鐵力市盛合源飲品科技開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司
于慶波
鐵力市中小企業(yè)投資擔(dān)保有限責(zé)任公司
張曉琳（黑龍江龍程律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）鐵力市盛合源飲品科技開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司，住所地黑龍江省桃山林業(yè)局。
組織機(jī)構(gòu)代碼:77788147-6
法定代表人李凱，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人于慶波，該公司員工
被上訴人（原審原告）鐵力市中小企業(yè)投資擔(dān)保有限責(zé)任公司。
住所地鐵力市建設(shè)大街194號(hào)。
組織機(jī)構(gòu)代碼:74697488-0。
法定代表人李喜忠，該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人張曉琳，黑龍江龍程律師事務(wù)所律師。
上訴人鐵力市盛合源飲品科技開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)鐵力市盛合源公司）與被上訴人鐵力市中小企業(yè)投資擔(dān)保有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)鐵力市擔(dān)保公司）追償權(quán)糾紛一案，不服鐵力市人民法院（2015）鐵商初字第294號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭，于2015年9月23日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，上訴人鐵力市盛合源公司的委托代理人于慶波，被上訴人鐵力市擔(dān)保公司的委托代理人張曉琳到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定，2013年4月17日，被告鐵力市盛合源公司在伊春市興業(yè)小額貸款股份有限公司貸款260萬(wàn)元，后又分別于2013年8月7日和2014年2月1日在龍江銀行股份有限公司鐵力支行貸款340萬(wàn)元和260萬(wàn)元，三筆貸款期限均為12個(gè)月，按月結(jié)息。
原告為三筆貸款以連帶保證方式提供擔(dān)保，被告盛合源公司以自有的房屋、機(jī)械設(shè)備等資產(chǎn)向原告提供反擔(dān)保，原被告簽訂了企業(yè)流動(dòng)資金借款反擔(dān)保抵押合同和企業(yè)流動(dòng)資金借款擔(dān)保合同，并且約定原告履行保證責(zé)任代償被告貸款后，取得債權(quán)人的地位，按代償額的日萬(wàn)分之五收取被告違約金，原告因此產(chǎn)生律師費(fèi)由被告承擔(dān)。
貸款期間被告沒(méi)有按借款合同約定償還貸款本息，龍江銀行鐵力支行分別于2014年9月9日、2015年1月28日從原告賬戶(hù)中劃走3429383.98元和2645177.32元代償了被告在龍江銀行的二筆貸款本息。
2014年9月10日伊春興業(yè)小額貸款有限公司也將原告交納的375000.00元和被告交納的275000.00元共計(jì)650000.00元保證金做收貸處理。
原審判決認(rèn)為，原告鐵力市擔(dān)保公司與被告鐵力市盛合源公司所簽訂的三份企業(yè)流動(dòng)資金借款反擔(dān)保抵押合同和三份企業(yè)流動(dòng)資金借款擔(dān)保合同是雙方真實(shí)意思表示，不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為合法有效，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。
被告鐵力市盛合源公司沒(méi)有按照約定償還案外人龍江銀行鐵力支行和伊春興業(yè)小貸公司貸款本息，由原告代償后，原告即取得追償權(quán)，被告鐵力市盛合源公司應(yīng)當(dāng)按照與原告簽訂的上述合同履行給付原告代償款的義務(wù)，其沒(méi)有履行對(duì)原告構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行并支付違約金的違約責(zé)任；雙方在合同中關(guān)于違約金的計(jì)算方法和承擔(dān)律師費(fèi)的約定，亦真實(shí)有效，被告鐵力市盛合源公司應(yīng)當(dāng)按約定執(zhí)行。
經(jīng)計(jì)算至庭審之日:375000.00元的違約金為58500.00元（375000.00元×0.0005×312日），3429383.98元的違約金為536698.59元（3429383.98元×0.0005×313日），2645177.32元的違約金為228807.83元（2645177.32×0.0005×173日），合計(jì)824006.42元。
綜上，原告請(qǐng)求合理，本院予以支持。
判決，被告鐵力市盛合源飲品科技開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司于本判決生效后3日內(nèi)給付原告鐵力市中小企業(yè)投資擔(dān)保有限責(zé)任公司為其代償?shù)你y行借款本息6449561.30元，支付違約金824006.42元，支付律師代理費(fèi)12000.00元，合計(jì)7285567.72元。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)62799.00元減半收取31399.50元由被告承擔(dān)。
判后，上訴人盛合源公司不服，向本院提出上訴，請(qǐng)求撤銷(xiāo)原判，發(fā)回重審。
其主要理由是，一審判決事實(shí)不清，認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。
雙方之間的糾紛不存在涉及到案外人借款合同和反擔(dān)保合同，雙方經(jīng)確認(rèn)追償?shù)臄?shù)額已達(dá)成協(xié)議，本案認(rèn)定的是已經(jīng)變更前的合同，與客觀事實(shí)不符。
特別是約定的違約金和律師費(fèi)在制式合同中硬行規(guī)定的，不是被告自愿的。
違約金的約定違反法律規(guī)定，律師費(fèi)的約定無(wú)三方簽字，具體數(shù)額均未規(guī)定，案件尚未結(jié)束就收費(fèi)更是違規(guī)，與被告無(wú)關(guān)聯(lián)。
原告取得債權(quán)人地位的認(rèn)定是錯(cuò)誤的，無(wú)任何債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。
被告為原告墊付保證金資金，原告違約，雙方之間是混合過(guò)錯(cuò)。
被上訴人答辯稱(chēng)，一、被答辯人稱(chēng)“本案認(rèn)定的是已經(jīng)變更前的合同”的主張是惡意拖延訴訟的借口。
因雙方曾對(duì)答辯人為被答辯人墊付的擔(dān)保金額簽訂了一份公證協(xié)議，約定可強(qiáng)制執(zhí)行，但當(dāng)答辯人依該公證協(xié)議申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，被答辯人提出各種狡辯理由，否認(rèn)協(xié)議內(nèi)容，導(dǎo)致公證協(xié)議無(wú)法執(zhí)行，答辯人才依據(jù)雙方的擔(dān)保協(xié)議重新提起民事訴訟，現(xiàn)被答辯人為拖延訴訟時(shí)間，出而反爾，又稱(chēng)本案認(rèn)定的是已變更前的合同，如果依被答辯人的上訴理由主張雙方達(dá)成的新的協(xié)議內(nèi)容，那么請(qǐng)被答辯人依據(jù)新的協(xié)議內(nèi)容履行給付義務(wù)；二、雙方簽訂的借款擔(dān)保合同中關(guān)于違約金的約定沒(méi)有違反法律規(guī)定。
本案所涉及的三筆貸款，雙方都簽訂了企業(yè)流動(dòng)資金借款擔(dān)保合同，合同均約定了“甲方擁有代位求償權(quán)，即甲方履行保證義務(wù)代乙方清償債務(wù)后，取代債權(quán)人的地位，有權(quán)要求乙方歸還甲方墊付的全部款項(xiàng)和自付款之日起的違約賠償金。
違約賠償金按甲方代償額每日收取萬(wàn)分之五計(jì)算。
”該約定內(nèi)容是依據(jù)《合同法》第一百一十四條“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”作出的，且日萬(wàn)分之五的數(shù)額也沒(méi)有違反《合同法》解釋?zhuān)ㄒ唬╆P(guān)于違約金不得超過(guò)30%的最高比例。
被答辯人稱(chēng)不是自愿的，但并未提供被脅迫或被欺詐的相關(guān)證據(jù)，也沒(méi)有說(shuō)明違約金違反哪部法律的的哪條規(guī)定；三、關(guān)于律師代理費(fèi)問(wèn)題。
雙方簽訂的反擔(dān)保抵押合同中有律師服務(wù)費(fèi)的明確約定，關(guān)于該費(fèi)用的約定無(wú)需三方簽字，且本案的律師費(fèi)用依據(jù)本案爭(zhēng)議的標(biāo)的額并未超出黑龍江省關(guān)于律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的限額，且律師收費(fèi)是自委托代理開(kāi)始，而不是以案件是否結(jié)束作為收費(fèi)的起始時(shí)間，被答辯人稱(chēng)“案件尚未結(jié)束就收費(fèi)更是違規(guī)”的觀點(diǎn)，沒(méi)有任何法律依據(jù)；四、被答辯人稱(chēng)“雙方之間是混合過(guò)錯(cuò)”的觀點(diǎn)不成立。
答辯人為被答辯人墊付的伊春興業(yè)小額貸款公司的貸款中，因當(dāng)初答辯人的帳戶(hù)中暫時(shí)不足65萬(wàn)元的保證金，被答辯人因急于貸款，而自愿支付27.5萬(wàn)元保證金，所以，該65萬(wàn)元保證金中答辯人支付了37.5萬(wàn)元，被答辯人自付了27.5萬(wàn)元，當(dāng)被答辯人沒(méi)有按期還款時(shí)，伊春興業(yè)公司扣劃了該65萬(wàn)元保證金，答辯人向被答辯人追索時(shí)，只要求37.5萬(wàn)元的本金和違約金，對(duì)于被答辯人自付的27.5萬(wàn)元，答辯人沒(méi)有追索，答辯人無(wú)過(guò)錯(cuò)。
二審中，上訴人向本院提交如下證據(jù):
證據(jù)一、鐵力市人民法院2015鐵執(zhí)字第466號(hào)執(zhí)行裁定書(shū)。
證據(jù)二、鐵力市人民法院2015鐵執(zhí)字第466-1號(hào)執(zhí)行裁定書(shū)。
證據(jù)三、2014年9月26日公證書(shū)、合同書(shū)各一份。
證據(jù)四、執(zhí)行異議書(shū)一份。
四份證據(jù)證實(shí)的問(wèn)題是一案不能兩訴，另一案件沒(méi)有結(jié)束，就啟動(dòng)新的案件程序是違法的。
證據(jù)五、起訴書(shū)一份。
證明上訴人對(duì)鐵力市公證處（2014）黑鐵證內(nèi)經(jīng)1號(hào)公證書(shū)的強(qiáng)制執(zhí)行撤銷(xiāo)訴訟，此案正在進(jìn)行中尚未結(jié)案，本案一審進(jìn)行判決程序違法。
證據(jù)六、特快專(zhuān)遞單兩份。
證明上訴人用郵寄方式已送達(dá)給鐵力市法院立案庭和執(zhí)行局的辦案人員。
證據(jù)七、鐵力市人民法院一審開(kāi)庭傳票一份。
證明開(kāi)庭時(shí)間是2015年7月20日，開(kāi)庭傳票簽發(fā)日期是2015年7月15日，上訴人是2015年7月12日收到伊春市中級(jí)人民法院駁回管轄異議的裁定，在此期間根據(jù)裁定上訴人要求給予舉證期間30天，辦案人員拒絕，上訴人認(rèn)為剝奪了我們的舉證權(quán)利，上訴人提出異議并對(duì)辦案人員提出了回避申請(qǐng)，而鐵力市法院于2015年7月25日將駁回申請(qǐng)決定才送達(dá)給我們，2015年7月20日的開(kāi)庭進(jìn)行缺席判決程序違法。
被上訴人對(duì)上述證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。
對(duì)證據(jù)一至四的質(zhì)證意見(jiàn)是，真實(shí)性無(wú)異議，對(duì)證明事項(xiàng)有異議，上訴人所稱(chēng)的一至四份證據(jù)所涉及的執(zhí)行環(huán)節(jié)，已被鐵力市人民法院作出的裁定撤銷(xiāo)（2014）黑鐵證內(nèi)經(jīng)1號(hào)公證書(shū)，駁回被上訴人的強(qiáng)制申請(qǐng)的請(qǐng)求，該案已經(jīng)審結(jié)。
對(duì)證據(jù)五的質(zhì)證意見(jiàn)是，該起訴書(shū)只是上訴人郵寄給鐵力市人民法院的一份材料，法院是否立案并不知情，上訴人以該份起訴狀證實(shí)該案已進(jìn)行審理階段，證據(jù)不充分。
對(duì)證據(jù)六的質(zhì)證意見(jiàn)是，只能證實(shí)上訴人郵寄了相關(guān)材料，但不能證實(shí)法院已立案審查。
對(duì)證據(jù)七的質(zhì)證意見(jiàn)是，原審法院于2015年7月15日送達(dá)的開(kāi)庭傳票是第二次開(kāi)庭傳票，因?yàn)榈谝淮我呀?jīng)定了具體的開(kāi)庭時(shí)間，上訴人提出管轄權(quán)異議，導(dǎo)致無(wú)法正常開(kāi)庭，所以在管轄權(quán)異議被伊春市中級(jí)人民法院駁回后，鐵力市法院又第二次送達(dá)了開(kāi)庭傳票，自鐵力市法院第一次送達(dá)開(kāi)庭傳票至2015年7月20日開(kāi)庭期間足夠法律規(guī)定的舉證期限，上訴人稱(chēng)鐵力市法院沒(méi)有給足舉證期限的理由不能成立。
本院經(jīng)審查認(rèn)為，對(duì)證據(jù)一至證據(jù)四，原審法院已經(jīng)作出裁定予以撤銷(xiāo)，上述證據(jù)不能證明待證事實(shí)，不予采信；對(duì)證據(jù)五至證據(jù)六，該起訴書(shū)是上訴人郵寄給原審法院的一份材料，經(jīng)查，上訴人主張的起訴在原審法院并沒(méi)有立案，上訴人以此證實(shí)該案已進(jìn)行審理，證據(jù)不充分，不予采信；對(duì)證據(jù)七，原審已按法律規(guī)定送達(dá)，程序合法，上訴人證明的觀點(diǎn)不予采信。
經(jīng)本院二審審理確認(rèn)原審查明的事實(shí)。
本院認(rèn)為，上訴人與被上訴人簽訂的三份《企業(yè)流動(dòng)資金借款反擔(dān)保抵押合同》和三份《企業(yè)流動(dòng)資金借款擔(dān)保合同》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，為有效合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。
上訴人沒(méi)有按照約定償還案外人龍江銀行鐵力支行和伊春興業(yè)小貸公司貸款本息，由被上訴人代償后，被上訴人即取得追償權(quán)，上訴人應(yīng)當(dāng)按照與被上訴人簽訂的上述合同履行給付被上訴人償還欠款的義務(wù)，其沒(méi)有履行合同義務(wù)，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
雙方在合同中關(guān)于違約金的計(jì)算方法和承擔(dān)律師費(fèi)的約定，沒(méi)有超出規(guī)定范圍，符合法律規(guī)定，上訴人應(yīng)當(dāng)按約定執(zhí)行。
上訴人提出雙方之間是混合過(guò)錯(cuò)的觀點(diǎn)無(wú)法律依據(jù)，不予采信。
綜上，上訴人上訴理由不予采納。
一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。
依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)31399.50元，由上訴人鐵力市盛合源飲品科技開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司承擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，對(duì)證據(jù)一至證據(jù)四，原審法院已經(jīng)作出裁定予以撤銷(xiāo)，上述證據(jù)不能證明待證事實(shí)，不予采信；對(duì)證據(jù)五至證據(jù)六，該起訴書(shū)是上訴人郵寄給原審法院的一份材料，經(jīng)查，上訴人主張的起訴在原審法院并沒(méi)有立案，上訴人以此證實(shí)該案已進(jìn)行審理，證據(jù)不充分，不予采信；對(duì)證據(jù)七，原審已按法律規(guī)定送達(dá)，程序合法，上訴人證明的觀點(diǎn)不予采信。
經(jīng)本院二審審理確認(rèn)原審查明的事實(shí)。
本院認(rèn)為，上訴人與被上訴人簽訂的三份《企業(yè)流動(dòng)資金借款反擔(dān)保抵押合同》和三份《企業(yè)流動(dòng)資金借款擔(dān)保合同》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，為有效合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。
上訴人沒(méi)有按照約定償還案外人龍江銀行鐵力支行和伊春興業(yè)小貸公司貸款本息，由被上訴人代償后，被上訴人即取得追償權(quán)，上訴人應(yīng)當(dāng)按照與被上訴人簽訂的上述合同履行給付被上訴人償還欠款的義務(wù)，其沒(méi)有履行合同義務(wù)，構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
雙方在合同中關(guān)于違約金的計(jì)算方法和承擔(dān)律師費(fèi)的約定，沒(méi)有超出規(guī)定范圍，符合法律規(guī)定，上訴人應(yīng)當(dāng)按約定執(zhí)行。
上訴人提出雙方之間是混合過(guò)錯(cuò)的觀點(diǎn)無(wú)法律依據(jù)，不予采信。
綜上，上訴人上訴理由不予采納。
一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)31399.50元，由上訴人鐵力市盛合源飲品科技開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司承擔(dān)。

審判長(zhǎng)：黃利

書(shū)記員：李晨希