上訴人（原審被告）中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司濮陽市分公司（以下簡稱人保財險濮陽分公司）。
代表人張自建，系該公司經(jīng)理。
被上訴人（原審原告）湯某某，男，漢族，小學(xué)文化，村民。
被上訴人（原審原告）化守景，男，漢族。系豫J82722豫JF500掛號機動車駕駛?cè)恕?br/>被上訴人（原審原告）濮陽市豫龍油氣有限公司（以下簡稱豫龍油氣公司）。
法定代表人高紀(jì)勇，系該公司經(jīng)理。
被上訴人（原審原告）左某某，男，漢族。系豫J82722豫JF500掛號機動車實際所有人。

上訴人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司濮陽市分公司因與被上訴人湯某某、化守景、濮陽市豫龍油氣有限公司、左某某機動車交通事故責(zé)任糾紛一案，不服陜西省寧強縣人民法院（2015）寧強民初字第00065號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院認(rèn)定：2014年6月15日12時10分許，被告化守景駕駛豫J82722號重型半掛牽引車、豫JF500掛號重型罐式半掛車由寧強縣向勉縣方向行駛，行駛至108國道1728KM+720M處時與橫過公路的原告湯某某發(fā)生碰撞，造成原告湯某某受傷的交通事故。原告湯某某隨即被送往寧強縣大安鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院治療，花醫(yī)療費643.50元。當(dāng)日原告湯某某轉(zhuǎn)入寧強縣天津醫(yī)院住院治療，診斷為：1、右側(cè)顳部硬膜外血腫清除術(shù)后；2、腦挫傷；3、肺部感染；4、左側(cè)顳頂部開顱術(shù)后3年；5、右側(cè)肋骨陳舊性骨折，住院22天，花醫(yī)療費42354.65元（含門診醫(yī)療費986.50元）。寧強縣天津醫(yī)院在原告湯某某住院期間曾兩次下達病危通知書。原告出院后又繼續(xù)門診檢查治療，花醫(yī)療費405元。2014年6月30日寧強縣公安局交通管理大隊認(rèn)定，被告化守景與原告湯某某負事故同等責(zé)任。2014年10月24日，陜西漢中漢輝法醫(yī)司法鑒定所鑒定原告湯某某的損傷為五級傷殘、部分護理依賴。2015年3月19日，被告人保財險濮陽分公司申請對原告湯某某的損傷、護理期限及護理依賴程度進行重新鑒定。2015年7月3日，陜西藍圖司法鑒定中心鑒定原告湯某某的損傷為十級傷殘、無護理依賴、護理期至傷殘等級評定日前一日。2015年8月18日，原告湯某某對陜西藍圖司法鑒定中心鑒定意見提出書面異議并申請鑒定人出庭，經(jīng)該院通知，鑒定人拒不出庭作證。
另查明，原告湯某某與明小菊生育一女湯慧敏（xxxx年xx月xx日出生）；原告湯某某的母親蘭鳳清（xxxx年xx月xx日出生）生育二子。豫J82722號重型半掛牽引車、豫JF500掛號重型罐式半掛車在被告人保財險濮陽分公司投保機動車交通事故責(zé)任強制保險和保險金額為1050000元的商業(yè)第三者責(zé)任保險（不計免賠），交通事故發(fā)生在保險期間。被告左某某墊付現(xiàn)金28000元，墊付醫(yī)療費9830元（其中醫(yī)療費1630元未列入原告的訴訟請求）。
原告提供寧強縣大安鎮(zhèn)寧家灣村委會（2014年10月16日出具）、藍小平、閔文洪、燕志清的證明及關(guān)于祝玉華的調(diào)查筆錄能相互印證，據(jù)以證明原告湯某某在3年前外出打工期間，因交通事故受傷后回到家中不愛說話，不能干重活，但能干家務(wù)活及簡單的農(nóng)活，原告湯某某之妻外出務(wù)工后，原告湯某某一直騎自行車上街買菜和接送小孩上下學(xué)；2014年6月15日再次發(fā)生交通事故后，生活已經(jīng)不能自理，行走困難，并且需要靠其母親喂飯的事實，該院予以采信。
原告提供陜漢輝司所[2014]法臨鑒字第543號法醫(yī)學(xué)司法鑒定意見書，據(jù)以證明原告湯某某因交通事故受傷的損傷程度及護理依賴程度，被告保險公司提出異議不予認(rèn)可并申請重新鑒定，陜西藍圖司法鑒定中心作出陜藍司鑒中心（2015）A法醫(yī)鑒字第204號司法鑒定意見書，原告湯某某對陜西藍圖司法鑒定中心鑒定意見提出書面異議并申請鑒定人出庭，經(jīng)該院通知，鑒定人拒不出庭作證，故根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第78條的規(guī)定，陜藍司鑒中心（2015）A法醫(yī)鑒字第204號司法鑒定意見不得作為認(rèn)定本案事實的根據(jù)；被告保險公司亦不能提供其他證據(jù)足以排除陜漢輝司所[2014]法臨鑒字第543號法醫(yī)學(xué)司法鑒定意見書，該院對陜漢輝司所[2014]法臨鑒字第543號法醫(yī)學(xué)司法鑒定意見書予以采信。
原審法院認(rèn)為：公民的身體健康權(quán)受法律保護。由于過錯侵害公民人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。受害人對于損害后果的發(fā)生也有過錯的，可以減輕加害人的賠償責(zé)任。
豫J82722號豫JF500掛號機動車與橫過公路的原告湯某某發(fā)生交通事故，致使原告湯某某受傷，寧強縣公安局交通管理大隊認(rèn)定被告化守景與原告湯某某負事故同等責(zé)任，雙方當(dāng)事人對交通事故責(zé)任認(rèn)定無異議，該院予以確認(rèn)。豫J82722豫JF500掛號機動車的實際所有人為被告左某某，被告左某某雇傭被告化守景駕駛機動車輛，雙方形成雇傭關(guān)系，被告化守景履行職務(wù)駕駛車輛過程中，造成原告湯某某身體損害，應(yīng)由被告左某某承擔(dān)賠償責(zé)任。被告左某某將其所有的機動車輛掛靠于被告豫龍油氣公司從事經(jīng)營活動，被告豫龍油氣公司負有管理義務(wù)，應(yīng)與被告左某某承擔(dān)連帶責(zé)任。原告作為行人橫過道路未確認(rèn)安全發(fā)生交通事故，其對損害后果的發(fā)生亦存在過錯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。本案交通事故，屬于機動車與行人之間的交通事故，根據(jù)法律規(guī)定及雙方當(dāng)事人的過錯程度，該院酌定被告左某某承擔(dān)60%的責(zé)任；原告湯某某承擔(dān)40%的責(zé)任。
豫J82722號豫JF500掛號機動車在被告保險公司投保了交強險及不計免賠的商業(yè)第三者責(zé)任險，交通事故發(fā)生在保險期間內(nèi)，應(yīng)先由被告保險公司在交強險責(zé)任限額內(nèi)予以賠償，不足部分由被告保險公司依據(jù)豫J82722號豫JF500掛號機動車一方的責(zé)任在商業(yè)第三者責(zé)任險中予以賠償，仍有不足的再由被告左某某、豫龍油氣公司和原告湯某某按責(zé)任比例承擔(dān)。
當(dāng)事人爭議的各項費用，該院按相關(guān)事實及法律規(guī)定做如下確定：1、醫(yī)療費，被告保險公司對醫(yī)療費的支出沒有異議，故該院應(yīng)按原告湯某某治療因交通事故損傷而實際支出的醫(yī)療費用43403.20元予以核定；2、誤工費，原告湯某某因傷致殘持續(xù)誤工，其誤工時間可以計算至定殘日前一天，即130天，并根據(jù)其收入狀況酌定按每天60元計算，計7800元；3、護理費，原告主張其因本案交通事故受傷導(dǎo)致部分護理依賴，需要長期護理并按此計算護理費，被告保險公司認(rèn)為原告湯某某在本次交通事故發(fā)生前已存在護理依賴，而本次交通事故導(dǎo)致原告受傷不存在護理依賴，但原告所提供的寧強縣大安鎮(zhèn)寧家灣村委會證明及證人藍小平、閔文洪、燕志清、祝玉華的證言均能證實原告在本次交通事故發(fā)生前不存在護理依賴，故被告保險公司的辯解意見與客觀事實不符，該院不予采納。原告因本案交通事故受傷導(dǎo)致部分護理依賴客觀存在，現(xiàn)不能恢復(fù)生活自理能力，故該院根據(jù)原告的年齡、健康狀況等因素，酌定護理費為每天80元，定殘前的護理期限為130天，即10400元，定殘后的護理期限為15年,并按30%的賠付比例計算，即131400元；4、交通費，原、被告一致認(rèn)可800元，該院予以確認(rèn)；5、住院伙食補助費，該院酌定按每天30元計算22天，計660元；6、營養(yǎng)費，被告保險公司認(rèn)為原告主張過高，應(yīng)按每天10元計算，該院根據(jù)原告的傷情酌定按每天20元計算22天，計440元；7、殘疾賠償金，原告系農(nóng)村居民，其根據(jù)傷殘等級主張的殘疾賠償金78036元并無不當(dāng)，該院予以確認(rèn)；8、被扶養(yǎng)人生活費，原告主張按農(nóng)村居民人均年生活消費支出5724元的標(biāo)準(zhǔn)計算，該院予以確認(rèn)，并根據(jù)原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的人的人數(shù)確定，即36061.20元計入殘疾賠償金；9、精神損害撫慰金，該院根據(jù)原告?zhèn)麣埑潭茸枚?000元；10、鑒定費，按實際發(fā)生的費用予以確定，即1800元。
該院確認(rèn)原告湯某某的各項合理費用為：醫(yī)療費43403.20元、誤工費7800元、護理費141800元，交通費800元、住院伙食補助費660元、營養(yǎng)費440元、殘疾賠償金114097.20元、精神損害撫慰金5000元，合計314000.40元。被告左某某墊付的費用總計37830元在本案中一并處理。故依照《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十二條、第三十五條，《中華人民共和國保險法》第六十五條，《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條、第十六條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十七條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第二十八條的規(guī)定，遂判決：一、被告人保財險濮陽分公司在交強險責(zé)任限額內(nèi)賠償原告醫(yī)療費10000元、殘疾賠償金105000元、精神損害撫慰金5000元，合計120000元；在商業(yè)第三者責(zé)任險中賠償116400.24元；二、原告湯某某退還被告左某某墊付費用37830元；三、駁回原告湯某某其他訴訟請求。以上一二項限本判決生效后三十日內(nèi)履行。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費2750元，由被告左某某、豫龍油氣公司負擔(dān)1650元，原告湯某某負擔(dān)1100元。鑒定費1800元，由被告左某某、豫龍油氣公司負擔(dān)1080元，原告湯某某負擔(dān)720元。
上訴人中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司濮陽市分公司不服原審判決，上訴請求：依法改判上訴人不承擔(dān)一審判決中的165740元，并由對方承擔(dān)訴訟費用。主要事實與理由：一、原審判決未考慮本次交通事故前受害人因顱腦損傷已經(jīng)存在殘疾的事實，而是采用了兩次顱腦損傷合并為五級傷殘的鑒定結(jié)論，卻未采信上訴人申請的重新鑒定結(jié)論不當(dāng)。二、同理，原審判處出院后的護理及其期限沒有依據(jù)。三、原審忽視商業(yè)險合同的保險條款，上訴人只應(yīng)當(dāng)依約定在商業(yè)險內(nèi)承擔(dān)50%的責(zé)任。
經(jīng)審理查明，原審認(rèn)定的案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，本院依法予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點是：原審采用的鑒定結(jié)論明確載明“受害人三年前騎車自行摔倒致顱腦損傷，與本次的交通事故所致顱腦損傷，兩次損傷合并為五級傷殘”，在本案中如何劃分比例的問題。因存在兩處顱腦損傷是客觀事實，合并為五級傷殘，原審直接以五級傷殘判決傷殘賠償金，明顯包含了受害人自己損傷的部分，故存在不妥。
受害人三年前顱腦損傷并無傷殘等級的評定，但根據(jù)本案原審的醫(yī)療住院病歷、出庭證人證言等證據(jù)，能夠證明受害人三年前顱腦損傷后的身體狀況為：喪失了干重體力的勞動能力，且有一定的失語癥狀；但能進行簡單交流，能從事輕體力勞動，日常生活能夠自理。因此本院結(jié)合上述情況，對原審以60%賠償系數(shù)計算的傷殘賠償金78036元，酌情扣減20%賠償系數(shù)即減少26012元作為其自行損傷的部分，對雙方較公平、合理，傷殘賠償金最終確定為52024元。
對護理依賴賠償是否扣減的問題。因本次交通事故前，雖受害人存在傷情為客觀事實，但日常生活尚能自理，無須護理依賴，而本次事故直接致使受害人日常生活能力受限，需要部分護理依賴，故不應(yīng)當(dāng)扣減此項賠償。故原審根據(jù)案情以及鑒定評定，以部分護理依賴按照30%的比例，確定15年護理期限，符合法律規(guī)定。
上訴人提出應(yīng)當(dāng)依照商業(yè)險條款約定的50%承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，因本次交通事故發(fā)生在機動車和行人之間，車方亦購買了不計免賠險，故根據(jù)《陜西省實施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》第六十九條的規(guī)定，原審判處責(zé)任方承擔(dān)60%賠償責(zé)任，并無不當(dāng)。
綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）、（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持陜西省寧強縣人民法院（2015）寧強民初字第00065號民事判決第二、三項。
二、撤銷陜西省寧強縣人民法院（2015）寧強民初字第00065號民事判決第一項。
三、限本判決生效后三十日內(nèi)，由中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司濮陽市分公司在交強險責(zé)任限額內(nèi)賠償湯某某各項損失120000元；超出交強險的損失167988.4元中，由中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司濮陽市分公司在商業(yè)第三者責(zé)任險中賠償60%即100793.04元。湯某某自負40%損失即67195.36元。
一審案件受理費、鑒定費不變。上訴案件受理費2750元，由中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司濮陽市分公司負擔(dān)2300元，由湯某某負擔(dān)450元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　曹建祥 代理審判員　　馮　婧 代理審判員　　王雅澤

書記員：張金