西藏自治區(qū)貢某某人民檢察院

不起訴決定書

貢檢公刑不訴〔2020〕2號

被不起訴人扎某某，男，1971年**月**日出生，居民身份證號碼5422231971********，藏族，小學(xué)，個(gè)體工商戶，非人大代表，非政協(xié)委員，出生地西藏貢某某，戶籍地西藏自治區(qū)山南市貢某某**鎮(zhèn)**村，住址同戶籍地。因涉嫌詐騙罪，于2018年10月9日被貢某某公安局刑事拘留；同年11月15日被貢某某公安局取保候?qū)彙?/span>

被不起訴人朱某某，男，1959年**月**日出生，居民身份證號碼4405041959********，漢族，小學(xué)，無業(yè)，非人大代表，非政協(xié)委員，出生地廣東省汕頭市金平區(qū)，戶籍地廣東省汕頭市金平區(qū)**街道**號，住址同戶籍地。因涉嫌詐騙罪，于2018年10月9日被貢某某公安局刑事拘留；同年11月15日被貢某某公安局取保候?qū)彙?/span>

被不起訴人徐某某，男，1963年**月**日出生，居民身份證號碼5106251963********，漢族，小學(xué)，無業(yè)，非人大代表，非政協(xié)委員，出生地四川省德陽市什邡市，戶籍地四川省德陽市什邡市**鎮(zhèn)**村，住址同戶籍地。因涉嫌詐騙罪，于2018年10月9日被貢某某公安局刑事拘留；同年11月15日被貢某某公安局取保候?qū)彙?/span>

被不起訴人蘭某某，男，1982年**月**日出生，居民身份證號碼5103221982********，漢族，小學(xué)，無業(yè)，非人大代表，非政協(xié)委員，出生地云南省西雙版納傣族自治州，戶籍地云南省西雙版納傣族自治州**縣**鎮(zhèn)**村委會**村**號，住址同戶籍地。因涉嫌詐騙罪，于2018年10月9日被貢某某公安局刑事拘留；同年11月15日被貢某某公安局取保候?qū)彙?/span>

被不起訴人姚某某，男，1998年**月**日出生，居民身份證號碼5421221998********，漢族，初中，無業(yè)，非人大代表，非政協(xié)委員，出生地云南省昭通市**縣，戶籍地云南省昭通市**縣**鎮(zhèn)**村民委員會**社**號，住址同戶籍地。因涉嫌詐騙罪，于2018年10月9日被貢某某公安局刑事拘留；同年11月15日被貢某某公安局取保候?qū)彙?/span>

被不起訴人羅某某，女，1991年**月**日出生，居民身份證號碼5106251991********，漢族，中專，無業(yè)，非人大代表，非政協(xié)委員，出生地四川省什邡市，戶籍所在地四川省什邡市**路**號，住址同戶籍地。因涉嫌詐騙罪，于2018年10月22日被四川省成都市雙流機(jī)場邊檢民警抓獲臨時(shí)羈押于成都市雙流區(qū)看守所，同年10月24日被貢某某公安局刑事拘留；同年11月15日被貢某某公安局取保候?qū)彙?/span>

被不起訴人劉某某，女，1967年**月**日出生，居民身份證號碼5106251967********，漢族，高中，無業(yè)，非人大代表，非政協(xié)委員，出生地四川省什邡市，戶籍地四川省德陽市什邡市**路**號，住址同戶籍地。因涉嫌詐騙罪，于2018年10月24日被貢某某公安局刑事拘留；同年11月15日被貢某某公安局取保候?qū)彙?/span>

被不起訴人黃某某，女，1978年**月**日出生，居民身份證號碼5103211978********，漢族，中專，無業(yè)，非人大代表，非政協(xié)委員，出生地四川省自貢市榮縣，戶籍所在地四川省榮縣**鎮(zhèn)**村**組**號，住址同戶籍地。因涉嫌詐騙罪，于2018年10月18日被貢某某公安局刑事拘留；同年11月15日被貢某某公安局取保候?qū)彙????

本案由貢某某公安局偵查終結(jié)，以被不起訴人扎某某涉嫌詐騙罪、非法收購、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪、非法經(jīng)營罪，被不起訴人朱某某涉嫌詐騙罪、非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪，被不起訴人徐某某、蘭某某、姚某某、劉某某、羅某某涉嫌詐騙罪、非法收購、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪、強(qiáng)迫交易罪，被不起訴人黃某某涉嫌詐騙罪，于2019年11月1日向本院移送審查起訴。本院受理后，于2019年11月1日已告知被不起訴人有權(quán)委托辯護(hù)人和送達(dá)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度告知書，依法訊問被不起訴人，審閱了全部案件材料。其間，因部分事實(shí)不清、證據(jù)不足退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查二次（自2019年12月16日至2020年1月17日、自2020年3月3至4月3日）；因案情復(fù)雜，延長審查起訴期限三次（自2019年12月2日至12月17日、自2020年2月18日至3月5日、自2020年5月4日至5月18日）。

貢某某公安局移送審查起訴認(rèn)定：被不起訴人扎某某、徐某某、朱某某、蘭某某、劉某某、羅某某、姚某某、黃某某向朱某某、賀某某、于某某、葉某某、陳某某、王某某、高某某、余某某、周某某、楊某某、蘇某某、李某某銷售紅瘰疣螈、鼻炎花、石斛、三七、松露的行為涉嫌詐騙罪，詐騙金額共計(jì)人民幣11.4606萬余元。被不起訴人徐某某、蘭某某、姚某某、劉某某、羅某某向朱某某、賀某某、于某某、葉某某、陳某某銷售鼻炎花、石斛、紅瘰疣螈、三七的行為涉嫌強(qiáng)迫交易罪，強(qiáng)迫交易金額為45602元。被不起訴人扎某某涉嫌非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪。被不起訴人扎某某在某某旅游餐廳內(nèi)出售不在經(jīng)營范圍內(nèi)的紅瘰疣螈制品，涉嫌非法經(jīng)營罪。經(jīng)本院審查并退回補(bǔ)充偵查，本院仍然認(rèn)為本案證據(jù)不足。詐騙罪方面，本罪在主觀方面要求行為人具有非法占有公私財(cái)物的目的。某某旅游餐廳內(nèi)藥材銷售模式為宋某某一人從成都的雷某某、昆明的李某某處低價(jià)購進(jìn)藥材，然后由宋某某和徐某某招收銷售人員，并且為了提高店內(nèi)藥材銷售量，宋某某通過支付銷售藥材回扣的方式，聯(lián)系導(dǎo)游、司機(jī)將游客帶到吉康旅游餐廳吃飯，并帶動(dòng)吉康旅游餐廳內(nèi)的藥材銷售量。在吉康旅游餐廳內(nèi)，宋某某組織、安排由自己、徐某某、朱某某假扮游客，向游客推薦藥材、夸大藥效，并假裝討價(jià)還價(jià)、建議藥材打粉、假裝刷卡購買；由蘭某某、劉某某、羅某某、姚某某擔(dān)任藥材銷售員，向游客介紹藥效，并在藥材打粉過程中趁游客不注意偷偷加入一定量的藥材粉末。銷售金額中，被不起訴人宋某某和扎某某提取40%，銷售團(tuán)隊(duì)提取40%，導(dǎo)游和司機(jī)提取30%。根據(jù)宋某某、扎某某、徐某某、雷某某、李某某等人的供述和證言，能夠證實(shí)本案指控的被不起訴人徐某某、朱某某、蘭某某等人并不知道藥材是低價(jià)進(jìn)購，而且他們是根據(jù)宋某某的授意安排下，按照藥材宣傳單介紹藥材，并假裝游客向真實(shí)游客推薦藥材、介紹藥效（夸大宣傳），并假裝討價(jià)還價(jià)、建議藥材打粉、假裝刷卡購買，及趁游客不注意偷偷加粉等方式促成交易。另外，根據(jù)被害人陳述能夠證實(shí)工作人員在銷售藥材時(shí)存在一定程度的夸大藥效的行為，比如把店內(nèi)銷售的鼻炎花、石斛、高原紅瘰疣螈說成是西藏特產(chǎn)，能夠治療疾病等。綜合以上證據(jù)，不排除被不起訴人徐某某、朱某某、蘭某某等人銷售藥材時(shí)，主觀上具有謀取非法利益的可能性。如果徐某某、朱某某等人明知高原紅瘰疣螈時(shí)低價(jià)收進(jìn)，高價(jià)賣出，則不排除他們在主觀上具有非法占有的故意。其次，對于藥材打粉后增重的情況，雖然有被害人陳述和被不起訴人的供述能夠相互印證，但是具體增重了多少，銷售人員偷偷加入了多少藥材粉末等，以現(xiàn)有的證據(jù)無法斷定，從而無法正確認(rèn)定非法占有或者非法謀取的金額，因此即便認(rèn)定為詐騙罪，在確定詐騙罪數(shù)額方面存在客觀上的困難。再次，朱某某、賀某某、于某某、葉某某、陳某某（強(qiáng)迫交易罪的5筆事實(shí)）的陳述能夠證明當(dāng)他們聽到藥材打粉后的報(bào)價(jià)后，他們已經(jīng)意識到自己被騙，于是向店員明確表達(dá)自己不愿購買的想法，之后出于其他原因向被不起訴人付款。根據(jù)詐騙罪的模式，嫌疑人采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的騙術(shù)后，被害人對此信以為真，并自愿主動(dòng)交付公私財(cái)物的構(gòu)成詐騙罪。因此，被不起訴人對朱某某等人實(shí)施的行為不構(gòu)成詐騙罪。第四，偵查機(jī)關(guān)指控黃某某參與詐騙犯罪，但現(xiàn)有的證據(jù)，無法認(rèn)定黃某某參與其中任何一個(gè)犯罪事實(shí)當(dāng)中。綜上不構(gòu)成詐騙罪。強(qiáng)迫交易罪方面，本罪在客觀方面必須體現(xiàn)為以暴力、威脅手段強(qiáng)買強(qiáng)賣商品。偵查機(jī)關(guān)指控的5件強(qiáng)迫交易事實(shí)中，第一不存在以暴力手段強(qiáng)買強(qiáng)賣，即對他人人身實(shí)行毆打、捆綁等人身強(qiáng)制手段，并造成輕傷等；第二，5件強(qiáng)迫交易事實(shí)中也不存在以暴力恐嚇、揭露隱私、威脅親人等，足以使人達(dá)到心理強(qiáng)制的威脅手段進(jìn)行強(qiáng)買強(qiáng)賣的行為。雖然游客發(fā)現(xiàn)打粉后的藥材重量增加，知道自己上當(dāng)受騙，表示不愿購買時(shí)，工作人員也只是以“不買不讓走”等言語表達(dá)方式要求游客必須購買打完粉的藥材，除此之外工作人員沒有采取進(jìn)一步暴力、威脅或軟暴力等手段，根據(jù)被害人陳述他們最終購買藥材粉末的原因是不想發(fā)生沖突爭執(zhí)，或者不想影響他人的行程，或者考慮到自身安全等。綜上不構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。非法收購、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪方面，本罪在主觀方面要求行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及制品，為食用或者其他目的而非法購買（詳見2014年4月24日，全國人大常委會的立法解釋）。某某旅游餐廳內(nèi)的藥材均有宋某某單獨(dú)聯(lián)系成都的雷某某和昆明的李某某，由其單獨(dú)購買，店內(nèi)其他工作人員不知道藥材的來源和進(jìn)價(jià)（宋某某供述和其他店員的供述，能夠證實(shí)）。雖然扎某某作為合伙人，出資共同購買藥材，但是不知道藥材具體情況。退回補(bǔ)充偵查后，偵察機(jī)關(guān)也未能提供充分的證據(jù)證實(shí)扎某某在主觀方面明知店內(nèi)銷售的紅瘰疣螈為國家保護(hù)動(dòng)物的證據(jù)（沒有提供扎某某之前有從事野生動(dòng)物工作方面的履歷、經(jīng)歷等，能夠證實(shí)其知道或者應(yīng)當(dāng)知道店內(nèi)銷售的紅瘰疣螈為保護(hù)動(dòng)物的證據(jù)）。另外，扎某某辯解自己很少到店內(nèi)參與經(jīng)營（其他被不起訴人的陳述能夠證實(shí)），也不知道紅瘰疣螈是國家保護(hù)動(dòng)物。偵查機(jī)關(guān)指控被不起訴人徐某某、朱某某、蘭某某、姚某某、劉某某、羅某某向王某某、高某某、于某某、余某某、周某某、楊某某、葉某某、蘇某某出售紅瘰疣螈的行為構(gòu)成非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪，1.偵查機(jī)關(guān)沒能從高某某、葉某某調(diào)取到疑似紅螺粉末，雖然有當(dāng)事人的陳述和銀行交易明細(xì)，由于缺乏最主要物證，及物證的鑒定意見，所以不能完全認(rèn)定高某某、葉某某從某某旅游餐廳購買的藥材就是紅瘰疣螈。2.雖然從蘇某某處調(diào)取疑似紅瘰疣螈的粉末，但是未對該粉末進(jìn)行鑒定，所以不能認(rèn)定該粉末就是紅瘰疣螈。3.被不起訴人在向上述被害人銷售疑似紅瘰疣螈粉末時(shí)，除了對王某某、葉某某說過紅瘰疣螈是國家一級保護(hù)動(dòng)物和是國家保護(hù)動(dòng)物之外（王某某的第2次詢問筆錄、葉某某的第3次詢問筆錄），對其他6名游客沒有說過類似的話，從而可以判定某某旅游餐廳向游客銷售紅瘰疣螈時(shí)不以宣傳國家保護(hù)動(dòng)物為主。4.被不起人徐某某、朱某某、蘭某某、姚某某、劉某某、羅某某辯解稱自己不知道店內(nèi)銷售的高原紅瘰疣螈是國家保護(hù)動(dòng)物，只是根據(jù)藥材宣傳單進(jìn)行銷售，并結(jié)合銷售人員向高某某、于某某、余某某、周某某、楊某某銷售高原紅瘰疣螈的事實(shí)，銷售時(shí)工作人員宣稱高原紅瘰疣螈為西藏特產(chǎn)，能夠滋陰補(bǔ)陽等方式夸大介紹，但沒有宣稱該物種是國家保護(hù)動(dòng)物，并且也沒有向上述人員說過高原紅瘰疣螈必須打粉，要不然不能帶飛機(jī)上之類的話。5.向偵察機(jī)關(guān)退回補(bǔ)充偵查后，要求調(diào)取店內(nèi)工作人員履歷，以證實(shí)他們有從事生產(chǎn)、銷售、經(jīng)營野生動(dòng)物的工作經(jīng)歷，但是偵查機(jī)關(guān)未能調(diào)取到相關(guān)的履歷。?因此也不能充分證實(shí)店內(nèi)工作人員知道或者應(yīng)當(dāng)知道店內(nèi)銷售的紅瘰疣螈為國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物及制品。6.被不起訴人劉某某稱2018年7月或8月份，因?yàn)樽约翰徽J(rèn)識高原紅瘰疣螈宣傳單上紅瘰疣螈這幾個(gè)字，于是在手機(jī)上百度查詢后發(fā)現(xiàn)店內(nèi)銷售的高原紅瘰疣螈為國家野生保護(hù)動(dòng)物，于是拿著說明書問店內(nèi)負(fù)責(zé)人宋某某、徐某某是不是手機(jī)上寫的那樣，但他們回復(fù)說紅瘰疣螈不是國家保護(hù)動(dòng)物。對這一情況，檢察機(jī)關(guān)要求偵查機(jī)關(guān)調(diào)取劉某某在手機(jī)內(nèi)的搜索記錄，并向宋某某、徐某某證實(shí)是否有過這樣的事，但是偵查機(jī)關(guān)未能提取相關(guān)的手機(jī)搜尋記錄，宋某某和徐某某也未能印證上述事實(shí)。另外，被不起訴人羅某某也稱宋某某對自己說過紅瘰疣螈是國家保護(hù)動(dòng)物。為了吸引顧客購買，羅某某稱自己向游客銷售紅瘰疣螈時(shí)說過紅瘰疣螈時(shí)國家保護(hù)動(dòng)物。對此，檢察機(jī)關(guān)要求偵查機(jī)關(guān)向宋某某證實(shí)這一情況，但是宋某某否認(rèn)自己向工作人員說過此類話。此外，根據(jù)起訴書意見書指控的犯罪事實(shí)，劉某某和羅某某向游客銷售高原紅瘰疣螈時(shí)，從未宣稱高原紅瘰疣螈是國家保護(hù)動(dòng)物。綜上所述，現(xiàn)有的證據(jù)，無法認(rèn)定或推定被不起訴人徐某某、朱某某、蘭某某、姚某某、劉某某、羅某某主觀方面明知紅瘰疣螈為國家保護(hù)動(dòng)物。由于非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪為故意犯罪，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，如果主觀上無法認(rèn)定或推定他們明知銷售的紅瘰疣螈為國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品，則即便是客觀上實(shí)施了銷售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品行為，也不宜認(rèn)定為非法出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪。綜上非法收購、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪方面證據(jù)不足。非法經(jīng)營罪方面，本案客觀方面某某餐廳未經(jīng)野生動(dòng)物行政主管部門批準(zhǔn)的情況下，向游客銷售野生動(dòng)物制品，因此客體上侵害的是野生動(dòng)物資源，并非擾亂市場秩序。其次，某某旅游餐廳在貢某某境內(nèi)非法出售野生動(dòng)物制品的行為，沒有擾亂本轄區(qū)或其他地區(qū)的市場秩序，并造成嚴(yán)重影響。第三，某某旅游餐廳非法出售野生動(dòng)物的行為不屬于非法經(jīng)營罪規(guī)定的四種非法經(jīng)營行為之一。綜上不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，不符合起訴條件。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十五條第四款的規(guī)定，決定對扎某某、徐某某、朱某某、蘭某某、劉某某、羅某某、姚某某、黃某某不起訴。

偵查機(jī)關(guān)隨案移送的被不起訴人扎某某、徐某某、朱某某、蘭某某、劉某某、羅某某、姚某某、黃某某的手機(jī)和護(hù)照依法退還給偵查機(jī)關(guān)。

被害人如不服本決定，可以自收到本決定書后七日以內(nèi)向山南市人民檢察院申訴，請求提起公訴；也可以不經(jīng)申訴，直接向貢某某人民法院提起自訴。

????????????????????????????西藏自治區(qū)貢某某人民檢察院???????????

?????????????????????????????????2020年10月30日