上訴人（原審被告）張某某。
委托代理人閆超，河北匯林律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）張某某。
委托代理人蘇磊，河北山莊律師事務(wù)所律師。
原審被告崔國慶。
委托代理人王宏國，河北久興律師事務(wù)所律師。

上訴人張某某因確認(rèn)合同無效糾紛一案，不服河北省豐寧滿族自治縣人民法院（2015）豐民初字第825號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭對(duì)本案進(jìn)行了審理。上訴人張某某及其委托代理人閆超，被上訴人張某某及其委托代理人蘇磊，原審被告崔國慶的委托代理人王宏國到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審經(jīng)審理查明：2009年豐寧滿族自治縣黃旗鎮(zhèn)在黃旗鎮(zhèn)所在地黃旗鎮(zhèn)電站后面建設(shè)黃旗鎮(zhèn)新民居工程，原告張某某墊資為被告崔國慶建兩層小樓，樓房建成后于2010年3月6日雙方達(dá)成協(xié)議，約定“該樓房先由被告崔國慶經(jīng)營，原告共投資16萬元，被告經(jīng)營先還原告墊資款10萬元，不還錢不準(zhǔn)許裝修入住，約定如拖欠原告墊資款對(duì)頭兩年，原告有權(quán)對(duì)該樓房進(jìn)行出售、裝修、使用”。協(xié)議達(dá)成后被告一直沒有給付原告墊資款，也沒有將樓房交付原告使用，原告找被告主張權(quán)利，被告一直未付原告張某某墊資款，2012年8月17日二被告離婚，離婚協(xié)議約定“黃旗樓房一處贈(zèng)與崔紅歌”，崔紅歌為二被告子女，后被告張某某不知去向，原告于2015年3月17日訴至法院，請(qǐng)求確認(rèn)2012年8月17日二被告簽訂的離婚協(xié)議第二條“黃旗樓房一處贈(zèng)與崔紅歌”無效。
原審認(rèn)為：原告張某某墊資為被告崔國慶在黃旗鎮(zhèn)建樓房一處，原告張某某建完此樓房后，被告崔國慶應(yīng)按雙方約定給付原告墊付的工程款16萬元，但被告沒有給付，給原告出具了欠據(jù)，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第286條之規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程款依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！痹鎻埬衬撑c被告崔國慶之間雖沒有簽訂工程承包合同，但原告張某某就是事實(shí)上的工程承包人，即工程墊資人，被告崔國慶沒有給付原告工程（墊資）款，原告有權(quán)就被告崔國慶所欠該工程款依法申請(qǐng)拍賣此工程。該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款原告有優(yōu)先受償權(quán)。二被告離婚協(xié)議處分“黃旗樓房一處贈(zèng)與崔紅歌”的行為損害了原告的利益，因此二被告處分此樓房的行為應(yīng)屬無效行為。
原審依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《中華人民共和國合同法》第二百八十六條、第五十二條之規(guī)定判決：2012年8月17日被告崔國慶、張某某簽訂的離婚協(xié)議第二條“黃旗樓房一處贈(zèng)與崔紅歌”屬于無效條款。
原審判決后，張某某不服，上訴于本院。請(qǐng)求本院撤銷原審判決，依法改判，判決上訴人與被上訴人間不存在建筑施工關(guān)系，本案訴訟費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。主要理由：一、原審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。本案是一起典型的欠款糾紛，而非一審法院確定的建筑施工合同糾紛。本案真實(shí)案件情況如下：2009年上訴人與崔國慶尚未離婚，當(dāng)年兩人決定建房，因缺少資金向被上訴人張某某借款人民幣16萬元。在該房建造過程中，張某某未從事任何承建行為，張某某及崔國慶委托左寶坤、田林工程隊(duì)實(shí)際施工。整個(gè)建造過程中，所有材料及人工費(fèi)用的支付均由張某某、崔國慶實(shí)施完成。自2010年至今，張某某及崔國慶已向張某某償還了該筆錢款中的11萬余元。1、張某某投入的16萬元系“借款”而非一審法院認(rèn)定的“墊資”。在（2015）豐民初字第825號(hào)民事判決書中，原告訴稱中原告張某某明確說明：“依據(jù)2010年3月6日雙方達(dá)成的協(xié)議被告共欠原告16萬元投資款，該樓房先由被告經(jīng)營還原告投資款10萬元”。上述描述明確了錢款借出與償還的方式和安排，并注明該款項(xiàng)為“投資款”。而一審法院在“審理查明”“本院認(rèn)為”中無端將同一協(xié)議中“投資款”改稱為“墊資款”，該變化系毫無事實(shí)和法律依據(jù)的非法認(rèn)定。2、一審法院將該案定性為建筑施工合同糾紛，將被上訴人張某某認(rèn)定為工程承包人明顯錯(cuò)誤。首先，被上訴人張某某、崔國慶在一審中均明確申明：2009年二人合伙建房，張某某的l6萬元系投資款。雙方之間無任何與發(fā)包、承建相關(guān)的合同、協(xié)議或意思表示，本案與建筑施工合同糾紛無任何關(guān)系。其次，被上訴人張某某既非法律上也非事實(shí)上的工程承包人。法律上，工程承包人的工程承包主體資格除滿足《合同法》關(guān)于合同主體資格的要求外，還要滿足《建筑法》關(guān)于施工合同承包人主體資格的要求。施工合同的承包人必須具有企業(yè)法人資格，同時(shí)持有工商行政管理機(jī)關(guān)核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照和建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的資質(zhì)證書，在核準(zhǔn)的資質(zhì)等級(jí)許可范圍內(nèi)承攬工程。事實(shí)上，該房的建造系張某某及崔國慶委托左寶坤、田林工程隊(duì)完成，張某某未參與任何建造事宜。二、原審判決適用法律錯(cuò)誤。1、一審法院依據(jù)《中華人民共和國合同法》第268條的規(guī)定認(rèn)定本案當(dāng)事人雙方存在工程承包關(guān)系，并認(rèn)為被上訴人享有折價(jià)、拍賣的優(yōu)先受償權(quán)系明確的法律適用錯(cuò)誤。雙方之間不存在工程承包關(guān)系前已述及，單就工程折價(jià)優(yōu)先受償權(quán)而言，2002年6月20日《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第四條明確載明：建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之曰起計(jì)算。依據(jù)該規(guī)定，一審法院的優(yōu)先權(quán)判決明顯超過法定期間。2、依據(jù)《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條第二款“當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理”一審法院在其所認(rèn)定的事實(shí)基礎(chǔ)上，應(yīng)判令張某某及崔國慶向張某某返還工程欠款，而非判令張某某及崔國慶離婚協(xié)議中財(cái)產(chǎn)分割條款無效。三、原審判決程序違法。1、建筑施工合同糾紛與確權(quán)之訴系法定兩個(gè)獨(dú)立案由，一審法院以建筑施工合同糾紛定性本案卻做出確認(rèn)離婚協(xié)議中財(cái)產(chǎn)分割條款無效的判決顯屬程序違法；2、送達(dá)方面：《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條規(guī)定：受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。本案上訴人在案件判決后收到查詢通知短訊，證明法院系統(tǒng)知悉上訴人聯(lián)系方式，上訴人并非處于下落不明狀態(tài)，但本案審理期間各類文書的送達(dá)均采用公告方式，明顯違法。
張某某答辯稱：一、一審判決結(jié)果正確。1、2010年3月6日，答辯人與被答辯人共同簽訂協(xié)議，雙方在協(xié)議第三條明確約定“出售時(shí)必須經(jīng)投資方（即本案的答辯人）同意”、第四條明確約定“如果拖欠時(shí)間對(duì)頭兩年投資方有權(quán)出售、全部拆除、無限期占用宅院”。同日同時(shí)，被答辯人崔國慶向答辯人出具欠條16萬元一張，明確證明了答辯人在合伙經(jīng)營期問共計(jì)投資l6萬元的事實(shí)。2、2010年3月6日至今已經(jīng)超過兩年，被答辯人仍未償還l6萬元，被答辯人在上訴狀中訴稱已經(jīng)償還11萬余元的事實(shí)根本不存在。3、2010年3月6日，答辯人與被答辯人共同簽訂的協(xié)議，依法屬于附條件的民事合同，鑒于至今被答辯人仍未償還16萬元的事實(shí)，本案爭議房屋，被答辯人無權(quán)處分。且該房屋答辯人有權(quán)依據(jù)協(xié)議約定進(jìn)行處分。綜上所述，由于被答辯人無權(quán)處分本案所涉房屋，故在2012年8月17日被答辯人之間簽訂的《離婚協(xié)議》中對(duì)房屋的處分約定依法屬于無效條款。二、本案所涉l6萬元并非借款，應(yīng)按答辯人與被答辯人之間的雙方約定，定性為合伙期間的投資款。1、2010年3月6日，答辯人與被答辯人共同簽訂的協(xié)議中，明確描述了答辯人與被答辯人在合伙經(jīng)營期間投入16萬多元的事實(shí)。2、2010年3月6日，在雙方簽訂協(xié)議的同時(shí)，被答辯人向答辯人出具的l6萬元欠條一張，再次印證了答辯人在合伙經(jīng)營期間投入16萬多元的事實(shí)。3、在雙方簽訂的協(xié)議中明確描述：如果被答辯人償還了l0多萬元后，剩余的5萬元才能定性為借款，而至今被答辯人分文未償還。綜上所述，鑒于以上事實(shí)及雙方約定，本案所涉16萬元并非借款。三、一審判決程序合法。1、一審法院在案件受理后，多次聯(lián)系被答辯人，始終無法聯(lián)系到被答辯人，故一審法院依法以公告形式送達(dá)。2、被答辯人上訴狀中訴稱接到了查詢通知短信，那本案從立案開始，法院各個(gè)程序均會(huì)發(fā)送案件查詢短信，而被答辯人稱只收到了判決后的查詢短信，該事實(shí)不能成立。綜上所述，請(qǐng)求駁回被答辯人的上訴請(qǐng)求。
崔國慶答辯稱：同意被上訴人的意見。
本院審理查明，原審查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
二審審理中，上訴人提交證據(jù)1、通話錄音一份。證明雙方之間欠款16萬元及歸還后還剩6萬元的事實(shí)。錄音中雙方明確了欠款是用來蓋樓。證人出庭作證申請(qǐng)。被上訴人認(rèn)為上訴人提交的證據(jù)不屬于新證據(jù)，不認(rèn)可，依法不應(yīng)該作為定案依據(jù)。原審被告質(zhì)證意見亦不認(rèn)可。本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，上訴人提交的證據(jù)不屬于二審中的新的證據(jù)，故不予采信。

本院認(rèn)為，張某某與崔國慶雙方于2010年3月6日達(dá)成協(xié)議，約定樓房先由崔國慶經(jīng)營，張某某投資16萬元，崔國慶經(jīng)營先還張某某墊資款10萬元。在債務(wù)未結(jié)清的情況下，崔國慶又與張某某在離婚協(xié)議中約定“黃旗樓房一處贈(zèng)與崔紅歌”，損害了張某某的利益。原審判決“2012年8月17日被告崔國慶、張某某簽訂的離婚協(xié)議第二條“黃旗樓房一處贈(zèng)與崔紅歌”屬于無效條款”并無不當(dāng)，本院予以維持。上訴人張某某的上訴意見，缺乏依據(jù)，其上訴請(qǐng)求，本院不予支持。另，本案原審原告張某某訴請(qǐng)確認(rèn)2012年8月17日二被告簽訂的離婚協(xié)議第二條“黃旗樓房一處贈(zèng)與崔紅歌”無效，雙方爭議的問題亦如此，原審亦對(duì)此作出判決。故本案案由應(yīng)為確認(rèn)合同無效之訴，原審確定本案案由為建筑施工合同之訴不當(dāng)，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判?。
二審案件受理費(fèi)600.00元，由上訴人張某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　崔向京 審　判　員　　李國興 代理審判員　　白　云

書記員：張偉佳