武漢利貝增商貿(mào)有限公司雙湖園酒店
王茁原（湖北天明律師事務(wù)所）
汪華（湖北天明律師事務(wù)所）
馬某
石光恒（北京盈科（武漢）律師事務(wù)所）
江煒珍（北京盈科（武漢）律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:武漢利貝增商貿(mào)有限公司雙湖園酒店，住所地武漢市武昌區(qū)水果湖天鵝路放鷹臺老干部活動(dòng)中心。
負(fù)責(zé)人:王國靜，該店總經(jīng)理。
委托代理人:王茁原，湖北天明律師事務(wù)所律師。
委托代理人:汪華，湖北天明律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:馬某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托代理人:石光恒，北京盈科（武漢）律師事務(wù)所律師。
委托代理人:江煒珍，北京盈科（武漢）律師事務(wù)所律師。
上訴人武漢利貝增商貿(mào)有限公司雙湖園酒店（以下簡稱利貝增公司雙湖園酒店）因與被上訴人馬某勞動(dòng)爭議一案，不服湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院（2014）鄂武昌民初字第03311號民事判決，向本院提出上訴。本院依法組成合議庭，審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
馬某提供的考勤表系復(fù)印件，且無其他證據(jù)相佐證，對該考勤表，原審法院不予采信。馬某未能提交證據(jù)證明利貝增公司雙湖園酒店未足額支付其加班費(fèi)，故對于其要求利貝增公司雙湖園酒店支付2010年7月至2013年9月雙休日加班費(fèi)工資、法定節(jié)假日工資的訴訟請求，原審法院不予支持。
綜上，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十條 ?、第四十條 ?、第四十六條 ?、第四十七條 ?、第八十二條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?、第一百四十二條 ?的規(guī)定，原審法院判決:一、利貝增雙湖園酒店于判決書生效之日起十五日內(nèi)一次性支付馬某2013年4月2日至2013年9月30日未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額20712元；二、利貝增雙湖園酒店于判決書生效之日起十五日內(nèi)一次性支付馬某解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金12082元；三、駁回馬某的其他訴訟請求。
上訴人利貝增雙湖園酒店不服原審法院上述民事判決，向本院提起上訴稱:一、原審法院認(rèn)定事實(shí)不清。1.被上訴人的工作崗位為“廚師”，并非“海參檔廚師”，因被上訴人擅長制作海參，上訴人遂安排被上訴人主要負(fù)責(zé)制作海參，但這并不表示被上訴人的工作崗位定性為海參廚師。因銷售海參虧損，上訴人對該菜品進(jìn)行了停售，但酒店根據(jù)菜品銷售的狀況、季節(jié)的變化，及時(shí)推出新菜品，停止售賣部分菜品，并無任何不當(dāng)之處，也不會影響到被上訴人的廚師工作。退一步而言，根據(jù)雙方簽訂的勞動(dòng)合同，上訴人有權(quán)單方調(diào)整被上訴人的工作崗位。2.被上訴人月平均工資應(yīng)為2710元。首先，根據(jù)雙方勞動(dòng)合同以及經(jīng)過被上訴人簽字確認(rèn)的工資表顯示，被上訴人離職前的月平均工資為2710元，該工資數(shù)額屬于工資范疇的各個(gè)項(xiàng)目均已經(jīng)支付到被上訴人的工資卡中。其次，被上訴人入職后，向上訴人提出由上訴人將社保費(fèi)以現(xiàn)金形式每月同當(dāng)月工資一并發(fā)放給個(gè)人，由此，才造成銀行轉(zhuǎn)帳數(shù)額與被上訴人確認(rèn)工資表上數(shù)額的不一致。二、原審法院適用法律錯(cuò)誤。1.本案不屬于支付雙倍工資的情形。首先，《中華人共和國勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。從上述規(guī)定，“自用工之日”從其字面意思理解，應(yīng)當(dāng)指建立勞動(dòng)關(guān)系之日。本案中，上訴人與被上訴人建立勞動(dòng)關(guān)系之日應(yīng)為2011年4月，而當(dāng)時(shí)雙方簽訂了勞動(dòng)合同，因此原審法院適用該條，判決上訴人承擔(dān)雙倍工資屬適用法律錯(cuò)誤。其次，雙方勞動(dòng)合同到期后，上訴人多次要求被上訴人續(xù)簽勞動(dòng)合同，但被上訴人均故意拖延、推諉，不與上訴人簽訂勞動(dòng)合同。造成未簽訂勞動(dòng)合同的責(zé)任在被上訴人處而非上訴人。2.被上訴人屬于自動(dòng)離職，不應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。根據(jù)被上訴人在《辭職申請書》所注明的原因?yàn)椤熬频晖Ｊ邸?，而真?shí)的原因?yàn)樯显V人對經(jīng)營的產(chǎn)品進(jìn)行結(jié)構(gòu)調(diào)整，不再出售海參，所停售的僅僅是“海參”這一項(xiàng)菜品，對被上訴人的廚師崗位工作無任何影響。因此，被上訴人辭職完全是主觀意愿，而并非客觀上無法繼續(xù)工作。故，原審法院判決上訴人向被上訴人支付雙倍工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金屬于適用法律錯(cuò)誤。請求:撤銷原審判決，駁回被上訴人的全部訴訟請求。
被上訴人馬某答辯稱:原審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求維持。
本院認(rèn)為:關(guān)于馬某離職前月平均工資的問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)以及反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，利貝增雙湖園酒店主張馬某工資應(yīng)為2710元，銀行轉(zhuǎn)帳數(shù)額比工資表上的數(shù)額多是因?yàn)橐徊l(fā)放了社保補(bǔ)貼。但在本案審理過程中，利貝增雙湖園酒店并未提供證據(jù)證明其主張，根據(jù)上述規(guī)定，利貝增雙湖園酒店應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任。故本院認(rèn)定，馬某離職前十二個(gè)月的平均工資為3452元。
關(guān)于未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資差額的問題。對于《中華人共和國勞動(dòng)合同法》第十條第一款規(guī)定:“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同?！逼湟庵荚谟谪瀼貏趧?dòng)合同制，維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益。因此，對該法第八十二條第一款“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資”規(guī)定中的“用工之日”應(yīng)當(dāng)理解為未訂立或續(xù)訂書面勞動(dòng)合同而用工之日，不能簡單地理解為勞動(dòng)者進(jìn)單位工作的第一天。本案中，雙方勞動(dòng)合同到期后，馬某仍在利貝增雙湖園酒店工作，利貝增雙湖園酒店未與馬某續(xù)簽勞動(dòng)合同。同時(shí)，利貝增雙湖園酒店也未提供證據(jù)證明，馬某有拒絕續(xù)簽勞動(dòng)合同的行為。根據(jù)上述規(guī)定，利貝增雙湖園酒店應(yīng)支付馬某未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資差額。但原審法院未考慮續(xù)訂勞動(dòng)合同也需要一定的協(xié)商周期，應(yīng)當(dāng)給予用人單位一個(gè)月的寬限期，本院予以糾正。故利貝增雙湖園酒店應(yīng)當(dāng)支付馬某未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資17260元（2013年5月1日到2013年9月30日（3452元×5個(gè)月）］。
關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題。根據(jù)《中華人共和國勞動(dòng)合同法》第三十八條、第四十六條的規(guī)定，用人單位未為勞動(dòng)者提供勞動(dòng)條件的，勞動(dòng)者以此解除雙方勞動(dòng)關(guān)系的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。本案中，利貝增公司雙湖園酒店主張雖酒店停止對海參檔口菜品的售賣，但馬某的工作崗位就是廚師，不存在要重新安排工作崗位的問題。對此本院認(rèn)為，馬某所從事的具體工作崗位是海參檔口的廚師工作，因經(jīng)營虧損，利貝增公司雙湖園酒店停止對海參檔口菜品的售賣，對于在該檔口工作的馬某，利貝增公司雙湖園酒店應(yīng)另行安排至其他檔口工作，但利貝增公司雙湖園酒店在本案審理過程中，未能提供證據(jù)證明重新安排了馬某的工作崗位，故馬某以“酒店停售”為由辭職，實(shí)際是沒有工作崗位而被迫離職。根據(jù)上述規(guī)定，原審法院判決利貝增公司雙湖園酒店向馬某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金正確，本院依法予以維持。
綜上所述，上訴人利貝增公司雙湖園酒店的上訴理由部分成立。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律有所不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:
一、維持湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院（2014）鄂武昌民初字第03311號民事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)，即:二、武漢利貝增商貿(mào)有限公司雙湖園酒店于判決書生效之日起十五日內(nèi)一次性支付馬某解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金12082元；三、駁回馬某的其他訴訟請求；
二、變更湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院（2014）鄂武昌民初字第03311號民事判決第一項(xiàng)為:武漢利貝增商貿(mào)有限公司雙湖園酒店于判決書生效之日起十五日內(nèi)一次性支付馬某2013年5月1日至2013年9月30日未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額17260元。
如義務(wù)人未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
二審案件受理費(fèi)10元，由武漢利貝增商貿(mào)有限公司雙湖園酒店負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:關(guān)于馬某離職前月平均工資的問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)以及反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，利貝增雙湖園酒店主張馬某工資應(yīng)為2710元，銀行轉(zhuǎn)帳數(shù)額比工資表上的數(shù)額多是因?yàn)橐徊l(fā)放了社保補(bǔ)貼。但在本案審理過程中，利貝增雙湖園酒店并未提供證據(jù)證明其主張，根據(jù)上述規(guī)定，利貝增雙湖園酒店應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任。故本院認(rèn)定，馬某離職前十二個(gè)月的平均工資為3452元。
關(guān)于未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資差額的問題。對于《中華人共和國勞動(dòng)合同法》第十條第一款規(guī)定:“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同?！逼湟庵荚谟谪瀼貏趧?dòng)合同制，維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益。因此，對該法第八十二條第一款“用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資”規(guī)定中的“用工之日”應(yīng)當(dāng)理解為未訂立或續(xù)訂書面勞動(dòng)合同而用工之日，不能簡單地理解為勞動(dòng)者進(jìn)單位工作的第一天。本案中，雙方勞動(dòng)合同到期后，馬某仍在利貝增雙湖園酒店工作，利貝增雙湖園酒店未與馬某續(xù)簽勞動(dòng)合同。同時(shí)，利貝增雙湖園酒店也未提供證據(jù)證明，馬某有拒絕續(xù)簽勞動(dòng)合同的行為。根據(jù)上述規(guī)定，利貝增雙湖園酒店應(yīng)支付馬某未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資差額。但原審法院未考慮續(xù)訂勞動(dòng)合同也需要一定的協(xié)商周期，應(yīng)當(dāng)給予用人單位一個(gè)月的寬限期，本院予以糾正。故利貝增雙湖園酒店應(yīng)當(dāng)支付馬某未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資17260元（2013年5月1日到2013年9月30日（3452元×5個(gè)月）］。
關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題。根據(jù)《中華人共和國勞動(dòng)合同法》第三十八條、第四十六條的規(guī)定，用人單位未為勞動(dòng)者提供勞動(dòng)條件的，勞動(dòng)者以此解除雙方勞動(dòng)關(guān)系的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。本案中，利貝增公司雙湖園酒店主張雖酒店停止對海參檔口菜品的售賣，但馬某的工作崗位就是廚師，不存在要重新安排工作崗位的問題。對此本院認(rèn)為，馬某所從事的具體工作崗位是海參檔口的廚師工作，因經(jīng)營虧損，利貝增公司雙湖園酒店停止對海參檔口菜品的售賣，對于在該檔口工作的馬某，利貝增公司雙湖園酒店應(yīng)另行安排至其他檔口工作，但利貝增公司雙湖園酒店在本案審理過程中，未能提供證據(jù)證明重新安排了馬某的工作崗位，故馬某以“酒店停售”為由辭職，實(shí)際是沒有工作崗位而被迫離職。根據(jù)上述規(guī)定，原審法院判決利貝增公司雙湖園酒店向馬某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金正確，本院依法予以維持。
綜上所述，上訴人利貝增公司雙湖園酒店的上訴理由部分成立。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律有所不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?的規(guī)定，判決如下:

一、維持湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院（2014）鄂武昌民初字第03311號民事判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)，即:二、武漢利貝增商貿(mào)有限公司雙湖園酒店于判決書生效之日起十五日內(nèi)一次性支付馬某解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金12082元；三、駁回馬某的其他訴訟請求；
二、變更湖北省武漢市武昌區(qū)人民法院（2014）鄂武昌民初字第03311號民事判決第一項(xiàng)為:武漢利貝增商貿(mào)有限公司雙湖園酒店于判決書生效之日起十五日內(nèi)一次性支付馬某2013年5月1日至2013年9月30日未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額17260元。
如義務(wù)人未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
二審案件受理費(fèi)10元，由武漢利貝增商貿(mào)有限公司雙湖園酒店負(fù)擔(dān)。

審判長：程繼偉
審判員：劉鑫榮
審判員：胡浩

書記員：舒凈