內(nèi)蒙古自治區(qū)包頭市東河區(qū)人民檢察院

不起訴決定書

內(nèi)包東檢公訴刑不訴〔2020〕1號

被不起訴人李某某,男,1986年**月**日出生,漢族,初中文化,公民身份號碼4127271986********,戶籍所在地河南省周口市淮陽縣**鄉(xiāng)**莊**號,現(xiàn)住包頭市東河區(qū)**小區(qū)**號樓**單元**號，系包頭市東河區(qū)**酒店用品批發(fā)部**，2020年2月19日，因涉嫌非法經(jīng)營罪被包頭市公安局取保候?qū)彙?/span>

????辯護人馮國華，系內(nèi)蒙古瀛昊律師事務所律師。

本案由包頭市公安局偵查終結(jié)，以被不起訴人李某某涉嫌非法經(jīng)營罪，向包頭市人民檢察院移送審查起訴。包頭市人民檢察院于2020年2月25日將此案交由本院辦理。本院受理后，于2月28日告知被不起訴人依法享有的訴訟權(quán)利和適用認罪認罰可能導致的法律后果，已依法訊問被不起訴人，聽取了辯護律師意見，2月28日，退回包頭市公安局補充偵查，3月25日，包頭市公安局補查重報，4月23日，本院決定延長審查起訴期限十五日。

包頭市公安局起訴意見書認定的犯罪事實如下：李某某系包頭市東河區(qū)**酒店用品批發(fā)部**,2019年10月從山東省臨沂市勞保用品批發(fā)市場購買標識為“飄安”牌的一次性醫(yī)用口罩20件，每件500包，每包20只，共計200000只口罩，進購價格為9000元，即每只口罩0.045元，李某某支付物流費450元。2020年1月24日至2020年1月26日，新型冠狀病毒肺炎流行期間，李某某向包頭市廣仁大藥房、神龍大藥房、鑫晨光大藥房共計銷售庫存的“飄安”牌一次性口罩9600包，共計192000只，其中向廣仁大藥房銷售假冒“飄安”牌一次性醫(yī)用口罩5500包，按照每包3元的價格銷售，銷售額共計16500元，向神龍大藥房銷售假冒“飄安”牌一次性醫(yī)用口罩2100包，其中100包按照每包3元的價格銷售，共計300元，剩余2000包按照每包4.5元的價格銷售，共計9000元，銷售總額9300元，向鑫晨光藥店銷售假冒“飄安”牌一次性醫(yī)用口罩2000包，按照每包7元的價格，銷售額共計14000元，綜上，李某某向三家藥店銷售假冒“飄安”牌一次性醫(yī)用口罩的金額共計39800元，非法獲利30728元。

包頭市公安局認為，李某某向藥店銷售假冒“飄安”牌一次性醫(yī)用口罩的行為屬于在疫情期間哄抬物價的行為，已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條之規(guī)定，涉嫌非法經(jīng)營罪。

李某某辯解無罪，主要有三點理由：第一，進貨初衷是給飯店廚師、保潔人員使用，當時批發(fā)市場清倉處理，屬于低價買入。第二，向藥店出售是為了給群眾提供口罩防止感染疫病，沒有哄抬物價的想法。第三，疫病流行初期，防疫用品口罩短缺，市場銷售價格普遍高于平時，自己隨行就市，銷售價格并非很高，不屬于疫情期間哄抬物價。

辯護律師馮國華認為，李某某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。首先，銷售涉案口罩不屬于非法經(jīng)營罪調(diào)整的專營、專賣及限制買賣的物品范疇。其次，李某某不存在哄抬物價的行為。第三，疫情爆發(fā)出乎預料，李某某購買口罩的時候不可能預見，李某某沒有囤積口罩賣高價的主觀故意。第四，李某某的行為不符合非法經(jīng)營罪的客觀要件。第五，李某某出售口罩的行為社會危害性較小。第六，李某某非法經(jīng)營案與已經(jīng)判決無罪的典型案例王某甲非法經(jīng)營案對照比較，無罪的本質(zhì)是相同的，其行為雖有行政違法性，但不具有非法經(jīng)營罪的社會危害性和刑事處罰必要性，不應當追究刑事責任。

經(jīng)本院依法審查查明：

2019年10月，在山東省臨沂市蘭山區(qū)勞保批發(fā)市場，犯罪嫌疑人李某某以9000元的價格購買了20箱口罩，每箱500包，每包20只。包裝袋正面標注“河南飄安集團有限公司”和“一次性使用口罩”等字樣，背面適用范圍處標注“醫(yī)用”字樣。

2020年1月24日上午，通過付某某介紹，李某某以每包3元的價格向王某乙出售4000包口罩，銷售額12000元，并將口罩送到包頭市青山區(qū)迎賓小區(qū)廣仁藥店。同日下午，李某某以每包3元的價格，再次向王某乙出售1500包口罩，銷售額4500元，并將口罩送到包頭市東河區(qū)維多利商城附近。

2020年1月24日上午，李某某在包頭市東河區(qū)**酒店用品批發(fā)部，以每包3元的價格，向張某某出售100包口罩，銷售額300元。當天下午，李某某以銷售一次性醫(yī)用口罩的名義，以每包6元的價格，向張某某出售1500包口罩，銷售額9000元，并將口罩送到包頭市東河區(qū)泰達路神龍大藥房。

2020年1月25日上午，李某某在鑫晨光大藥房，以每包7元的價格，向鑫晨光大藥房出售500包口罩，銷售額3500元。1月26日，李某某以每包7元的價格，分兩次向鑫晨光大藥房銷售1540包口罩，銷售額10780元。

綜上，李某某共計銷售口罩9140包，銷售額40080元。

2020年1月26日至27日，李某某攜女兒在包頭市火車東客站免費發(fā)放口罩近20000只，其母親和妻子在店內(nèi)免費發(fā)放口罩，包頭晚報、新京報等媒體相繼進行報道，引發(fā)社會關(guān)注和積極評價。

案發(fā)后，包頭市市場監(jiān)督管理局向包頭市公安局出具證明材料，主要內(nèi)容有三項：認定涉案口罩為假冒“飄安”牌一次性使用醫(yī)用口罩；經(jīng)包頭市食品藥品檢驗檢測中心檢測，涉案口罩的細菌菌落、大腸菌落、綠膿桿菌、金黃色葡萄球桿菌、溶血性鏈球菌、真菌菌落項目檢測，檢測結(jié)果顯示檢測項目全部合格；依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，不能認定李某某存在哄抬物價行為。

上述事實，有包頭市公安局移送的證據(jù)材料加以證實，事實清楚，證據(jù)確實充分，足以認定。

本院認為，被不起訴人李某某出售口罩的行為并非哄抬物價行為。我國《刑法》第二百二十五條規(guī)定四種情形觸犯非法經(jīng)營罪，本案并不屬于法條規(guī)定的前三種情形，關(guān)鍵是要判定李某某的行為是否屬于第四種情形即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！?/span>2003年非典疫情時期，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：違反國家在預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰。重點懲治哄抬物價行為。2020年2月1日，市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》，對哄抬物價的認定標準進行了明確的規(guī)定。本案中，李某某是酒店用品批發(fā)經(jīng)營者，從山東省臨沂市勞保用品批發(fā)市場買入口罩，用途為酒店防塵、防油煙，在疫情突發(fā)期間銷售庫存的口罩屬于臨時起意。從銷售過程情況看，李某某以“一次性醫(yī)用口罩”的名義賣給王某乙口罩，賣給其他人均未提起口罩的屬性，雖然出售假冒商標的商品謀取了一部分非法利益，但情節(jié)顯著輕微。李某某免費發(fā)放口罩是為了讓更多的人可以戴上口罩預防疫病，具有公益性質(zhì)，值得肯定，結(jié)合銷售口罩的行為綜合來看，李某某的主觀惡性不大。在疫病爆發(fā)的特殊時期對商品適當?shù)臐q價是供求關(guān)系所決定的，是市場競爭的必然結(jié)果，如果完全禁止商家漲價或者允許漲價的幅度太低，不但違背市場經(jīng)濟價值規(guī)律，侵犯商家經(jīng)營自主權(quán)，而且不利于發(fā)揮價格的杠桿作用保障防疫物資的生產(chǎn)和銷售。包頭市市場監(jiān)督管理局作為市場監(jiān)管的職能部門依法認定李某某出售口罩的行為并非哄抬物價，具有法律效力。

本院認為，被不起訴人李某某出售的口罩經(jīng)包頭市食品藥品檢驗檢測中心檢測，結(jié)果顯示檢測項目全部合格，證明具備口罩的功能，符合衛(wèi)生標準，有利于口罩使用者預防疫病，雖然出售的是假冒“飄安”品牌的口罩，但是，沒有證據(jù)證明他生產(chǎn)了這種假冒品牌的口罩，在口罩上面的標識是“飄安”品牌的情況下，李某某并不明知銷售的口罩存在假冒品牌的行為，其社會危害性尚未達到刑法調(diào)整的程度。

本院認為，被不起訴人李某某的行為尚未觸犯刑法。本案如果適用刑法第二百二十五條第四項認定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為?！币邆渑c前三項規(guī)定行為相當?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P必要性，避免將一般的行政違法行為作為刑事犯罪來處理?？紤]犯罪的社會危害性、應受處罰性等諸多情節(jié)，貫穿謙抑性刑事司法理念，本案不按犯罪處理效果更好，結(jié)果更容易被社會公眾接受，有利于實現(xiàn)法律效果、政治效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

本院認為，被不起訴人李某某在疫情期間高價出售假冒“飄安”牌口罩的行為，情節(jié)顯著輕微，危害不大，尚未觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條非法經(jīng)營罪之規(guī)定，不認為是犯罪。經(jīng)本院檢察委員會決議，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條第（一）項和第一百七十七條第一款之規(guī)定，決定對李某某不起訴。

扣押物品由扣押機關(guān)依法處理。

被不起訴人如不服本決定，可以自收到本決定書后七日內(nèi)向本院申訴。

包頭市東河區(qū)人民檢察院

2020年5月8日

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???附：不起訴決定書所適用的法律條文

????《中華人民共和國刑法》

????第二百二十五條　違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的;(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的;(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

????《中華人民共和國刑事訴訟法》

????第十六條　有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經(jīng)追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：

????（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；

????（二）犯罪已過追訴時效期限的；

????（三）經(jīng)特赦令免除刑罰的；

????（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；

????（五）被不起訴人、被告人死亡的；

????（六）其他法律規(guī)定免予追究刑事責任的。

????第一百七十七條　被不起訴人沒有犯罪事實，或者有本法第十六條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴決定。

????對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。

????人民檢察院決定不起訴的案件，應當同時對偵查中查封、扣押、凍結(jié)的財物解除查封、扣押、凍結(jié)。對被不起訴人需要給予行政處罰、處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應當提出檢察意見，移送有關(guān)主管機關(guān)處理。有關(guān)主管機關(guān)應當將處理結(jié)果及時通知人民檢察院。