上訴人（原審原告）中國二冶集團有限公司（原中國第二冶金建設(shè)有限責(zé)任公司），住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市稀土高新區(qū)黃河大街83甲號。
法定代表人文建國，該公司董事長。
委托代理人劉懷寬，內(nèi)蒙古建中律師事務(wù)所律師。
委托代理人徐守明，中國二冶集團有限公司職員。
被上訴人（原審被告）朗馳建設(shè)有限公司，（原河北眾邦建設(shè)有限公司），住所地河北省邯鄲市開發(fā)區(qū)富強路11號辦公樓4層。
法定代表人董志平，該公司總經(jīng)理。
委托代理人鄧濤，河北浩博律師事務(wù)所律師。
委托代理人劉偉，河北浩博律師事務(wù)所律師。
原審第三人河北鋼鐵股份有限公司邯鄲分公司（原邯鄲鋼鐵股份有限公司），住所地河北省邯鄲市復(fù)興區(qū)復(fù)興路232號。
負責(zé)人郭景瑞，該公司經(jīng)理。
委托代理人楊寧，該公司法律顧問。

上訴人中國二冶集團有限公司（簡稱二冶公司）為與被上訴人朗馳建設(shè)有限公司（簡稱朗馳公司），原審第三人河北鋼鐵股份有限公司邯鄲分公司（簡稱河北鋼鐵邯鄲分公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，二冶公司不服邯鄲市中級人民法院（2014）邯市民三初字第51號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人二冶公司委托代理人劉懷寬、徐守明，被上訴人朗馳公司委托代理人劉偉，原審第三人河北鋼鐵邯鄲分公司委托代理人楊寧到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理查明，2008年6月23日，二冶公司作為承包人與發(fā)包人原邯鄲鋼鐵股份有限公司簽訂一份《邯鋼高輔助料場工程建設(shè)施工合同》（即總包合同），主要內(nèi)容為：“承包范圍為火車受料坑，汽車受料坑，轉(zhuǎn)運站、通廊，至火車受料坑鐵路等建筑安裝工程（邯鋼高爐輔助料場工程所有施工圖紙內(nèi)容）；合同價款金額20000000元（暫定，以實際結(jié)算為準）；開工日期2008年6月26日，竣工日期為2008年11月15日；合同第三部分專用條款第二項雙方一般權(quán)利和義務(wù)約定：監(jiān)理單位委派的工程師為李新，全權(quán)委托；發(fā)包人派駐的工程師為于新江，職權(quán)是施工管理；合同第三部分專用條款第三項第13條約定：除不可抗力外，工期不得延誤；第六項合同價款與支付第16條合同價款及調(diào)整（2）約定：采用工程總價結(jié)算系數(shù)的方式，結(jié)算依據(jù)為施工圖紙（其他現(xiàn)場簽證、設(shè)計變更、措施費不作為結(jié)算依據(jù)）……施工中如出現(xiàn)重大不可預(yù)見情況，確實給承包方造成重大損失的，經(jīng)發(fā)包方研究批準后調(diào)整費用?！贝撕?，二冶公司與朗馳公司簽訂《分包工程施工合同》，分包工程承包范圍、合同價款金額等與總包合同一致，合同價款與支付約定：“執(zhí)行《總包合同》第三部分專用條款第六條的規(guī)定?！焙贤谄邨l3約定：“分包人必須保證其施工人員和施工機具相對穩(wěn)定，滿足施工要求，按期保質(zhì)、保量完成施工任務(wù)。如因分包人責(zé)任造成工程質(zhì)量標準和工期達不到本合同規(guī)定的要求，由此造成的一切損失和費用由分包人承擔(dān)?！焙贤€約定朗馳公司向二冶公司交納合同價款的5%履約保證金。
合同簽訂后，朗馳公司即入場進行施工。期間，二冶公司已付朗馳公司工程預(yù)付款378萬元，朗馳公司向二冶公司交納履約保證金100萬元，雙方對此數(shù)額認可。朗馳公司在施工中發(fā)生計價外工程量，該工程量由28份施工現(xiàn)場簽證單構(gòu)成，28份施工現(xiàn)場簽證單由業(yè)主單位人員、施工單位人員、監(jiān)理單位人員簽字蓋章，二冶公司、朗馳公司及河北鋼鐵邯鄲分公司對28份施工現(xiàn)場簽證單的真實性不持異議。
2008年10月27日，邯鋼集團規(guī)劃發(fā)展部、老區(qū)改造球團項目部因施工進度滯后近二個月向二冶公司致函，要求二冶公司全力加快工程進度，確保工期，或終止施工，退出場地。二冶公司于2008年11月5日向朗馳公司發(fā)出“關(guān)于撤出輔助料場施工的通告”：朗馳公司兩日內(nèi)撤出場地。對已完工程量、工作量由雙方測算、評估，由業(yè)主確認，并與工程預(yù)付款核對，多退少補。2008年11月11日，二冶公司通知朗馳公司，盡快與業(yè)主單位核算清退場前所施工的工程量，同時與二冶公司辦理施工現(xiàn)場的交接手續(xù)，以免造成工程上的重大經(jīng)濟損失。2008年11月18日，二冶公司以朗馳公司在邯鋼高爐輔助料工程項目屢屢違約、承諾不兌現(xiàn)為由，決定撤出邯鋼高爐輔助料場工程，并通知朗馳公司。后朗馳公司撤出施工場地。2008年12月22日，邯鄲鋼鐵股份有限公司煉鐵部、邯鄲鋼鐵股份有限公司規(guī)劃發(fā)展部致二冶公司財務(wù)部通知：因二冶公司原因，合同終止。已付款450萬元，經(jīng)項目部、規(guī)劃總、設(shè)計院共同確認發(fā)生工作量合計67萬元整。差額從中板?；癄t熱處理線項目（二冶公司承包邯鄲鋼鐵股份有限公司的另一工程）下月進度款中扣除。后二冶公司向朗馳公司索要多支付的工程款未果，訴至法院。
原審時二冶公司在舉證期限內(nèi)提出鑒定申請，要求對案涉工程款進行審計。后二冶公司主張朗馳公司的工作量應(yīng)按67萬元計算，放棄鑒定申請。朗馳公司提出鑒定申請，要求按實際工作量核算工程價款。經(jīng)法院委托，依據(jù)被告提供的施工現(xiàn)場簽證單等資料，河北太行會計師事務(wù)所于2013年11月25日作出冀太會鑒字（2013）第4號鑒定報告，鑒定結(jié)論為3428252元。二冶公司認為應(yīng)按67萬元作為結(jié)算依據(jù)，鑒定報告與本案無關(guān)聯(lián)性，不應(yīng)采納；朗馳公司對該鑒定報告未提出異議。案涉工程業(yè)主已接收，且沒有提出質(zhì)量異議。
原審法院認為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名認與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！北景付惫緩陌l(fā)包人原邯鄲鋼鐵股份有限公司承包邯鋼高爐輔助料場工程后，又與朗馳公司簽訂《分包工程施工合同》，分包工程承包范圍、合同價款金額等與總包合同一致，該合同雖系雙方真實意思表示，但違反了法律強制性規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條之規(guī)定，當屬無效合同。雖然《分包工程施工合同》無效，參照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合同，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”以及第十條“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款”之規(guī)定，該工程價款仍應(yīng)支付。具體到爭議的工程價款如何計算問題，《分包工程施工合同》合同價款與支付約定：“執(zhí)行《總包合同》第三部分專用條款第六項的規(guī)定”而《總包合同》第三部分專用條款第六項明確規(guī)定：“采用工程總價結(jié)算系數(shù)的方式，結(jié)算依據(jù)為施工圖紙（其他現(xiàn)場簽證、設(shè)計變更、措施費不作為結(jié)算依據(jù)）……施工中如出現(xiàn)重大不可預(yù)見情況，確實給承包方造成重大損失的，經(jīng)發(fā)包方研究批準后調(diào)整費用。”雖然《分包工程施工合同》無效，但案涉工程業(yè)主已接收，且沒有提出質(zhì)量異議，朗馳公司在施工過程中出現(xiàn)了合同約定的不可預(yù)見情況，增加了計價外工程量，給朗馳公司造成一定損失，且發(fā)包方對施工現(xiàn)場簽證單的真實性不持異議，因此本案工程價款應(yīng)據(jù)實結(jié)算，依據(jù)鑒定結(jié)論本案工程價款應(yīng)認定為3428252元，二冶公司、朗馳公司對已付款數(shù)額378萬元沒有異議，本案工程價款與朗馳公司交納的履約保證金數(shù)額之和已超過二冶公司已付款數(shù)額，所以二冶公司請求朗馳公司退還多付款項與事實不符，二冶公司所訴本院不予支持。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第八條、第五十二條、第六十條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條之規(guī)定，判決：駁回中國二冶集團有限公司的訴訟請求。案件受理費23680元，鑒定費80000元，均由中國二冶集團有限公司負擔(dān)。
二冶公司上訴請求：撤銷原判決，查清事實后改判或發(fā)回重審，朗馳公司承擔(dān)本案全部訴訟費用。事實和理由：一、原判決認定事實錯誤。1、《分包工程施工合同》是雙方的真實意思表示，合法有效。雙方于2008年7月31日簽訂《分包工程施工合同》一份，原告為發(fā)包人，被告為分包人。該合同是雙方的真實意思表示，并沒有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，是合法有效的合同。第一，本案第三人作為《總包合同》的發(fā)包人沒有對上訴人與被上訴人簽訂的《分包工程施工合同》提出異議?！斗职こ淌┕ず贤肥窃诘谌送獾那疤嵯潞炗喌模粚儆凇斑`反了法律強制性規(guī)定”的情形，原判認定“當屬無效合同”是錯誤認定。第二，被上訴人的投機主張不應(yīng)當?shù)玫椒傻恼J可和支持。被上訴人作為建筑企業(yè)，應(yīng)當清楚簽訂分包合同的法律后果，明明知道是無效合同也要簽，獲取得益之后，又主張合同無效，以死守既得得益，其做法一派投機，嚴重違背社會公道和法律公平精神，人民法院應(yīng)當本著誠實信用原則，批判和譴責(zé)被上訴人的這種做法，不應(yīng)當無原則地支持被上訴人的投機主張。第三，被上訴人與第三人聯(lián)手在先，上訴人介入在后。在分包合同簽訂之前，被上訴人與第三人已經(jīng)就本案工程達成一致，且被上訴從已經(jīng)進駐工地并開始施工，《總包合同》只是作樣子，真正實施的是分包合同。人民法院應(yīng)當依法認定合同有效，執(zhí)行《總包合同》第三部分專用條款第六條的規(guī)定，或者認定合同無效，按照最高人民法院的司法解釋，參照合同約定支付工程價款。否則，如原審那樣認定工程價款為3428252元，又不否定第三人67萬元工程款的確認并從上訴人“中板?；癄t熱處理線項目”扣除450萬元已付款與67萬元的差額的做法，這樣的認定顯失公平，被上訴人的利益得到了保護，第三人的利益得到了保護，唯有上訴人的合法權(quán)益受到侵害。如果認定67萬元，第三人可以扣除450萬元與67萬元的差額，如果否定67萬元，第三人不能扣除450萬元與67萬元的差額，上訴人的合法權(quán)益同樣應(yīng)得到人民法院的保護。2、即使認定分包合同無效，也應(yīng)當依法支持上訴人“參照合同約定支付工程價款”的訴訟請求?！斗职こ淌┕ず贤泛贤瑑r款支付約定：“執(zhí)行《總包合同》第三部分專用條款第六條的規(guī)定”《總包合同》第三部分專用條款第六條規(guī)定：“采用工程總價結(jié)算系數(shù)的方式，結(jié)算依據(jù)為施工圖紙（其他現(xiàn)場簽證、設(shè)計變更、措施費不作為結(jié)算依據(jù)）?！痹性蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條和第十條規(guī)定。作為分包人的上訴人，訴訟請求恰恰是“按照約定支付相應(yīng)的工程價款”而作為承包人的被上訴人也只有“請求參照合同約定支付工程價款”。但是原判決卻背離最高人民法院司法解釋的本意，做出了錯誤的事實認定，將本不應(yīng)當作為工程造價部分的“其他現(xiàn)場簽證、設(shè)計變更、措施費”納入到結(jié)算中，違反了當事人意思自治原則，侵害了上訴人的合法權(quán)益。二、原判適用法律錯誤。原判決引用《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項之規(guī)定，認定分包合同“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，所以無效。但是除此法之外，原判決引用的全是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》而該解釋是屬于司法解釋，既不是法律，也不是行政法規(guī)，因此，原判決認定分包合同無效所適用的法律是錯誤的。
朗馳公司答辯請求依法駁回上訴人的上訴請求。事實與理由：一、《分包工程施工合同》違反我國《建筑法》的禁止性規(guī)定，是無效合同，一審判決認定完全符合法律規(guī)定。朗馳公司與第三人簽訂《邯鋼高爐輔助料工程建設(shè)工程施工合同》后，把該工程全部轉(zhuǎn)包給答辯人，這一轉(zhuǎn)包行為實質(zhì)是一種典型的非法轉(zhuǎn)包行為，根據(jù)我國《建筑法》第二十八條的規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。因此，根據(jù)我國《合同法》第五十二條之規(guī)定，上述合同因違反了法律的禁止性規(guī)定，而實屬無效，被答辯人認為簽訂分包合同是在第三人同意情況下簽訂的，不屬于違反法律的禁止性規(guī)定，是對法律的曲解，建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包不是以總包人是否同意為前提的，只要存在非法轉(zhuǎn)包的行為其對應(yīng)的合同本身就是違法而無效。二、答辯人嚴格按照《分包工程施工合同》的約定內(nèi)容進行施工，經(jīng)鑒定機構(gòu)鑒定實際完成的工作量為3428252元，被答辯人基于與第三人內(nèi)容核算的工程量要求返還工程款毫無事實和法律依據(jù)，一審判決駁回其訴訟請求符合法律規(guī)定。第三人核算答辯人的工程量為67萬元，是第三人與被答辯人之間的內(nèi)部法律關(guān)系，與答辯人無關(guān)，根本不具有約束被答辯人的法律效力，更不能據(jù)此作為認定朗馳公司全部工程量的合法依據(jù)，朗馳公司在已經(jīng)完成相應(yīng)工程量的情況下，要求按照已完工程量據(jù)實予以結(jié)算，符合法律規(guī)定。三、二冶公司的上訴曲解《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，依法不應(yīng)支持。司法解釋規(guī)定的是“參照”僅僅是承包人請求參照合同約定支付工程款的情況，不具有強制承包人必須要求參照合同的約定去主張工程款，并不是“必須、應(yīng)當”的要件，況且這種要求，是承包人的一種權(quán)利，要以承包人的請求為前提，如依據(jù)分包合同的結(jié)算明顯不公，朗馳公司在施工中出現(xiàn)重大變更，且相關(guān)的簽證客觀存在，現(xiàn)應(yīng)據(jù)實結(jié)算，按照鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論作為結(jié)算工程量的依據(jù)。因此一審根據(jù)鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論來確定工程量是符合事實與法律依據(jù)的。
河北鋼鐵邯鄲分公司答辯認為，一、二冶公司與河北鋼鐵邯鄲分公司簽訂的建設(shè)工程施工合同已經(jīng)解除，雙方對合同中已完成的工作量結(jié)算完畢，均無異議。二、河北鋼鐵邯鄲分公司與二冶公司已結(jié)算完畢，朗馳公司與二冶公司之間的爭議，與河北鋼鐵邯鄲分公司無關(guān)，其不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
本院二審查明，原河北眾邦建設(shè)有限公司的名稱經(jīng)工商機關(guān)變更登記為朗馳建設(shè)有限公司。
二審查明的其它事實與原審查明事實一致。

本院認為，關(guān)于二冶公司與朗馳公司之間簽訂《分包工程施工合同》的效力問題。我國《合同法》第二百七十二條規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！北景钢校惫驹诔邪摳郀t輔助料場工程后，與朗馳公司簽訂《分包工程施工合同》，該合同名為分包，但分包工程的承包范圍、合同價款等與總包合同一致，實為轉(zhuǎn)包。故，二冶公司與朗馳公司之間簽訂的《分包工程施工合同》違反法律強制性規(guī)定，原審法院認定合同無效，并無不當，二冶公司關(guān)于合同效力的上訴請求，本院不予支持。關(guān)于工程價款的結(jié)算問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！北景杆婀こ虡I(yè)主單位已經(jīng)接收，且沒有提出質(zhì)量異議，二冶公司主張參照《分包工程施工合同》中結(jié)算條款的約定，并按照其與河北鋼鐵邯鄲分公司共同確認的工程量67萬元進行結(jié)算。本院認為，二冶公司與業(yè)主單位共同確認的工程量是67萬元，而鑒定機構(gòu)依據(jù)施工現(xiàn)場簽證單作出的工程造價是3428252元。從上述工程量的比較可以看出《分包工程施工合同》約定的工程結(jié)算條款并非二冶公司與朗馳公司的真實合意，亦與工程實際造價差距巨大，無法作為結(jié)算雙方工程價款的參照標準。28份施工現(xiàn)場簽證單由業(yè)主單位、施工單位、監(jiān)理單位人員簽字蓋章，體現(xiàn)了朗馳公司的實際工程量，作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，更符合本案的實際情況及誠實信用原則。另外，二冶公司與河北鋼鐵邯鄲分公司共同確認的工作量67萬元未經(jīng)朗馳公司的同意，亦不能據(jù)此約束朗馳公司，且二冶公司在訴訟過程中一直未提供施工圖紙進行鑒定。故，原審法院依據(jù)鑒定結(jié)論認定本案工程價款為3428252元并無不當。經(jīng)計算，本案工程價款與朗馳公司交納給二冶公司的履約保證金數(shù)額已超過了二冶公司的應(yīng)付款數(shù)額，二冶公司要求朗馳公司返還工程預(yù)付款的請求無事實依據(jù)，本院不予支持。
綜上，二冶公司的上訴請求，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。原審法院認定事實清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
一審訴訟費用負擔(dān)不變。二審案件受理費23680元，由上訴人中國二冶集團有限公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王　巍 代理審判員　　吳曉慧 代理審判員　　申　毅

書記員：李冠霞