上訴人（原審原告暨反訴被告）：湖北捷開置業(yè)有限公司，住所地湖北省十堰市茅箭區(qū)人民中路。
法定代表人：孟星，該公司董事長。
委托代理人：萬俊生，湖北同聯(lián)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告暨反訴原告）：江蘇揚州建工建設(shè)集團有限公司十堰分公司（原江蘇江都二建工程有限公司十堰分公司），住所地湖北省十堰市張灣區(qū)大嶺路。
代表人：陶書慶，該公司經(jīng)理。
委托代理人：王志，湖北誠智成律師事務(wù)所律師。
委托代理人：周宏偉，湖北誠智成律師事務(wù)所律師。

本院認(rèn)為，依據(jù)一審及二審查明事實，在揚州建工公司退場前，關(guān)于工程未完成及需返修部分的范圍，捷開公司、揚州建工公司在2011年3月18日已經(jīng)達(dá)成一致意見，并于2011年5月23日再次予以確認(rèn)。因雙方簽章確認(rèn)的嘉泰造字（2011）第33號《關(guān)于維也納國際大酒店內(nèi)部裝修工程結(jié)算造價的咨詢報告》中明確：“本次對承包方已施工工程量及造價進行工程結(jié)算審核包括不合格部分造價，該不合格部分造價另行處理”，揚州建工公司實際上也沒有對雙方確認(rèn)的需返修部分進行返修，因此捷開公司關(guān)于需返修部分的工程費用應(yīng)當(dāng)從總造價中予以扣除的主張，具有事實和法律依據(jù)。一審確認(rèn)應(yīng)當(dāng)由捷開公司對其主張扣除返修費用承擔(dān)舉證義務(wù)后，捷開公司于2012年5月9日向一審法院提出鑒定申請，請求對揚州建工公司所施工“維也納國際大酒店裝飾工程”所需返修費用進行鑒定。經(jīng)一審法院委托鑒定后，十堰嘉泰工程造價咨詢有限公司出具《捷開公司維也納國際大酒店裝飾工程項目返修費鑒定情況的匯報》，認(rèn)為該返修工程量不能確定，返修費用無法鑒定。但依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條關(guān)于“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證”的規(guī)定，并無證據(jù)證實十堰嘉泰工程造價咨詢有限公司以出庭或其他方式對當(dāng)事人提出的異議進行了答復(fù)。在一審法院告知捷開公司委托鑒定結(jié)果后，捷開公司于2012年11月21日再次向一審法院申請鑒定，請求另行委托鑒定機構(gòu)對涉案裝飾工程返修費用進行鑒定，但一審法院對此既未予以答復(fù)，也未在判決書中載明并作出評判。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條關(guān)于“當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定”的規(guī)定，當(dāng)事人依法申請鑒定既屬于其依法享有的訴訟權(quán)利，也涉及到當(dāng)事人舉證義務(wù)的履行程度。一審法院在十堰嘉泰工程造價咨詢有限公司未充分履行法定義務(wù)，也未對捷開公司重新鑒定申請作出評判的情況下，將十堰嘉泰工程造價咨詢有限公司退回鑒定材料行為作為捷開公司未充分履行舉證義務(wù)的認(rèn)定依據(jù)，違反法定程序，剝奪了捷開公司的訴訟權(quán)利。

綜上，原審判決認(rèn)定事實不清，違反法定程序。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）、（四）項之規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷湖北省十堰市中級人民法院（2011）鄂十堰中民一初字第35號民事判決；
二、本案發(fā)回湖北省十堰市中級人民法院重審。
二審案件受理費52913元，退還上訴人湖北捷開置業(yè)有限公司。

審　判　長　　樊　銳 代理審判員　　邵震宇 代理審判員　　郭振華

書記員：陳菲