滕某某
邱莉
蹇秀艷（黑龍江圣玉律師事務(wù)所）
關(guān)祎
鄒某某
楊勇（黑龍江仗義律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告、反訴被告）滕某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)。
委托代理人邱莉（滕某某之妻），女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無職業(yè)。
委托代理人蹇秀艷，黑龍江圣玉律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審原告、反訴被告）關(guān)祎,女，學(xué)生。
法定代理人李明霞（關(guān)祎母親），女，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
被上訴人（原審被告、反訴原告）鄒某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人楊勇，黑龍江仗義律師事務(wù)所律師。
上訴人滕某某、關(guān)祎因與被上訴人鄒某某建設(shè)工程合同糾紛一案，不服伊春市翠巒區(qū)人民法院[2014]翠民初字第27號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2015年3月2日公開開庭審理了本案。上訴人滕某某及其委托代理人邱莉、蹇秀艷,上訴人關(guān)祎的委托代理人李明霞，被上訴人鄒某某及其委托代理人楊勇到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定，2001年4月，被告鄒某某承建了金山屯森警隊(duì)營房、車庫、鍋爐房工程后，找到原告滕某某讓其組織人員施工，并讓滕某某找個(gè)懂技術(shù)的合伙人。滕某某找關(guān)曉東管技術(shù)，被告同意后，雙方商定:由滕某某、關(guān)曉東組織人員施工，包工包料，工程按國家預(yù)算定額結(jié)算，被告只收10%管理費(fèi)，稅金由原告承擔(dān)。工程于當(dāng)年6月1日開工，開工后雙方同意訂立企業(yè)內(nèi)部承包合同，該合同由關(guān)曉東起草，經(jīng)被告審看后，在該合同上作了改動(dòng)，但雙方?jīng)]有簽字，合同已進(jìn)入實(shí)際履行。2001年8月中旬，由于原告自身原因沒有按時(shí)完工，原告滕某某與被告說明了這個(gè)情況，被告找田偉等人完成了工程剩余部分，并由被告支付未完工程的工程款。工程驗(yàn)收使用后，2002年4月29日，原、被告雙方就該工程做了一次簡(jiǎn)單結(jié)算，被告共支付給原告1071367元，當(dāng)日滕某某、關(guān)曉東給尹成昌、董國會(huì)、蘭興義各出具了欠據(jù)一張分別為欠紅磚款70000元、欠空心板、安裝款41400元、欠塑窗款33212元，合計(jì)144612元。原告滕某某、關(guān)曉東在三張欠據(jù)上面標(biāo)注同意在森警支隊(duì)轉(zhuǎn)賬，此三張欠據(jù)最后由被告收回。后滕某某多次找到被告要求對(duì)后期的工程進(jìn)行結(jié)算，被告以后期的工程是其雇傭的人員所完成，不同意再支付工程款?，F(xiàn)二原告要求被告給付拖欠的工程款446472.83元，并支付欠款利息。被告在訴訟過程中提出反訴，要求二原告返還多支付的工程款20000元。
原審認(rèn)為，關(guān)于協(xié)議效力問題，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條（一）項(xiàng)規(guī)定，建設(shè)合同施工承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的合同認(rèn)定無效。原告滕某某無建筑企業(yè)施工資質(zhì)卻承包涉案建設(shè)工程施工合同，違反法律效力強(qiáng)制性規(guī)定，原、被告口頭協(xié)議為無效協(xié)議。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。原告主張被告給付所欠工程款的請(qǐng)求，應(yīng)予審理。
關(guān)于原告主張144612元材料款已包括在被告支付給原告1071367元之內(nèi)的問題。該款項(xiàng)是原告在施工過程中賒欠的材料款，是被告替原告償還的欠款，對(duì)此雙方均予以認(rèn)可。原告所出具的三張欠據(jù)時(shí)間與被告給原告出具的1071387元是同一時(shí)間，均記載2002年4月29日，且該三張欠條與1071387元收條均在被告手中，原告主張144612元材料已包括在被告支付給原告1071367元之內(nèi)，沒有充分證據(jù)予以證實(shí)，本院不予支持。
關(guān)于原告是否完成全部工程量，后續(xù)工程造價(jià)448790元是原告完成還是被告完成的問題，2001年8月中旬，由于原告自身原因沒有按時(shí)完工，原告滕某某將此情況并向被告說明，被告組織施工人員田偉、閆子飛等人完成了原告未完工程。有施工人田偉、閆子飛予以證實(shí)，并且證實(shí)該部分工程款是與被告直接結(jié)算，原告主張后續(xù)工程是原告完成沒有充分證據(jù)予以證實(shí)，本院不予支持。
經(jīng)本院二審審理查明的基本事實(shí)一審認(rèn)定的基本事實(shí)一致，對(duì)該判決認(rèn)定的基本事實(shí)本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，金山屯區(qū)人民法院在[2008]金民初字第115號(hào)案件審理過程中，已委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)二上訴人未完成工程量進(jìn)行鑒定。該鑒定作出后，上訴人滕某某對(duì)該鑒定數(shù)額448790元無異議，但不認(rèn)可該鑒定中的工程項(xiàng)目全部由被上訴人完成。二上訴人一審提供“金山屯森警大隊(duì)營房樓內(nèi)外側(cè)裝修工程量及金額”一份，該明細(xì)上體現(xiàn)的時(shí)間為2001年9月26日，簽字人為關(guān)曉東、滕某某，并非鄒某某，因此該明細(xì)中工程應(yīng)為二上訴人施工，其相應(yīng)的工程造價(jià)40000元應(yīng)從被上訴人鄒某某完成的剩余工程造價(jià)中予以扣除。二上訴人主張?jiān)撹b定中的工程還有其施工部分，但未提供充分證據(jù)加以證明，本院不予支持。結(jié)合黑龍江育林資產(chǎn)評(píng)估有限責(zé)任公司出具的《資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書》及證人田偉、閆子飛的證人證言，可認(rèn)定二上訴人未完成工程量的相應(yīng)工程造價(jià)為408790元（448790元-40000元）。
上訴人滕某某原審訴訟請(qǐng)求為“要求被告給付拖欠工程款436268.96元，并按中國人民銀行同期貸款利率支付拖欠工程款自2002年5月1日起至給付之日的利息”，被上訴人鄒某某反訴主張紅磚款70000元、空心板41400元、塑窗款33212元，共計(jì)144612元為上訴人欠被上訴人的工程相關(guān)款項(xiàng)，應(yīng)在雙方結(jié)算的1071367元工程款外再予扣除。144612元工程款是在結(jié)算1071367元之外單獨(dú)發(fā)生的主張為被上訴人提出，根據(jù)誰主張誰舉證的證據(jù)規(guī)則，被上訴人應(yīng)對(duì)該主張承擔(dān)舉證責(zé)任。關(guān)曉東與上訴人滕某某出具三張欠據(jù)的時(shí)間與雙方進(jìn)行結(jié)算1071367元工程款的時(shí)間為同一天，原審滕某某提交證人蘭興義公證證言一份，證明在結(jié)算1071367元工程款時(shí)已將欠蘭興義的塑窗款包含在內(nèi)，且被上訴人鄒某某敘述不清已結(jié)算的1071367元的具體項(xiàng)目，現(xiàn)被上訴人僅提供該三張欠據(jù)證明其主張證據(jù)不足。
黑龍江育林資產(chǎn)評(píng)估有限責(zé)任公司出具的《資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告》評(píng)估工程量的相應(yīng)造價(jià)已包含該部分工程的利潤，且除該報(bào)告中的工程，其他工程均由關(guān)曉東與上訴人滕某某完成?，F(xiàn)雙方認(rèn)可工程總價(jià)款1709543元，被上訴人已給付二上訴人工程款1071367元，被上訴人收取上訴人施工部分價(jià)款10%的費(fèi)用即130075.3元，扣除被上訴人施工部分造價(jià)408790元后，被上訴人應(yīng)給付二上訴人工程款99310.7元。上訴人認(rèn)可被上訴人墊付石頭款4000元和張才人工費(fèi)1065元，共計(jì)5065元，應(yīng)從被上訴人未給付的工程款99310.7元中予以扣除，即被上訴人尚需給付二上訴人工程款94245.7元。二上訴人主張給付拖欠工程款利息，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條 ?規(guī)定:“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間:（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日”，本案利息應(yīng)自2002年5月1日起至本判決確定的給付之日止，參照中國人民銀行同期貸款利率分段計(jì)算。
綜上，原審法院認(rèn)定部分事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷伊春市翠巒區(qū)人民法院[2014]翠民初字第27號(hào)民事判決；
二、被上訴人鄒某某于本判決生效后十日內(nèi)一次性給付上訴人滕某某、關(guān)祎工程款94245.7元并支付相應(yīng)利息；利息自2002年5月1日起至本判決確定的給付之日止，參照中國人民銀行同期貸款利率分段計(jì)算；
三、駁回原審原告滕某某、關(guān)祎的其他訴訟請(qǐng)求；
四、駁回反訴原告鄒某某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的利息。
一審案件受理費(fèi)7997元，鑒定費(fèi)7000元，一審案件反訴費(fèi)150元，二審案件受理費(fèi)8817元，共計(jì)23964元，由二上訴人負(fù)擔(dān)18788元，被上訴人負(fù)擔(dān)5176元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，金山屯區(qū)人民法院在[2008]金民初字第115號(hào)案件審理過程中，已委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)二上訴人未完成工程量進(jìn)行鑒定。該鑒定作出后，上訴人滕某某對(duì)該鑒定數(shù)額448790元無異議，但不認(rèn)可該鑒定中的工程項(xiàng)目全部由被上訴人完成。二上訴人一審提供“金山屯森警大隊(duì)營房樓內(nèi)外側(cè)裝修工程量及金額”一份，該明細(xì)上體現(xiàn)的時(shí)間為2001年9月26日，簽字人為關(guān)曉東、滕某某，并非鄒某某，因此該明細(xì)中工程應(yīng)為二上訴人施工，其相應(yīng)的工程造價(jià)40000元應(yīng)從被上訴人鄒某某完成的剩余工程造價(jià)中予以扣除。二上訴人主張?jiān)撹b定中的工程還有其施工部分，但未提供充分證據(jù)加以證明，本院不予支持。結(jié)合黑龍江育林資產(chǎn)評(píng)估有限責(zé)任公司出具的《資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告書》及證人田偉、閆子飛的證人證言，可認(rèn)定二上訴人未完成工程量的相應(yīng)工程造價(jià)為408790元（448790元-40000元）。
上訴人滕某某原審訴訟請(qǐng)求為“要求被告給付拖欠工程款436268.96元，并按中國人民銀行同期貸款利率支付拖欠工程款自2002年5月1日起至給付之日的利息”，被上訴人鄒某某反訴主張紅磚款70000元、空心板41400元、塑窗款33212元，共計(jì)144612元為上訴人欠被上訴人的工程相關(guān)款項(xiàng)，應(yīng)在雙方結(jié)算的1071367元工程款外再予扣除。144612元工程款是在結(jié)算1071367元之外單獨(dú)發(fā)生的主張為被上訴人提出，根據(jù)誰主張誰舉證的證據(jù)規(guī)則，被上訴人應(yīng)對(duì)該主張承擔(dān)舉證責(zé)任。關(guān)曉東與上訴人滕某某出具三張欠據(jù)的時(shí)間與雙方進(jìn)行結(jié)算1071367元工程款的時(shí)間為同一天，原審滕某某提交證人蘭興義公證證言一份，證明在結(jié)算1071367元工程款時(shí)已將欠蘭興義的塑窗款包含在內(nèi)，且被上訴人鄒某某敘述不清已結(jié)算的1071367元的具體項(xiàng)目，現(xiàn)被上訴人僅提供該三張欠據(jù)證明其主張證據(jù)不足。
黑龍江育林資產(chǎn)評(píng)估有限責(zé)任公司出具的《資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告》評(píng)估工程量的相應(yīng)造價(jià)已包含該部分工程的利潤，且除該報(bào)告中的工程，其他工程均由關(guān)曉東與上訴人滕某某完成?，F(xiàn)雙方認(rèn)可工程總價(jià)款1709543元，被上訴人已給付二上訴人工程款1071367元，被上訴人收取上訴人施工部分價(jià)款10%的費(fèi)用即130075.3元，扣除被上訴人施工部分造價(jià)408790元后，被上訴人應(yīng)給付二上訴人工程款99310.7元。上訴人認(rèn)可被上訴人墊付石頭款4000元和張才人工費(fèi)1065元，共計(jì)5065元，應(yīng)從被上訴人未給付的工程款99310.7元中予以扣除，即被上訴人尚需給付二上訴人工程款94245.7元。二上訴人主張給付拖欠工程款利息，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條 ?規(guī)定:“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間:（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日”，本案利息應(yīng)自2002年5月1日起至本判決確定的給付之日止，參照中國人民銀行同期貸款利率分段計(jì)算。
綜上，原審法院認(rèn)定部分事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

一、撤銷伊春市翠巒區(qū)人民法院[2014]翠民初字第27號(hào)民事判決；
二、被上訴人鄒某某于本判決生效后十日內(nèi)一次性給付上訴人滕某某、關(guān)祎工程款94245.7元并支付相應(yīng)利息；利息自2002年5月1日起至本判決確定的給付之日止，參照中國人民銀行同期貸款利率分段計(jì)算；
三、駁回原審原告滕某某、關(guān)祎的其他訴訟請(qǐng)求；
四、駁回反訴原告鄒某某的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的利息。
一審案件受理費(fèi)7997元，鑒定費(fèi)7000元，一審案件反訴費(fèi)150元，二審案件受理費(fèi)8817元，共計(jì)23964元，由二上訴人負(fù)擔(dān)18788元，被上訴人負(fù)擔(dān)5176元。

審判長(zhǎng)：劉偉
審判員：張輝
審判員：張紫微

書記員：高冬梅