上訴人（原審原告）：東某某金湖工貿(mào)有限責(zé)任公司，住所地安徽省池州市東某某大渡口鎮(zhèn)新豐圩環(huán)河村，統(tǒng)一社會信用代碼91341721754863806H（1-1）。
法定代表人：邵永珍，公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：丁振華，安徽長江人律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：湖北京山祥發(fā)棉紡織股份有限公司，住所地湖北省京山縣永隆鎮(zhèn)興隆路28號，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。
法定代表人:田烈愷，董事長。
委托訴訟代理人：田先鳳，女，xxxx年xx月xx日出生，公司總經(jīng)理，住湖北省荊州市沙市區(qū)，現(xiàn)住湖北京山。
委托訴訟代理人：張杰，男，xxxx年xx月xx日出生，公司法律專職人員，住湖北省荊州市荊州區(qū)。

上訴人東某某金湖工貿(mào)有限責(zé)任公司（以下簡稱金湖公司）因與被上訴人湖北京山祥發(fā)棉紡織股份有限公司（以下簡稱祥發(fā)公司）合同糾紛一案，不服湖北省京山縣人民法院（2017）鄂0821民初391號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月5日立案后，依法組成合議庭，于2017年8月8日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人金湖公司的法定代表人邵永珍和委托訴訟代理人丁振華，被上訴人祥發(fā)公司的委托訴訟代理人田先鳳和張杰到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
金湖公司上訴請求：撤銷一審判決，改判支持金湖公司一審訴訟請求。事實(shí)和理由：一、一審對案件事實(shí)的認(rèn)定，嚴(yán)重偏向祥發(fā)公司，完全背離了不告不理的民事訴訟的基本原則。二、轉(zhuǎn)讓協(xié)議沒有得到權(quán)利人認(rèn)可，未生效，處于效力待定狀態(tài)。三、一審認(rèn)定以協(xié)議中金湖公司的法定代表人已經(jīng)簽字為由，認(rèn)為合同已經(jīng)成立，理由不充分。四、一審認(rèn)定祥發(fā)公司拒絕返還預(yù)付款120萬元，“屬于行使債務(wù)抵銷權(quán)”，適用法律錯誤，不論爭論是否成立、生效，祥發(fā)公司收取的預(yù)付款都應(yīng)當(dāng)返還。
祥發(fā)公司答辯稱，一、一審法院認(rèn)定事實(shí)客觀公正，判決依法有據(jù)，二審法院應(yīng)予維持，對金湖公司的無理纏訴予以駁回。二、金湖公司以雙方簽訂的《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》未取得權(quán)利人同意為由，主張協(xié)議未生效，于法無據(jù)。三、關(guān)于協(xié)議未蓋章，是否成立生效問題。祥發(fā)公司認(rèn)為，合同沒有加蓋單位公章但有法定代表人簽名的，合同有效。四、關(guān)于120萬元訂金是否應(yīng)該返還的問題。第一，祥發(fā)公司拒絕返還120萬元是基于協(xié)議的約定。第二，由于金湖公司違約在先，其120萬元訂金已經(jīng)作為違約金賠償給祥發(fā)公司，金湖公司要求返還無事實(shí)和法律依據(jù)，二審法院應(yīng)該駁回。綜上，金湖公司的上訴請求毫無事實(shí)和法律依據(jù)，請二審法院依法駁回上訴，維持原審判決。
金湖公司向一審法院起訴請求：1.判決祥發(fā)公司立即退還金湖公司的預(yù)付款120萬元，并按年息24%的利率支付利息（自2016年8月9日至付清時止）；2.本案訴訟費(fèi)用由祥發(fā)公司承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2016年8月5日，祥發(fā)公司在交納保證金100萬元后通過參加中國人民財(cái)產(chǎn)保險股份有限公司廣州市分公司、中儲棉武漢有限責(zé)任公司、中儲棉物流有限責(zé)任公司組織的在湖北省荊門市屈家?guī)X管理區(qū)張灣倉儲有限公司舉行的競賣活動，以現(xiàn)場競價方式購得水漬棉一捆。同日，祥發(fā)公司與舞鋼華棉公司（系受中國人民財(cái)產(chǎn)保險股份有限公司廣州市分公司委托代為辦理）簽訂了合同編號CCLX-XS-160805-007的《棉花購銷合同》，合同主要內(nèi)容為祥發(fā)公司購買舞鋼華棉公司水漬棉4764包，數(shù)量1100.0076噸，單價8150元，總價款8965061.94元。
2016年8月6日，祥發(fā)公司作為甲方，金湖公司作為乙方，雙方簽訂了一份《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，協(xié)議約定：甲方將在湖北省荊門市屈家?guī)X管理區(qū)張灣倉儲有限公司所拍棉花（合同編號CCLX-XS-160805-007）一次性轉(zhuǎn)讓給乙方，轉(zhuǎn)讓價格為9600元/噸。轉(zhuǎn)讓金額及方式：乙方必須將甲方在中儲棉所競拍保證金100萬元及差價（9600－8150＝1450）159.5萬元共259.5萬元一次性付與甲方。棉花質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及驗(yàn)貨方法、交貨地點(diǎn)及方式、運(yùn)輸及在途風(fēng)險、棉花付款及結(jié)算方式、違約責(zé)任均以CCLX-XS-160805-007號合同為準(zhǔn)。協(xié)議還約定甲乙雙方簽字蓋章生效。隨后，雙方又以《承諾書》的形式約定：金湖公司應(yīng)于8月6日支付祥發(fā)公司120萬元作為《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的訂金，余款139.5萬元應(yīng)于2016年8月8日一次性付清，如違約，則違約方賠償守約方120萬元。祥發(fā)公司及金湖公司的法定代表人均在上述轉(zhuǎn)讓協(xié)議及承諾書上簽名，但未加蓋公章。金湖公司立即于當(dāng)日向祥發(fā)公司轉(zhuǎn)款120萬元，第二筆款項(xiàng)到期后未支付。經(jīng)祥發(fā)公司催要后，金湖公司仍未支付，祥發(fā)公司遂自行向舞鋼華棉公司支付全部貨款，舞鋼華棉公司于2016年8月23日向湖北省荊門市屈家?guī)X管理區(qū)張灣倉儲有限公司發(fā)出準(zhǔn)予祥發(fā)公司提貨的出庫單。祥發(fā)公司提貨后，在2016年8月至11月期間將從舞鋼華棉公司購買的水漬棉中的大部分按原價格出售給他人，其余少部分，祥發(fā)公司在庭審中稱因倉庫發(fā)火被燒毀。此后，金湖公司向祥發(fā)公司索要預(yù)付的120萬元未成，因而成訟。
一審法院認(rèn)為，2016年8月6日，金湖公司與祥發(fā)公司簽訂的《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《承諾書》，其內(nèi)容是雙方就祥發(fā)公司將經(jīng)過競買后與舞鋼華棉公司簽訂的合同編號為CCLX-XS-160805-007的《棉花購銷合同》項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給金湖公司所作出的約定和補(bǔ)充性約定，其性質(zhì)應(yīng)為合同權(quán)利義務(wù)的概括性轉(zhuǎn)移，故本案案由應(yīng)為債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移合同糾紛。本案雙方爭議的焦點(diǎn)包括三個方面：一是案涉《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《承諾書》是否成立；二是未取得舞鋼華棉公司同意時《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《承諾書》是否生效；三是金湖公司是否有權(quán)要求祥發(fā)公司返還預(yù)付的120萬元。
關(guān)于第一個爭議焦點(diǎn)，案涉《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《承諾書》是否成立問題。合同是否成立，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定判斷。《中華人民共和國合同法》（以下稱《合同法》）第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立?！狈ㄈ说姆ǘù砣耸谴矸ㄈ诵惺孤殭?quán)的負(fù)責(zé)人，其以法人名義對外做出的行為應(yīng)由法人承擔(dān)責(zé)任。案涉《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《承諾書》已經(jīng)金湖公司、祥發(fā)公司雙方當(dāng)事人的法定代表人簽字確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同已成立。金湖公司以合同中約定“甲乙雙方簽字蓋章生效”，而雙方尚未在合同上蓋章確認(rèn)，故涉案合同未成立，屬于理解有誤，其主張，不予支持。
關(guān)于第二個爭議焦點(diǎn)，未取得舞鋼華棉公司同意時《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《承諾書》是否生效問題。判斷轉(zhuǎn)讓合同是否生效，應(yīng)當(dāng)依照合同法的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定?！逗贤ā返谒氖臈l規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！憋@然，案涉《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《承諾書》并非需要辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)才生效的合同，應(yīng)當(dāng)自合同成立時生效。如前所述，案涉《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《承諾書》已經(jīng)雙方法定代表人簽字確認(rèn)，已經(jīng)成立，故依法應(yīng)當(dāng)已生效?！逗贤ā返诎耸藯l規(guī)定“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！痹摋l并未規(guī)定未經(jīng)對方同意，當(dāng)事人一方將其在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的合同不生效。那么未經(jīng)對方同意，當(dāng)事人一方轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利義務(wù)的法律后果是什么呢？結(jié)合合同法關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，應(yīng)為未經(jīng)對方同意，當(dāng)事人一方合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓對對方不發(fā)生法律效力。金湖公司將舞鋼華棉公司同意“祥發(fā)公司在《棉花購銷合同》中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓金湖公司”作為《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的生效要件，缺乏法律依據(jù)，對此主張，不予支持。至于舞鋼華棉公司如不同意祥發(fā)公司轉(zhuǎn)讓《棉花購銷合同》權(quán)利義務(wù)，則金湖公司與祥發(fā)公司簽訂的《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》對舞鋼華棉公司不發(fā)生法律效力，這可能會對《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的履行構(gòu)成影響，金湖公司完全可以根據(jù)合同法有關(guān)合同履行、違約責(zé)任以及合同權(quán)利義務(wù)終止等方面的規(guī)定尋求救濟(jì)。
關(guān)于第三個爭議焦點(diǎn)，金湖公司是否有權(quán)要求祥發(fā)公司返還預(yù)付的120萬元問題。《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《承諾書》系金湖公司、祥發(fā)公司雙方真實(shí)意思表示，應(yīng)為有效，雙方均應(yīng)依照約定履行各自義務(wù)。一審法院認(rèn)為，金湖公司請求祥發(fā)公司返還預(yù)付款120萬元的依據(jù)不足。第一，《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《承諾書》是成立且生效的，金湖公司依此理由主張返還預(yù)付款沒有事實(shí)和法律依據(jù)。第二，金湖公司提出，因祥發(fā)公司未提供《棉花購銷合同》原件，無法核實(shí)祥發(fā)公司與舞鋼華棉公司交易的真實(shí)性，祥發(fā)公司沒有辦法提供讓金湖公司先履行的條件，金湖公司有足夠的理由懷疑祥發(fā)公司不履行《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》義務(wù)，祥發(fā)公司口頭通知不再履行協(xié)議，應(yīng)返還預(yù)付款120萬元。一審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十八條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！焙偷诹艞l規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。”行使不安抗辯權(quán)中止履行條件必須符合上述法定條件并履行通知義務(wù)，本案中，金湖公司僅依祥發(fā)公司不能提供《棉花購銷合同》原件，懷疑交易的真實(shí)性，而提出中止履行，不符合上述法定條件，金湖公司也未履行通知義務(wù)。祥發(fā)公司未予認(rèn)可曾口頭通知金湖公司不再履行《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，故金湖公司依此理由提出返還預(yù)付款的理由不成立。第三，金湖公司未依照合同約定在2016年8月8日一次性向祥發(fā)公司支付合同約定的第二筆139.5萬元款項(xiàng)，已構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)向祥發(fā)公司承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于違約責(zé)任，雙方在《承諾書》明確約定，如違約，違約方賠償守約方120萬元。該約定是雙方關(guān)于一方違約情形下向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額違約金的具體約定。祥發(fā)公司以金湖公司違約應(yīng)當(dāng)向其支付違約金120萬元為由拒絕退還金湖公司的預(yù)付款，屬于行使債務(wù)抵銷的抗辯，其理由成立，對金湖公司要求祥發(fā)公司退還120萬元的訴訟請求，不予支持。
綜上，案涉《棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議》、《承諾書》經(jīng)金湖公司、祥發(fā)公司雙方法定代表人簽字確認(rèn)后已依法成立并生效。金湖公司未依照約定履行合同約定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照合同約定向祥發(fā)公司支付違約金，其要求退還120萬元預(yù)付款的訴訟請求，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第三十二條、第四十四條、第六十八條、第六十九條、第八十八條、第一百零七條、第一百一十四條第一款規(guī)定，判決：駁回東某某金湖工貿(mào)有限責(zé)任公司的訴訟請求。案件受理費(fèi)15600元，由東某某金湖工貿(mào)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
二審中，金湖公司對一審認(rèn)定“2016年8月5日，祥發(fā)公司在交納保證金100萬元后通過參加……總價款8965061.94元”該段事實(shí)有異議，對一審認(rèn)定“祥發(fā)公司遂自行向舞鋼華棉公司支付全部貨款，舞鋼華棉公司于2016年8月23日向湖北省荊門市屈家?guī)X管理區(qū)張灣倉儲有限公司發(fā)出準(zhǔn)予祥發(fā)公司提貨的出庫單。祥發(fā)公司提貨后，在2016年8月至11月期間將從舞鋼華棉公司購買的水漬棉中的大部分按原價格出售給他人，其余少部分，祥發(fā)公司在庭審中稱因倉庫發(fā)火被燒毀”這一部分事實(shí)有異議。
本院認(rèn)為，對于上述有異議的第一部分事實(shí)，祥發(fā)公司一審中已提交了竟賣公告、棉花購銷合同、程艷國的出庭證言（在二審法院裁定指令一審法院審理之前的原審第一次開庭）及程艷國、唐義發(fā)、余松林出具的書面事情經(jīng)過說明等證據(jù)，對于竟賣公告、棉花購銷合同雖然提交的是復(fù)印件，但祥發(fā)公司也作出了合理的解釋，故原審根據(jù)上述證據(jù)認(rèn)定該事實(shí)正確。關(guān)于提出的第二部分有異議的事實(shí)，祥發(fā)公司一審中提交了舞鋼華棉公司出具的出庫單以及湖北省農(nóng)村信用社的通用憑證、舞鋼華棉公司出具的增值稅專用發(fā)票，可以證明祥發(fā)公司向舞鋼華棉公司支付了全部貨款和舞鋼華棉公司向祥發(fā)公司發(fā)出了出庫單。祥發(fā)公司一審中還提交了其給另外的商家開具的增值稅專用發(fā)票及另外開具的出庫單，可以證明祥發(fā)公司將這批棉花的大部分按原價格出售給他人。
二審查明的事實(shí)與一審認(rèn)定一致。
金湖公司一審中請求祥發(fā)公司退還預(yù)付款120萬元并支付相應(yīng)利息，是基于合同沒有成立和生效，其主要理由是：1、金湖公司與祥發(fā)公司簽訂的棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議約定，甲乙雙方簽字蓋章生效，但該協(xié)議僅有雙方法定代表人的簽字，沒有加蓋公司印章，故按照合同的約定，該合同沒有成立生效；2、合同的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓應(yīng)該經(jīng)過原權(quán)利人舞鋼華棉公司的同意，但祥發(fā)公司一直未提供舞鋼華棉公司同意轉(zhuǎn)讓的依據(jù)，故該棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議未生效。

本院認(rèn)為，關(guān)于簽字蓋章生效的問題，《中華人民共和國民法通則》第四十三條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任?！睋?jù)此規(guī)定，法定代表人是代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，其以法人名義做出的行為應(yīng)由法人承擔(dān)責(zé)任?！吨腥A人民共和國合同法》第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立?！痹摲ǖ谒氖臈l規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！币罁?jù)上述規(guī)定，本案中，棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議經(jīng)雙方公司的法定代表人簽字確認(rèn)，即代表了雙方當(dāng)事人簽字確認(rèn)，合同自雙方公司的法定代表人簽字時成立，自成立時生效。原審認(rèn)定棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議中的“甲乙雙方簽字蓋章生效”應(yīng)作合同經(jīng)甲乙雙方簽字或蓋章生效理解正確，故金湖公司以此主張合同未成立生效不能成立。
關(guān)于簽訂棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否需經(jīng)過舞鋼華棉公司的同意，未經(jīng)同意是否產(chǎn)生合同不生效的法律后果。本院認(rèn)為，該棉花轉(zhuǎn)讓協(xié)議自雙方法定代表人簽字時成立生效，該批棉花轉(zhuǎn)讓是否需取得舞鋼華棉公司的同意只是影響合同的履行，并不影響合同的效力。
綜上，金湖公司以合同未成立和未生效為由主張返還預(yù)付款和支付利息的請求不能成立。
關(guān)于合同成立生效的情形下，金湖公司請求祥發(fā)公司返還預(yù)付款120萬元及支付利息的請求該否支持。
金湖公司主張，如果合同成立生效的話，也沒有實(shí)際履行，祥發(fā)公司收取的預(yù)付款120萬元也應(yīng)當(dāng)退還。即使金湖公司存在違約，因?yàn)檫`約責(zé)任是一種請求權(quán)，因?yàn)橄榘l(fā)公司沒有反訴而不存在抵銷。
祥發(fā)公司辯稱，1、其在一審時提出過反訴，當(dāng)時提出的反訴請求是要求金湖公司賠償39.5萬元的損失，因違約造成的總損失達(dá)159.5萬元，其中120萬元已經(jīng)作為違約金抵銷了，其只請求賠償120萬元之外的損失39.5萬元，后來一審法院做工作祥發(fā)公司就撤回了反訴。2、雙方簽訂的承諾書已經(jīng)約定了雙方的責(zé)任，金湖公司應(yīng)于2016年8月8日之前將余款139.5萬元一次性付給祥發(fā)公司，如果違約，則違約方賠償守約方120萬元。該承諾書內(nèi)容顯示，金湖公司若違約了，應(yīng)該賠償祥發(fā)公司120萬元。之前為了保證合同能夠順利履行，祥發(fā)公司向舞鋼華棉公司交了100萬元保證金，正是因?yàn)榻鸷緵]有積極履行讓祥發(fā)公司很被動，祥發(fā)公司才在時間很短很急的情況下以比較低的價格處理了這批水漬棉，否則舞鋼華棉就要沒收祥發(fā)公司交的100萬元保證金。所以說不還120萬元是基于違約條款，金湖公司請求返還該款是沒有任何事實(shí)和法律依據(jù)的，祥發(fā)公司拒絕返還120萬元也是一種自助行為。從民事交易習(xí)慣以及法理上說，將120萬元作為違約金賠償給祥發(fā)公司也是民事上的一種自救行為，符合法律規(guī)定。
本院認(rèn)為，關(guān)于違約責(zé)任，雙方在《承諾書》明確約定，余下139.5萬元款項(xiàng)金湖公司應(yīng)于2016年8月8日一次性付給祥發(fā)公司，如違約，則違約方賠償守約方120萬元。本案中，金湖公司未依照雙方簽訂的承諾書中的約定支付余款，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)向祥發(fā)公司承擔(dān)違約責(zé)任。祥發(fā)公司以金湖公司違約應(yīng)當(dāng)向其支付違約金120萬元為由拒絕退還金湖公司的預(yù)付款，符合雙方當(dāng)事人的約定，其理由成立，對金湖公司要求祥發(fā)公司退還120萬元的訴訟請求，不予支持。
綜上，金湖公司的上訴請求和理由不能成立，予以駁回。對于原審判決，二審予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)15600元，由東某某金湖工貿(mào)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　吳瓊 審判員　　徐英 審判員　　向芬

書記員：劉暉