陽泉市城區(qū)人民檢察院

不起訴決定書

陽城檢一部刑不訴〔2020〕162號

被不起訴人歐某某，男，1973年**月**日出生，居民身份證號碼3522241973********，漢族，福建省寧德市福鼎市人，小學(xué)文化程度，群眾，個體職業(yè)，戶籍所在地福建省寧德市福鼎市**鎮(zhèn)**村，住山西省陽泉市開發(fā)區(qū)**。2020年3月14日因涉嫌容留賣淫罪被陽泉市公安局開發(fā)區(qū)分局取保候?qū)彙?/span>

本案由陽泉市公安局開發(fā)區(qū)分局偵查終結(jié)，以被不起訴人歐某某涉嫌容留賣淫罪，于2020年6月19日移送本院審查起訴。

本案于2020年7月17日第一次退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，公安機(jī)關(guān)于同年8月14日補(bǔ)查重報。

陽泉市公安局開發(fā)區(qū)分局移送審查起訴認(rèn)定:2020年3月13日，陽泉市公安局開發(fā)區(qū)分局巡特警大隊民警在辦理張某某、丁某某賣淫嫖娼案，李某某、霍某某賣淫嫖娼案件的過程中，發(fā)現(xiàn)陽泉市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)**會所涉嫌容留他人賣淫。該**會所的經(jīng)營者為被不起訴人歐某某，負(fù)責(zé)會所內(nèi)的管理，歐某某在明知其店內(nèi)服務(wù)人員丁某某以及李某某給客人“推油打飛機(jī)”的情況下，仍然同意二人在其所經(jīng)營的**會所內(nèi)提供上述服務(wù)，且通過該“推油打飛機(jī)”服務(wù)非法獲利8000元錢。

經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為陽泉市公安局開發(fā)區(qū)分局認(rèn)定的犯罪事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件。理由如下：在案證據(jù)證明被不起訴人歐某某在位于陽泉市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)其經(jīng)營的**會所內(nèi)容留該所服務(wù)人員丁某某、李某某二人分別為張某某、霍某某提供泡澡、手淫服務(wù)（俗稱推油打飛機(jī)），但無證據(jù)證明丁某某、李某某等人為他人提供刑法意義上的賣淫服務(wù)，即發(fā)生“進(jìn)入式”的性行為，而手淫服務(wù)屬“非進(jìn)入式”性行為。參照公安部2001年2月18日作出的公復(fù)字（2001）4號《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》，從行政處罰的層面上，可以依據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》對容留提供手淫服務(wù)的行為進(jìn)行處罰。但根據(jù)最高人民法院《<關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，“進(jìn)入式”的性行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法意義上的賣淫，從列舉的“肛交”、“口交”方式理解“進(jìn)入式”，進(jìn)入人體相對閉合的器官，而像“手淫”和“乳推”等相對“開放式”應(yīng)被排除在外。刑法上賣淫的概念，嚴(yán)格說屬于立法解釋的權(quán)限，司法實踐中，對于如何認(rèn)定刑法意義上的賣淫，應(yīng)當(dāng)依照刑法的基本含義，結(jié)合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預(yù)期等進(jìn)行認(rèn)定，并嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，不宜作擴(kuò)大解釋，刑法沒有明確規(guī)定手淫行為屬于刑法意義上的“賣淫”，因而對相關(guān)行為就不宜入罪。同時，公安機(jī)關(guān)也未能查獲安全套等可以證明歐某某容留他人提供進(jìn)入式性行為的相關(guān)證據(jù)，故被不起訴人歐某某涉嫌容留賣淫罪事實不清，證據(jù)不足。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百六十七條第二款之規(guī)定，現(xiàn)有證據(jù)條件不符合起訴條件且沒有再次退回補(bǔ)充偵查必要，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規(guī)定，決定對歐某某不起訴。

扣押的涉案贓款已書面通知公安機(jī)關(guān)依照相關(guān)規(guī)定處理。

????陽泉市城區(qū)人民檢察院

2020年9月9日