原告：嚴(yán)某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，江西省南昌市人，武鋼股份公司退休職工，住武漢市青山區(qū)。
被告：上海量策文化傳播有限公司，住所地上海市青浦區(qū)鳳星路1588號(hào)1幢1層A區(qū)153室。
法定代表人：吳明莉，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：王凱，湖北希文律師事務(wù)所律師（特別授權(quán)代理）。

原告嚴(yán)某與被告上海量策文化傳播有限公司贈(zèng)與合同糾紛一案，本院于2017年4月5日立案后，依法適用簡(jiǎn)易程序，公開開庭進(jìn)行了審理。本案當(dāng)事人和委托訴訟代理人均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告嚴(yán)某向本院提出訴訟請(qǐng)求：被告退貨款29,800元并三倍損害賠償89,400元，共計(jì)119,200元；被告承擔(dān)訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：2015年1月8日，原告在被告客服專員陳辰等推薦下，并送達(dá)“江山如此多嬌”付（傅）抱石誕辰110周年紀(jì)念彩色?？槐?，主要內(nèi)容介紹付（傅）抱石嫡孫女付小紅的作品大型“江山如此多嬌”國(guó)畫真跡以及嫡傳弟子付（傅）大學(xué)的書法作品“沁園春·雪”。原告購(gòu)買了付小紅48平尺“江山如此多嬌”國(guó)畫真跡，并獲得附義務(wù)贈(zèng)與商品付（傅）大學(xué)書法“沁園春·雪”，要約標(biāo)價(jià)29,800元/幅，但該書法缺失詞牌名。根據(jù)合同法規(guī)定，附義務(wù)贈(zèng)與合同與買賣合同同時(shí)成立，附義務(wù)贈(zèng)與，贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。由于被告以“東方收藏”品牌名稱與原告進(jìn)行買賣，致使原告發(fā)現(xiàn)商品瑕疵無法維權(quán)，直至2015年10月中旬，被告售后經(jīng)理俞瓊短信告知原告的真實(shí)名稱。原告購(gòu)買上述作品用于生活消費(fèi)，被告出售的作品與宣傳的不一致，被告應(yīng)按《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定賠償原告損失。
本院經(jīng)審理認(rèn)定事實(shí)如下：被告向原告郵寄了江山如此多嬌的宣傳資料，資料宣稱購(gòu)買《百年抱石·江山如此多嬌》，價(jià)值49,800元，贈(zèng)送傅大學(xué)親筆書法《沁園春·雪》，市場(chǎng)價(jià)值29,800元。此后原告通知被告送貨，被告工作人員于2015年1月8日將《江山如此多嬌》的畫及《沁園春·雪》的書法送至原告處，并向原告提供了東方收藏的機(jī)打收藏憑證、創(chuàng)作證書等。原告向被告支付了49,800元。2015年8月24日，被告工作人員趙冬明到原告處對(duì)畫作進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)檢查，并向原告出具了檢查情況說明：付（傅）大學(xué)書法少沁園春雪四個(gè)字詞排名，書畫卷軸上無標(biāo)簽?，F(xiàn)原告認(rèn)為被告存在欺詐，要求被告予以賠償。
上述事實(shí)，有江山如此多嬌的宣傳資料、東方收藏的憑證、字畫實(shí)物照片、創(chuàng)作證書、現(xiàn)場(chǎng)檢查情況及開庭筆錄在卷佐證。

本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：本案的案由應(yīng)為贈(zèng)與合同糾紛還是買賣合同糾紛；被告是否應(yīng)向原告退還貨款并給予三倍的賠償及本案是否適用消法。
關(guān)于本案的案由應(yīng)為贈(zèng)與合同糾紛還是買賣合同糾紛的問題。被告的資料宣稱購(gòu)買《百年抱石·江山如此多嬌》，贈(zèng)送傅大學(xué)親筆書法《沁園春·雪》，原告也僅向原告支付了《百年抱石·江山如此多嬌》的貨款，并未支付《沁園春·雪》的貨款，因此，原、被告之間屬于附條件的贈(zèng)與，本案應(yīng)為贈(zèng)與合同糾紛。故被告辯稱本案應(yīng)是贈(zèng)與合同糾紛而非買賣合同糾紛的意見，本院予以支持。
關(guān)于被告是否應(yīng)向原告退還貨款并給予三倍的賠償及本案是否適用消法的問題。第一，《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的消費(fèi)者不限于與經(jīng)營(yíng)者達(dá)成合同關(guān)系的向?qū)Ψ?，受?zèng)人等使用商品的主體也是消費(fèi)者。被告辯稱本案系贈(zèng)與合同糾紛，不應(yīng)適用《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》不符合法律的規(guī)定；第二，本案中，原告并未向被告支付任何款項(xiàng)，雖然原告獲得該物品與被告宣稱的不一致，但本案的作品系原告購(gòu)買《江山如此多嬌》后，被告贈(zèng)與原告的，現(xiàn)原告已經(jīng)就《江山如此多嬌》另案主張權(quán)利，若被告構(gòu)成欺詐，原告的權(quán)益可以在《江山如此多嬌》一案中獲得賠償，因此，本案被告不應(yīng)向原告退還貨款并給予三倍的賠償。故原告要求被告退還貨款并給予三倍賠償?shù)脑V請(qǐng)，本院不予支持。被告辯稱原告要求被告退還價(jià)款是不合理的，本案是贈(zèng)與合同糾紛不應(yīng)適用消法，被告不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任，應(yīng)駁回原告訴請(qǐng)的意見，本院對(duì)贈(zèng)與合同糾紛不應(yīng)適用消法的意見不予支持，其他意見，本院予以支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第一百八十五條以及《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條規(guī)定，判決如下：

駁回原告嚴(yán)某的訴訟請(qǐng)求。
本案減半收取的案件受理費(fèi)1,342元，由原告嚴(yán)某負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按照對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省武漢市中級(jí)人民法院。

審判員　　劉均

書記員：司思