上訴人（原審原告暨反訴被告）：湖北捷開置業(yè)有限公司，住所地湖北省十堰市茅箭區(qū)人民中路。
法定代表人：孟星，該公司董事長。
委托代理人：萬俊生，湖北同聯(lián)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告暨反訴原告）：江蘇揚(yáng)州建工建設(shè)集團(tuán)有限公司十堰分公司（原江蘇江都二建工程有限公司十堰分公司），住所地湖北省十堰市張灣區(qū)大嶺路。
代表人：陶書慶，該公司經(jīng)理。
委托代理人：王志，湖北誠智成律師事務(wù)所律師。
委托代理人：周宏偉，湖北誠智成律師事務(wù)所律師。

本院認(rèn)為，依據(jù)一審及二審查明事實(shí)，在揚(yáng)州建工公司退場前，關(guān)于工程未完成及需返修部分的范圍，捷開公司、揚(yáng)州建工公司在2011年3月18日已經(jīng)達(dá)成一致意見，并于2011年5月23日再次予以確認(rèn)。因雙方簽章確認(rèn)的嘉泰造字（2011）第33號(hào)《關(guān)于維也納國際大酒店內(nèi)部裝修工程結(jié)算造價(jià)的咨詢報(bào)告》中明確：“本次對承包方已施工工程量及造價(jià)進(jìn)行工程結(jié)算審核包括不合格部分造價(jià)，該不合格部分造價(jià)另行處理”，揚(yáng)州建工公司實(shí)際上也沒有對雙方確認(rèn)的需返修部分進(jìn)行返修，因此捷開公司關(guān)于需返修部分的工程費(fèi)用應(yīng)當(dāng)從總造價(jià)中予以扣除的主張，具有事實(shí)和法律依據(jù)。一審確認(rèn)應(yīng)當(dāng)由捷開公司對其主張扣除返修費(fèi)用承擔(dān)舉證義務(wù)后，捷開公司于2012年5月9日向一審法院提出鑒定申請，請求對揚(yáng)州建工公司所施工“維也納國際大酒店裝飾工程”所需返修費(fèi)用進(jìn)行鑒定。經(jīng)一審法院委托鑒定后，十堰嘉泰工程造價(jià)咨詢有限公司出具《捷開公司維也納國際大酒店裝飾工程項(xiàng)目返修費(fèi)鑒定情況的匯報(bào)》，認(rèn)為該返修工程量不能確定，返修費(fèi)用無法鑒定。但依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條關(guān)于“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證”的規(guī)定，并無證據(jù)證實(shí)十堰嘉泰工程造價(jià)咨詢有限公司以出庭或其他方式對當(dāng)事人提出的異議進(jìn)行了答復(fù)。在一審法院告知捷開公司委托鑒定結(jié)果后，捷開公司于2012年11月21日再次向一審法院申請鑒定，請求另行委托鑒定機(jī)構(gòu)對涉案裝飾工程返修費(fèi)用進(jìn)行鑒定，但一審法院對此既未予以答復(fù)，也未在判決書中載明并作出評(píng)判。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條關(guān)于“當(dāng)事人可以就查明事實(shí)的專門性問題向人民法院申請鑒定”的規(guī)定，當(dāng)事人依法申請鑒定既屬于其依法享有的訴訟權(quán)利，也涉及到當(dāng)事人舉證義務(wù)的履行程度。一審法院在十堰嘉泰工程造價(jià)咨詢有限公司未充分履行法定義務(wù)，也未對捷開公司重新鑒定申請作出評(píng)判的情況下，將十堰嘉泰工程造價(jià)咨詢有限公司退回鑒定材料行為作為捷開公司未充分履行舉證義務(wù)的認(rèn)定依據(jù)，違反法定程序，剝奪了捷開公司的訴訟權(quán)利。

綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，違反法定程序。經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）、（四）項(xiàng)之規(guī)定，裁定如下：

一、撤銷湖北省十堰市中級(jí)人民法院（2011）鄂十堰中民一初字第35號(hào)民事判決；
二、本案發(fā)回湖北省十堰市中級(jí)人民法院重審。
二審案件受理費(fèi)52913元，退還上訴人湖北捷開置業(yè)有限公司。

審　判　長　　樊　銳 代理審判員　　邵震宇 代理審判員　　郭振華

書記員：陳菲