上訴人（原審原告）謝某某
委托代理人涂祖望，系上訴人謝某某外祖父。
上訴人（原審被告）咸寧市立強機械工貿(mào)有限公司（以下簡稱立強機械工貿(mào)公司）。
法定代表人謝美華，立強機械工貿(mào)公司執(zhí)行董事。
委托代理人黎瓊樓，湖北海舟律師事務(wù)所律師。
委托代理人張仲衡，湖北海舟律師事務(wù)所律師。

上訴人謝某某因與上訴人立強機械工貿(mào)公司勞動爭議糾紛一案，雙方當事人均不服湖北省咸寧市咸安區(qū)人民法院（2015）鄂咸安民初字第00667號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認定，原告謝某某于2013年3月入職被告立強機械工貿(mào)公司從事機修工工作，同年11月26日，原告謝某某由被告單位安排前往咸寧市咸安區(qū)麻塘送叉車配件，途中因所駕駛車輛發(fā)生事故受傷，傷后，原告謝某某先后四次就醫(yī)武漢大學(xué)中南醫(yī)院，具體入出院時間為：2013年11月26日入院、2014年1月2日出院，2014年1月3日入院、同月25日出院，2014年2月4日入院、同年3月9日出院，2014年6月4日入院、同月6日出院。原告謝某某住院治療期間的醫(yī)療費由被告立強機械工貿(mào)公司支付；被告在原告?zhèn)笞≡浩陂g未安排護理人員，亦未支付護理費及伙食費。2014年8月2日，原告謝某某因傷截肢殘腿在武漢艾格美康復(fù)器材有限公司康復(fù)中心定制小腿假肢（配置帶鎖硅膠套），安裝假肢實際支付費用38500元，被告支付20000元，原告墊付18500元，裝配訓(xùn)練期間為2014年8月2日至同月22日，裝配康復(fù)訓(xùn)練期間需護理人員一人，被告未安排護理人員，亦未支付護理費。原告謝某某受傷后，經(jīng)咸寧市咸安區(qū)勞動和社會保障局認定為工傷。2014年9月5日經(jīng)湖北省勞動能力鑒定委員會最終鑒定，原告謝某某工傷的致殘程度為四級，可配置輔助器具，護理依賴程度未達標。雙方在仲裁期間，協(xié)商認可原告謝某某傷后停工留薪期為12個月。原告謝某某從入職被告單位工作之日起至因工受傷之日前月平均工資為3500元。2014年11月27日，原告謝某某向咸寧市咸安區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求與被告解除勞動關(guān)系，由被告支付其四級傷殘工傷待遇，配置輔助器具，支付住院期間墊付醫(yī)療費及治療期間車旅費、伙食費、護理費等。2015年3月20日，該仲裁委作出（2015）咸安勞裁字第（166）號仲裁裁決書，裁決被告立強機械工貿(mào)公司支付謝某某一次性傷殘補助金73500元、一次性傷殘津貼630000元、住院期間護理費6649元、住院期間伙食費1710元、交通費及就餐費1700元、住院期間墊付醫(yī)療費18160元、停工留薪期工資42000元、一次性輔助器具費40000元、一次性醫(yī)療補助金39520元、上述九項合計人民幣853239元。原告謝某某不服該裁決，向原審法院提起訴訟，請求依法處理。
同時查明，原告謝某某受傷時上年度咸寧市職工月平均工資為2170元。
根據(jù)雙方當事人的訴辯主張和庭審查明的事實，歸納本案的爭議焦點為：一、護理期間及護理費數(shù)額如何認定；二、原告墊付醫(yī)療費用數(shù)額如何認定；三、配置輔助器具費用及傷殘津貼支付方式如何認定；四、雙方勞動關(guān)系依法能否解除。
關(guān)于爭議焦點一。原審法院認為，根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條第三款、第三十四條的規(guī)定，護理期間分為二種情形，第一種情形為工傷職工停工留薪期間需要護理的；第二種情形為工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的。護理費按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或生活部分不能自理3個等級支付，標準分別為統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資的50%、40%或者30%。顯然，原告因工受傷截肢后在未安裝假肢前生活完全不能自理，需要人員護理，且在停工留薪期間，符合第一種情形，因此，原告主張護理期間從受傷之日起至安裝假肢之日止，共計268天合情、合理、合法；但標準應(yīng)按2012年度咸寧市職工月平均工資2170元的50%計算，即：2170元×50%÷30天×268天=9692.67元。被告立強機械工貿(mào)公司認為省勞動能力鑒定委員會鑒定結(jié)論為傷殘等級程度四級、護理依賴程度未達標，不存在非住院期間的護理費理由不成立，是對鑒定結(jié)論理解錯誤，既不符合客觀事實，亦不符合《工傷保險條例》第三十三條、第三十四條的規(guī)定。
關(guān)于爭議焦點二。原審法院認為，原告謝某某主張其安裝假肢墊付的費用應(yīng)視為醫(yī)藥費，應(yīng)按實際支付數(shù)額由被告全部承擔的理由部分成立，部分不成立。根據(jù)省勞動能力鑒定委員會的鑒定結(jié)論，原告的傷殘等級可配置輔助器具，其安裝假肢配置輔助器具的費用應(yīng)認定為康復(fù)所需醫(yī)療費用。但是，原告謝某某首次安裝假肢配置輔助器具未提供證據(jù)證明是經(jīng)雙方協(xié)商認可或依法確認的價格產(chǎn)品，而是由武漢艾格美康復(fù)器材有限公司為其安裝假肢配置輔助器具，出具的證據(jù)為四張品名為假肢裝置費的增值稅發(fā)票，合計金額為38500元。而原告謝某某單方委托該公司作出的司法鑒定意見書（武漢艾格美鑒字（2014）第144號）的鑒定結(jié)論為小腿假肢21000元、帶鎖硅膠套6500元，踝足矯形器900元，合計28400元，兩者不相符。且該司法鑒定意見書未被依法確認有效。標準應(yīng)當按照《湖北省工傷輔助器具配置管理暫行辦法（鄂人社發(fā)（2010）52號）》第八條規(guī)定相對應(yīng)的附件標準并參考雙方認可的武漢市濟世假肢矯形器有限責任公司作出的濟世（2015）輔鑒字第114號殘疾輔助器具司法鑒定結(jié)論分析說明進行認定，即：小腿假肢15000（含訓(xùn)練費）、帶瑣硅膠套6500元、踝足矯形器800元，合計22300元。超出22300元部分應(yīng)由原告自行負擔。剔除被告已支付的20000元，被告還應(yīng)當向原告支付該項醫(yī)療費用2300元。
關(guān)于爭議焦點三。原審法院認為，（2014）咸安勞裁字第（166）號仲裁裁決書對原告配置輔助器具費用作出仲裁的依據(jù)《湖北省勞動保障廳關(guān)于工傷保險若干問題的處理意見［鄂勞社文（2014）162號］》第十四條的規(guī)定。該文已于2011年10月25日被湖北省人力資源和社會保障廳作出的《省人社廳關(guān)于社會保險相關(guān)規(guī)范文件清理結(jié)果（第一批）的決定（鄂人社規(guī)（2011）6號）》廢止。因此，原告工傷需要配置輔助器具的費用標準應(yīng)按照《湖北省工傷職工輔助器具配置管理暫行辦法（鄂人社發(fā)（2010）52號）》第八條、第十三條的規(guī)定，并參考濟世（2015）輔鑒字第114號殘疾輔助器具司法鑒定結(jié)論處理。根據(jù)前述鄂人社發(fā)（2010）52號第八條相對應(yīng)附件：湖北省工傷職工輔助器具項目與費用限額標準：小腿假肢15000（含訓(xùn)練費）、足部矯形器800元，其使用年限均為5年；參考濟世（2015）輔鑒字第114號司法鑒定結(jié)論對原告殘腿的分析說明，原告的殘腿需要帶鎖殘肢硅膠套，價格6500元，使用年限亦參照上述規(guī)定的5年。故每配置輔助器具一次所需費用為22300元。根據(jù)司法鑒定結(jié)論意見，具體期限可按當?shù)厝丝谄骄A(yù)期壽命計算。因湖北省人均預(yù)期壽命達到76.5歲，原告2014年8月22日配置輔助器具時已年滿25周歲，距湖北省人均預(yù)期壽命還有51年，共計需要配置輔助器具10次，剔除已配置的1次，還需9次，9次費用合計為200700元（9次×22300元=200700元）。原告的工傷傷殘程度為四級，應(yīng)當根據(jù)《工傷保險條例》第三十五條第一款第（二）項的規(guī)定，享受本人工資75%傷殘津貼，由于被告未為原告辦理并繳納社會保險，原告的傷殘津貼應(yīng)由被告單位承擔。根據(jù)《工傷保險條例》第三十五條、勞社部發(fā)（1999）8號《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》精神，原告的傷殘等級程度為四級，屬完全喪失勞動能力享受傷殘津貼情形，其法定退休年齡應(yīng)為50周歲。原告于2013年11月26日受工傷，雙方協(xié)商認可停工留薪期為12個月，即從2013年12月起至2014年11月止。2014年12月原告已年滿25周歲，距50周歲退休年齡為25年，其傷殘津貼應(yīng)為787500元（3500元×75%×12個月×25年）。因被告未為原告辦理社會保險手續(xù)并繳納社會保險費，不能從社會保險機構(gòu)的工傷保險基金獲得傷殘津貼待遇，故應(yīng)由被告單位支付。
關(guān)于爭議焦點四。原審法院認為，被告作為用人單位，未依法為勞動者原告辦理社會保險手續(xù)并繳納社會保險費，依照《勞動合同法》第三十八條第一款第（三）項、第（四）項的規(guī)定，勞動者可以解除勞動合同；《勞動合同法》第四十二條、《工傷保險條例》第三十五條第一款的禁止性規(guī)定是禁止用人單位在勞動者因工負傷傷殘程度一至四級的情況下解除勞動合同。法律并未禁止勞動者因工傷殘得不到保障的情況下提出解除勞動合同。因此，原告提出解除勞動合同未違反法律的禁止性規(guī)定，可以解除雙方的勞動關(guān)系。
綜上，原審法院認為，原、被告在勞動關(guān)系存續(xù)期間，原告謝某某因工受傷，應(yīng)依法認定為工傷，并經(jīng)湖北省勞動能力鑒定委員會最終鑒定的傷殘等級程度為四級，應(yīng)按《工傷保險條例》的規(guī)定享受四級傷殘的工傷保險待遇。因被告未為原告辦理包括工傷保險在內(nèi)的社會保險，原告的工傷保險待遇應(yīng)由被告承擔。在訴訟過程中，雙方當事人對仲裁裁決第一項一次性傷殘補助金73500元、第四項原告住院期間伙食費1710元、第五項原告因工受傷過程中產(chǎn)生交通費及就餐費1700元、第七項停工留薪期工資42000元、第九項一次性醫(yī)療補助金39520元均無爭議，除第九項缺乏法律依據(jù)外，其余無爭議項目原審法院繼續(xù)確認。按照《工傷保險條例》第三十五條的規(guī)定，原告四級傷殘享受了一次性傷殘補助金和傷殘津貼后，不能同時享受一次性醫(yī)療補助金；一次性醫(yī)療補助金是《工傷保險條例》第三十六條、第三十七條規(guī)定五至十級傷殘待遇。因此該項一次性醫(yī)療補助金39520元，原審法院不予確認。按照《工傷保險條例》第三十條、第三十二條、第三十三條、第三十四條、第三十五條、第四十條、《湖北省工傷保險實施辦法》第三十四條、并參照勞社部發(fā)（1999）8號文的規(guī)定，原告謝某某應(yīng)當享受四級傷殘工傷保險待遇及標準如下：一次性傷殘補助金為本人21個月工資合計73500元（3500元×21個月）、四級傷殘津貼為本人工資的75%從停工留薪期滿后次月起至達到傷殘退休年齡之月止共計25年，傷殘津貼合計為787500元（3500元×75%×12個月×25年）、一次性終生輔助器具費合計為200700元（22300元×9次）、停工留薪期工資為42000元（3500元×12個月）、受傷之日起至安裝輔助器具之日止期間的護理費為9692.67元（2170元×50%÷30天×268天）、住院期間墊付的醫(yī)療費2300元、住院期間伙食費1710元、因工受傷過程中產(chǎn)生交通費及就餐費1700元，合計人民幣1119102.67元。因被告立強機械工貿(mào)公司在經(jīng)營過程中，未依法為原告謝某某辦理社會保險手續(xù)和繳納包括工傷保險在內(nèi)的社會保險費，應(yīng)對本案產(chǎn)生的糾紛負全部責任。本案經(jīng)原審法院反復(fù)做雙方當事人的調(diào)解工作，最終未能達成調(diào)解協(xié)議。為了維護正常的勞動制度，平等保護雙方當事人的合法權(quán)益，依照《中華人民共和國勞動法》第三條、第七十三條、《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第（三）項、第（四）項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條、參照國務(wù)院《工傷保險條例》第三十條、第三十二條、第三十三條、第三十四條、第三十五條、第四十條、《湖北省工傷保險實施辦法》第三十四條的規(guī)定及勞社部發(fā)（1999）8號文件《關(guān)于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關(guān)問題的通知》精神，判決如下：一、解除原告謝某某與被告立強機械工貿(mào)公司的勞動關(guān)系。二、被告立強機械工貿(mào)公司于本判決生效后十五日內(nèi)一次性支付原告謝某某一次性傷殘補助金、傷殘津貼、一次性終生傷殘輔助器具費、停工留薪期工資、護理費、墊付醫(yī)療費、住院期間伙食補助費、受傷過程中產(chǎn)生的交通費及就餐費共九項合計人民幣1119102.67元。三、駁回原告謝某某的其他訴訟請求。案件受理費5元，由被告立強機械工貿(mào)公司承擔。
上訴人立強機械工貿(mào)公司不服原審法院上述判決，向本院上訴提出：一、原審判決確認謝某某268天的護理費無事實與法律依據(jù)。支付護理費的前提是謝某某需要護理，一般是以醫(yī)院病歷資料和勞動能力鑒定委員會的鑒定結(jié)論為依據(jù)。但本案醫(yī)院病歷中并未提到謝某某需要護理，勞動能力鑒定結(jié)論中表明護理依賴程度不達標，故對于謝某某的護理費不應(yīng)當予以支持。二、原審判決認定的謝某某的殘疾輔助器具費用過高。三、原審法院將傷殘津貼、一次性傷殘補助金判決一次性支付與法律相悖。四、上訴人立強機械工貿(mào)公司是一人有限責任公司，原審判決上訴人一次性賠償一百多萬，勢必導(dǎo)致上訴人破產(chǎn)。上訴人請求本院在查明事實的基礎(chǔ)上，正確適用法律，支持上訴人的上訴請求。
針對上訴人立強機械工貿(mào)公司的上訴理由，上訴人謝某某答辯稱：1、268天的護理費包括醫(yī)院和家里的。謝某某在醫(yī)院雙腿殘疾不能動，在家里休息期間仍然不能動，吃喝拉撒睡都靠家人照顧，一直到假肢裝好才能生活自理。2、殘疾輔助器具的標準應(yīng)當依據(jù)原審鑒定的標準。3、關(guān)于是否一次性支付，因為上訴人立強機械工貿(mào)公司未依法繳納社會保險，我方與其解除勞動合同，因此賠償費用應(yīng)當一次性支付。
上訴人謝某某亦不服原審法院上述判決，向本院上訴提出：1、原審沒有判處立強機械工貿(mào)公司賠償上訴人謝某某住院期間個人臨時墊付的醫(yī)療費18160元不當。2、上訴人謝某某的殘疾輔助器具費用應(yīng)當按照濟世（2015）輔鑒字第114號司法鑒定結(jié)論計算，原審少算698760元。上訴人謝某某請求本院依法改判。
針對上訴人謝某某的上訴理由，上訴人立強機械工貿(mào)公司答辯稱：1、法律規(guī)定假肢費用總計不得超過22300元，超出部分應(yīng)當由謝某某個人承擔，我方已經(jīng)支付了20000元，只需承擔2300元。2、對殘疾輔助器具費用我方只認可法定項目，且不應(yīng)一次性支付。
經(jīng)審理查明，原審判決認定的事實屬實，本院繼續(xù)予以認定。同時查明，經(jīng)原審法院委托鑒定，武漢市濟世假肢矯形器有限責任公司出具濟世（2015）輔鑒字第114號司法鑒定結(jié)論：1、普通輕便實用型骨骼式左小腿假肢價格為每具18500元。帶鎖殘肢硅膠套價格為每個6500元。右踝足矯形器每具810元。2、假肢每三年需更換一次，其間還需假肢費用的10%為維修費。帶鎖殘肢硅膠套及踝足矯形器使用期限一年，無需維修費用。3、具體期限可按當?shù)厝丝谄骄A(yù)期壽命計算。另查明，《湖北省工傷職工輔助器具配置管理暫行辦法（鄂人社發(fā)（2010）52號）》第八條相對應(yīng)附件：湖北省工傷職工輔助器具項目與費用限額標準規(guī)定：小腿假肢15000（含訓(xùn)練費）、足部矯形器800元，其使用年限均為5年。
本案爭議的焦點為：原審法院對護理費、護理期間、殘疾輔助器具費用和上訴人謝某某墊付醫(yī)療費用數(shù)額的認定是否正確以及原審應(yīng)否判處上訴人立強機械工貿(mào)公司一次性支付各項工傷保險待遇。

本院認為，上訴人謝某某在與上訴人立強機械工貿(mào)公司勞動關(guān)系存續(xù)期間因工受傷，依法應(yīng)認定為工傷，其工傷經(jīng)湖北省勞動能力鑒定委員會鑒定為傷殘等級程度四級，應(yīng)按《工傷保險條例》的規(guī)定享受四級傷殘的工傷保險待遇。因上訴人立強機械工貿(mào)公司在經(jīng)營過程中，未依法為上訴人謝某某辦理社會保險手續(xù)和繳納包括工傷保險在內(nèi)的社會保險費，應(yīng)對本案產(chǎn)生的糾紛負全部責任。根據(jù)《工傷保險條例》第三十三條第三款、第三十四條的規(guī)定，護理期間分為二種情形，第一種情形為工傷職工停工留薪期需要護理的；第二種情形為工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的。顯然，上訴人謝某某因工受傷截肢后在未安裝假肢前生活完全不能自理，需要人員護理，且在停工留薪期間，符合第一種情形，因此，上訴人謝某某主張護理期間從受傷之日起至安裝假肢之日止，共計268天合情、合理、合法；其標準應(yīng)按2012年度咸寧市職工月平均工資2170元的50%計算，即：2170元×50%÷30天×268天=9692.67元。上訴人立強機械工貿(mào)公司認為湖北省勞動能力鑒定委員會鑒定結(jié)論為傷殘等級程度四級、護理依賴程度未達標，不存在非住院期間護理費的上訴理由不能成立，本院不予支持。關(guān)于殘疾輔助器具費用的標準問題。經(jīng)原審法院委托鑒定，武漢市濟世假肢矯形器有限責任公司出具濟世（2015）輔鑒字第114號司法鑒定結(jié)論：1、普通輕便實用型骨骼式左小腿假肢價格為每具18500元。帶鎖殘肢硅膠套價格為每個6500元。右踝足矯形器每具810元。2、假肢每三年需更換一次，其間還需假肢費用的10%為維修費。帶鎖殘肢硅膠套及踝足矯形器使用期限一年，無需維修費用。3、具體期限可按當?shù)厝丝谄骄A(yù)期壽命計算。同時，《湖北省工傷職工輔助器具配置管理暫行辦法（鄂人社發(fā)（2010）52號）》第八條相對應(yīng)附件：湖北省工傷職工輔助器具項目與費用限額標準規(guī)定：小腿假肢15000（含訓(xùn)練費）、足部矯形器800元，其使用年限均為5年。結(jié)合上述鑒定結(jié)論和法規(guī)規(guī)定，原審認定上訴人謝某某殘疾輔助器具費用為：小腿假肢15000（含訓(xùn)練費）、帶瑣硅膠套6500元、踝足矯形器800元，合計22300元且使用年限為五年正確。因每配置輔助器具一次所需費用為22300元。而湖北省人均預(yù)期壽命達到76.5歲，原告2014年8月22日配置輔助器具時已年滿25周歲，距湖北省人均預(yù)期壽命還有51年，共計需要配置輔助器具10次，剔除已配置的1次，還需9次，9次費用合計為200700元（9次×22300元=200700元）。據(jù)此，上訴人謝某某及上訴人立強機械工貿(mào)公司上訴提出原審認定殘疾輔助器具費用錯誤的上訴理由均不能成立，本院不予支持。關(guān)于上訴人謝某某墊付醫(yī)療費用數(shù)額的認定問題。根據(jù)湖北省勞動能力鑒定委員會的鑒定結(jié)論，上訴人謝某某的傷殘等級可配置輔助器具，其安裝假肢配置輔助器具的費用應(yīng)認定為康復(fù)所需醫(yī)療費用。但是，上訴人謝某某首次安裝假肢配置輔助器具未提供證據(jù)證明是經(jīng)雙方協(xié)商認可或依法確認的價格產(chǎn)品，而是由武漢艾格美康復(fù)器材有限公司為其安裝假肢配置輔助器具，出具的證據(jù)為四張品名為假肢裝置費的增值稅發(fā)票，合計金額為38500元。根據(jù)前面本院對殘疾輔助器具費用的認定，其標準為每配置輔助器具一次所需費用為22300元。超出22300元部分應(yīng)由上訴人謝某某自行負擔。故上訴人謝某某上訴提出原審沒有判處立強機械工貿(mào)公司賠償上訴人謝某某住院期間個人臨時墊付的醫(yī)療費18160元不當?shù)纳显V理由不能成立。關(guān)于原審應(yīng)否判處上訴人立強機械工貿(mào)公司一次性支付各項工傷保險待遇。本院認為，上訴人立強機械工貿(mào)公司作為用人單位，未依法為勞動者謝某某辦理社會保險手續(xù)并繳納社會保險費，依照《勞動合同法》第三十八條第一款第（三）項、第（四）項的規(guī)定，勞動者可以解除勞動合同；同時因上訴人立強機械工貿(mào)公司未為上訴人謝某某辦理社會保險手續(xù)并繳納社會保險費，致使上訴人謝某某不能從社會保險機構(gòu)的工傷保險基金獲得傷殘津貼待遇，故應(yīng)由上訴人立強機械工貿(mào)公司支付。原審法院在解除上訴人謝某某與上訴人立強機械工貿(mào)公司的勞動關(guān)系后，判處上訴人立強機械工貿(mào)公司一次性支付各項工傷保險待遇并無不當。綜上所述，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，處理并無不當。雙方當事人的上訴理由均不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費10元，由上訴人立強機械工貿(mào)公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長　熊　魁 審判員　楊三華 審判員　楊榮華

書記員：肖少鯤