廣東省潮州市中級(jí)人民法院
民 事 裁 定 書
（2020）粵51民終273號(hào)
上訴人（原審原告）：重慶天鑄行進(jìn)出口貿(mào)易有限公司，住所地重慶市江北區(qū)。
法定代表人：顏竹，該公司董事長(zhǎng)。
被上訴人（原審被告）：賴燎秀，女，1979年5月10日出生，漢族，住廣東省潮州市湘橋區(qū)。
委托訴訟代理人：李躍，廣東新法擎律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：楊禮，廣東新法擎律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。
被上訴人（原審被告）：盧佳茂，男，1977年8月17日出生，漢族，住廣東省潮州市湘橋區(qū),現(xiàn)在重慶市XX監(jiān)獄服刑。
上訴人重慶天鑄行進(jìn)出口貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱天鑄行公司）因與被上訴人賴燎秀、盧佳茂買賣合同糾紛一案，不服潮州市湘橋區(qū)人民法院（2018）粵5102民初457號(hào)民事裁定，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。
天鑄行公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審裁定。事實(shí)和理由：一審裁定事實(shí)認(rèn)定不清，適用法律有誤，依法應(yīng)予撤銷。首先，天鑄行公司因廣州市樂(lè)佳電器有限公司（以下簡(jiǎn)稱樂(lè)佳公司）和盧佳茂刑事詐騙造成的經(jīng)濟(jì)損失，雖經(jīng)執(zhí)行程序執(zhí)行，但并未執(zhí)行到任何財(cái)產(chǎn)，天鑄行公司的經(jīng)濟(jì)損失至今未能得到任何退賠。一審裁定認(rèn)為其未能舉證證明經(jīng)執(zhí)行后仍不能彌補(bǔ)未能退賠的經(jīng)濟(jì)損失，系事實(shí)認(rèn)定不清。其次，一審裁定引用《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》第五條的規(guī)定，并不適用本案。本案起訴的只是單位犯罪的公司股東，不是犯罪單位，訴訟請(qǐng)求也只是要求股東對(duì)犯罪單位給天鑄行公司造成的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶清償責(zé)任，與犯罪單位因犯合同詐騙罪依法承擔(dān)的刑事退賠不是基于同一法律事實(shí)，并不屬于該司法解釋所規(guī)定的刑事附帶民事訴訟范圍。
天鑄行公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令賴燎秀、盧佳茂賠償其經(jīng)濟(jì)損失31111033.82元及應(yīng)計(jì)的資金利息；2、因本案產(chǎn)生的全部訴訟費(fèi)用由賴燎秀、盧佳茂承擔(dān)。
一審法院認(rèn)為，重慶市江北區(qū)人民法院于2017年6月30日作出（2017）渝0105刑初489號(hào)刑事判決：（一）被告單位樂(lè)佳公司犯合同詐騙罪，判處罰金人民幣150萬(wàn)元；（二）被告人盧佳茂犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣50萬(wàn)元；（三）責(zé)令被告單位樂(lè)佳公司退賠被害單位天鑄行公司尚未追回的經(jīng)濟(jì)損失人民幣31111033.82元。盧佳茂對(duì)該刑事判決不服上訴至重慶市第一中級(jí)人民法院，該院于2017年12月5日作出（2017）渝01刑終734號(hào)刑事裁定：駁回上訴，維持原判。后重慶市江北區(qū)人民法院于2018年8月7日作出（2018）渝0105執(zhí)5730號(hào)《立案受理通知書》，對(duì)天鑄行公司與樂(lè)佳公司、盧佳茂責(zé)令退賠一案決定立案執(zhí)行。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》第五條“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過(guò)追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理”、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十九條第一項(xiàng)“起訴必須符合下列條件：……（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”的規(guī)定，現(xiàn)天鑄行公司未能舉證證明經(jīng)上述執(zhí)行程序執(zhí)行后，仍不能彌補(bǔ)樂(lè)佳公司應(yīng)退賠的經(jīng)濟(jì)損失31111033.82元，天鑄行公司的起訴依法應(yīng)予駁回。綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百一十九條第一項(xiàng)、第一百五十四條第一款第三項(xiàng)“裁定適用于下列范圍：（三）駁回起訴”、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第二百零八條第三款“立案后發(fā)現(xiàn)不符合起訴條件或者屬于民事訴訟法規(guī)定情形的，裁定駁回起訴”的規(guī)定，裁定：駁回天鑄行公司的起訴。
本院認(rèn)為，本案系買賣合同糾紛。天鑄行公司以賴燎秀、盧佳茂向其出具的《承諾書》，承諾對(duì)樂(lè)佳公司在與其履約過(guò)程中產(chǎn)生的債務(wù)歸還承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，現(xiàn)樂(lè)佳公司無(wú)能力退還其貨款31111033.82元等為由，向人民法院提起本案訴訟，請(qǐng)求判令賴燎秀、盧佳茂賠償其經(jīng)濟(jì)損失31111033.82元及應(yīng)計(jì)的資金利息。這與已經(jīng)生效的重慶市江北區(qū)人民法院（2017）渝0105刑初489號(hào)刑事判決所認(rèn)定的樂(lè)佳公司、盧佳茂犯合同詐騙罪，只是存在牽連關(guān)系，并非基于同一事實(shí)。并且該刑事判決僅判令樂(lè)佳公司退賠被害單位天鑄行公司尚未追回的經(jīng)濟(jì)損失31111033.82元，并沒(méi)有對(duì)盧佳茂判令追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容。據(jù)上可見(jiàn)，本案系因樂(lè)佳公司、盧佳茂作為樂(lè)佳公司的實(shí)際控制人犯合同詐騙罪造成天鑄行公司經(jīng)濟(jì)損失，天鑄行公司請(qǐng)求擔(dān)保人賴燎秀、盧佳茂承擔(dān)民事責(zé)任而提起的訴訟。天鑄行公司主張的是與賴燎秀、盧佳茂存在擔(dān)保法律關(guān)系，其責(zé)任主體與刑事案件的責(zé)任主體并不一致，賴燎秀、盧佳茂是否承擔(dān)民事責(zé)任，應(yīng)通過(guò)實(shí)體審理予以確認(rèn)。因此，本案不屬于《最高人民法院關(guān)于適用刑法第六十四條有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》“根據(jù)刑法第六十四條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第一百三十八條、第一百三十九條的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。據(jù)此，追繳或者責(zé)令退賠的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請(qǐng)求返還被非法占有、處置的財(cái)產(chǎn)的，人民法院不予受理。”所規(guī)定的人民法院不予受理情形。綜上，天鑄行公司的上訴理由成立，本院予以支持。一審法院適用已失效的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍的規(guī)定》第五條的規(guī)定，裁定駁回天鑄行公司的起訴不當(dāng)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十一條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百三十二條規(guī)定，裁定如下：
一、撤銷潮州市湘橋區(qū)人民法院（2018）粵5102民初457號(hào)民事裁定；
二、本案指令潮州市湘橋區(qū)人民法院審理。
本裁定為終審裁定。
審判長(zhǎng) 黃澤鵬
審判員 沈國(guó)斐
審判員 劉建榮
二〇二〇年六月二十九日
書記員 陳繼博
成為第一個(gè)評(píng)論者