滕某某
邱莉
蹇秀艷（黑龍江圣玉律師事務所）
關祎
鄒某某
楊勇（黑龍江仗義律師事務所）

上訴人（原審原告、反訴被告）滕某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)。
委托代理人邱莉（滕某某之妻），女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)。
委托代理人蹇秀艷，黑龍江圣玉律師事務所律師。
上訴人（原審原告、反訴被告）關祎,女，學生。
法定代理人李明霞（關祎母親），女，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
被上訴人（原審被告、反訴原告）鄒某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人楊勇，黑龍江仗義律師事務所律師。
上訴人滕某某、關祎因與被上訴人鄒某某建設工程合同糾紛一案，不服伊春市翠巒區(qū)人民法院[2014]翠民初字第27號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2015年3月2日公開開庭審理了本案。上訴人滕某某及其委托代理人邱莉、蹇秀艷,上訴人關祎的委托代理人李明霞，被上訴人鄒某某及其委托代理人楊勇到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結。
原審認定，2001年4月，被告鄒某某承建了金山屯森警隊營房、車庫、鍋爐房工程后，找到原告滕某某讓其組織人員施工，并讓滕某某找個懂技術的合伙人。滕某某找關曉東管技術，被告同意后，雙方商定:由滕某某、關曉東組織人員施工，包工包料，工程按國家預算定額結算，被告只收10%管理費，稅金由原告承擔。工程于當年6月1日開工，開工后雙方同意訂立企業(yè)內(nèi)部承包合同，該合同由關曉東起草，經(jīng)被告審看后，在該合同上作了改動，但雙方?jīng)]有簽字，合同已進入實際履行。2001年8月中旬，由于原告自身原因沒有按時完工，原告滕某某與被告說明了這個情況，被告找田偉等人完成了工程剩余部分，并由被告支付未完工程的工程款。工程驗收使用后，2002年4月29日，原、被告雙方就該工程做了一次簡單結算，被告共支付給原告1071367元，當日滕某某、關曉東給尹成昌、董國會、蘭興義各出具了欠據(jù)一張分別為欠紅磚款70000元、欠空心板、安裝款41400元、欠塑窗款33212元，合計144612元。原告滕某某、關曉東在三張欠據(jù)上面標注同意在森警支隊轉(zhuǎn)賬，此三張欠據(jù)最后由被告收回。后滕某某多次找到被告要求對后期的工程進行結算，被告以后期的工程是其雇傭的人員所完成，不同意再支付工程款。現(xiàn)二原告要求被告給付拖欠的工程款446472.83元，并支付欠款利息。被告在訴訟過程中提出反訴，要求二原告返還多支付的工程款20000元。
原審認為，關于協(xié)議效力問題，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條（一）項規(guī)定，建設合同施工承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的合同認定無效。原告滕某某無建筑企業(yè)施工資質(zhì)卻承包涉案建設工程施工合同，違反法律效力強制性規(guī)定，原、被告口頭協(xié)議為無效協(xié)議。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。原告主張被告給付所欠工程款的請求，應予審理。
關于原告主張144612元材料款已包括在被告支付給原告1071367元之內(nèi)的問題。該款項是原告在施工過程中賒欠的材料款，是被告替原告償還的欠款，對此雙方均予以認可。原告所出具的三張欠據(jù)時間與被告給原告出具的1071387元是同一時間，均記載2002年4月29日，且該三張欠條與1071387元收條均在被告手中，原告主張144612元材料已包括在被告支付給原告1071367元之內(nèi)，沒有充分證據(jù)予以證實，本院不予支持。
關于原告是否完成全部工程量，后續(xù)工程造價448790元是原告完成還是被告完成的問題，2001年8月中旬，由于原告自身原因沒有按時完工，原告滕某某將此情況并向被告說明，被告組織施工人員田偉、閆子飛等人完成了原告未完工程。有施工人田偉、閆子飛予以證實，并且證實該部分工程款是與被告直接結算，原告主張后續(xù)工程是原告完成沒有充分證據(jù)予以證實，本院不予支持。
經(jīng)本院二審審理查明的基本事實一審認定的基本事實一致，對該判決認定的基本事實本院予以確認。
本院認為，金山屯區(qū)人民法院在[2008]金民初字第115號案件審理過程中，已委托鑒定機構對二上訴人未完成工程量進行鑒定。該鑒定作出后，上訴人滕某某對該鑒定數(shù)額448790元無異議，但不認可該鑒定中的工程項目全部由被上訴人完成。二上訴人一審提供“金山屯森警大隊營房樓內(nèi)外側裝修工程量及金額”一份，該明細上體現(xiàn)的時間為2001年9月26日，簽字人為關曉東、滕某某，并非鄒某某，因此該明細中工程應為二上訴人施工，其相應的工程造價40000元應從被上訴人鄒某某完成的剩余工程造價中予以扣除。二上訴人主張該鑒定中的工程還有其施工部分，但未提供充分證據(jù)加以證明，本院不予支持。結合黑龍江育林資產(chǎn)評估有限責任公司出具的《資產(chǎn)評估報告書》及證人田偉、閆子飛的證人證言，可認定二上訴人未完成工程量的相應工程造價為408790元（448790元-40000元）。
上訴人滕某某原審訴訟請求為“要求被告給付拖欠工程款436268.96元，并按中國人民銀行同期貸款利率支付拖欠工程款自2002年5月1日起至給付之日的利息”，被上訴人鄒某某反訴主張紅磚款70000元、空心板41400元、塑窗款33212元，共計144612元為上訴人欠被上訴人的工程相關款項，應在雙方結算的1071367元工程款外再予扣除。144612元工程款是在結算1071367元之外單獨發(fā)生的主張為被上訴人提出，根據(jù)誰主張誰舉證的證據(jù)規(guī)則，被上訴人應對該主張承擔舉證責任。關曉東與上訴人滕某某出具三張欠據(jù)的時間與雙方進行結算1071367元工程款的時間為同一天，原審滕某某提交證人蘭興義公證證言一份，證明在結算1071367元工程款時已將欠蘭興義的塑窗款包含在內(nèi)，且被上訴人鄒某某敘述不清已結算的1071367元的具體項目，現(xiàn)被上訴人僅提供該三張欠據(jù)證明其主張證據(jù)不足。
黑龍江育林資產(chǎn)評估有限責任公司出具的《資產(chǎn)評估報告》評估工程量的相應造價已包含該部分工程的利潤，且除該報告中的工程，其他工程均由關曉東與上訴人滕某某完成?，F(xiàn)雙方認可工程總價款1709543元，被上訴人已給付二上訴人工程款1071367元，被上訴人收取上訴人施工部分價款10%的費用即130075.3元，扣除被上訴人施工部分造價408790元后，被上訴人應給付二上訴人工程款99310.7元。上訴人認可被上訴人墊付石頭款4000元和張才人工費1065元，共計5065元，應從被上訴人未給付的工程款99310.7元中予以扣除，即被上訴人尚需給付二上訴人工程款94245.7元。二上訴人主張給付拖欠工程款利息，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條 ?規(guī)定:“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間:（一）建設工程已實際交付的，為交付之日”，本案利息應自2002年5月1日起至本判決確定的給付之日止，參照中國人民銀行同期貸款利率分段計算。
綜上，原審法院認定部分事實不清，適用法律錯誤，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷伊春市翠巒區(qū)人民法院[2014]翠民初字第27號民事判決；
二、被上訴人鄒某某于本判決生效后十日內(nèi)一次性給付上訴人滕某某、關祎工程款94245.7元并支付相應利息；利息自2002年5月1日起至本判決確定的給付之日止，參照中國人民銀行同期貸款利率分段計算；
三、駁回原審原告滕某某、關祎的其他訴訟請求；
四、駁回反訴原告鄒某某的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的利息。
一審案件受理費7997元，鑒定費7000元，一審案件反訴費150元，二審案件受理費8817元，共計23964元，由二上訴人負擔18788元，被上訴人負擔5176元。
本判決為終審判決。

本院認為，金山屯區(qū)人民法院在[2008]金民初字第115號案件審理過程中，已委托鑒定機構對二上訴人未完成工程量進行鑒定。該鑒定作出后，上訴人滕某某對該鑒定數(shù)額448790元無異議，但不認可該鑒定中的工程項目全部由被上訴人完成。二上訴人一審提供“金山屯森警大隊營房樓內(nèi)外側裝修工程量及金額”一份，該明細上體現(xiàn)的時間為2001年9月26日，簽字人為關曉東、滕某某，并非鄒某某，因此該明細中工程應為二上訴人施工，其相應的工程造價40000元應從被上訴人鄒某某完成的剩余工程造價中予以扣除。二上訴人主張該鑒定中的工程還有其施工部分，但未提供充分證據(jù)加以證明，本院不予支持。結合黑龍江育林資產(chǎn)評估有限責任公司出具的《資產(chǎn)評估報告書》及證人田偉、閆子飛的證人證言，可認定二上訴人未完成工程量的相應工程造價為408790元（448790元-40000元）。
上訴人滕某某原審訴訟請求為“要求被告給付拖欠工程款436268.96元，并按中國人民銀行同期貸款利率支付拖欠工程款自2002年5月1日起至給付之日的利息”，被上訴人鄒某某反訴主張紅磚款70000元、空心板41400元、塑窗款33212元，共計144612元為上訴人欠被上訴人的工程相關款項，應在雙方結算的1071367元工程款外再予扣除。144612元工程款是在結算1071367元之外單獨發(fā)生的主張為被上訴人提出，根據(jù)誰主張誰舉證的證據(jù)規(guī)則，被上訴人應對該主張承擔舉證責任。關曉東與上訴人滕某某出具三張欠據(jù)的時間與雙方進行結算1071367元工程款的時間為同一天，原審滕某某提交證人蘭興義公證證言一份，證明在結算1071367元工程款時已將欠蘭興義的塑窗款包含在內(nèi)，且被上訴人鄒某某敘述不清已結算的1071367元的具體項目，現(xiàn)被上訴人僅提供該三張欠據(jù)證明其主張證據(jù)不足。
黑龍江育林資產(chǎn)評估有限責任公司出具的《資產(chǎn)評估報告》評估工程量的相應造價已包含該部分工程的利潤，且除該報告中的工程，其他工程均由關曉東與上訴人滕某某完成。現(xiàn)雙方認可工程總價款1709543元，被上訴人已給付二上訴人工程款1071367元，被上訴人收取上訴人施工部分價款10%的費用即130075.3元，扣除被上訴人施工部分造價408790元后，被上訴人應給付二上訴人工程款99310.7元。上訴人認可被上訴人墊付石頭款4000元和張才人工費1065元，共計5065元，應從被上訴人未給付的工程款99310.7元中予以扣除，即被上訴人尚需給付二上訴人工程款94245.7元。二上訴人主張給付拖欠工程款利息，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條 ?規(guī)定:“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間:（一）建設工程已實際交付的，為交付之日”，本案利息應自2002年5月1日起至本判決確定的給付之日止，參照中國人民銀行同期貸款利率分段計算。
綜上，原審法院認定部分事實不清，適用法律錯誤，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:

一、撤銷伊春市翠巒區(qū)人民法院[2014]翠民初字第27號民事判決；
二、被上訴人鄒某某于本判決生效后十日內(nèi)一次性給付上訴人滕某某、關祎工程款94245.7元并支付相應利息；利息自2002年5月1日起至本判決確定的給付之日止，參照中國人民銀行同期貸款利率分段計算；
三、駁回原審原告滕某某、關祎的其他訴訟請求；
四、駁回反訴原告鄒某某的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的利息。
一審案件受理費7997元，鑒定費7000元，一審案件反訴費150元，二審案件受理費8817元，共計23964元，由二上訴人負擔18788元，被上訴人負擔5176元。

審判長：劉偉
審判員：張輝
審判員：張紫微

書記員：高冬梅