上訴人（原審原告）：李某，男，漢族，住北安市。
委托訴訟代理人：趙衛(wèi)東，北京市大地律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：張某，男，漢族，住五大連池市。
委托訴訟代理人：賈長森，黑龍江省龍鎮(zhèn)農(nóng)場法律服務(wù)所法律工作者。

上訴人李某因與被上訴人張某案外人執(zhí)行異議之訴一案，不服北安市人民法院（2016）黑1181民初12號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年3月28日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人李某的委托訴訟代理人趙衛(wèi)東，被上訴人張某及其委托訴訟代理人賈長森到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
李某上訴請求：請求撤銷一審判決，改判李某可以執(zhí)行龍鎮(zhèn)名苑小區(qū)一期A棟3單元601室、602室或發(fā)回重審；一、二審訴訟費(fèi)由張某承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、一審判決認(rèn)定張某與黑龍江華星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司第二分公司(以下簡稱華星公司第二分公司)是房屋買賣關(guān)系而不是借貸抵押關(guān)系，屬認(rèn)定基本事實(shí)錯(cuò)誤。1.按照《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定：“商品房銷售時(shí)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應(yīng)當(dāng)訂立書面的商品房買賣合同”?！斗课莸怯浌芾磙k法》第三十三條規(guī)定：“申請所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的應(yīng)提交所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的材料，買賣的必須提供買賣合同?！睆埬撑c華星公司第二分公司沒有書面房屋買賣合同，不是房屋買賣關(guān)系而是借貸抵押關(guān)系，一審法院明知張某與華星公司第二分公司沒有房屋買賣合同，卻僅憑張某兩個(gè)月后為常明福匯過款的事實(shí)就認(rèn)定其與華星公司第二分公司有房屋買賣關(guān)系，認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。2.從張某提交的沒有成立的合同約定的交房日期及非專項(xiàng)維修發(fā)票，也能證明張某與華星公司第二分公司是借貸抵押關(guān)系，一審判決卻認(rèn)定購房合同有效，違背事實(shí)和法律。一審?fù)弿埬程峤坏臎]有成立的商品房買賣合同約定的交房日期是2011年12月30日，而合同簽訂日期處是2013年4月10日，如果是真正的買賣合同關(guān)系，買賣雙方對交房日期及交付條款都應(yīng)非常重視，因?yàn)橹苯由婕百I受人什么時(shí)候能占有和使用房屋，開發(fā)商逾期交付承擔(dān)怎樣的違約責(zé)任，而不是出現(xiàn)本案的買賣合同尚未簽訂，兩年前就將房屋交付的烏龍條款。另根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十二條規(guī)定：“書面合同經(jīng)雙方簽字或蓋章之日起成立?！币约吧唐贩抠I賣合同第二十四條約定，本合同自雙方簽訂之日起生效。因商品房買賣合同沒有張某簽字，合同沒有成立更沒有生效，一審判決不審查基本證據(jù)就認(rèn)定雙方買賣關(guān)系成立，違背事實(shí)和法律。如果是房屋買賣關(guān)系，按照《住宅專項(xiàng)維修資金管理辦法》第12條、第13條規(guī)定，建設(shè)部1998年《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》第五條的規(guī)定，在繳納房款時(shí)由開發(fā)商一并收繳首期住房公共維修基金，不交納公共維修基金的開發(fā)商不予交付房屋、不交納公共維修基金不能辦理房產(chǎn)過戶登記。上述規(guī)定都是行政主管部門的強(qiáng)制性規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)非常清楚不認(rèn)真執(zhí)行的后果，所以真實(shí)的房屋買賣開發(fā)商在銷售房屋的同時(shí)都要代收住房專用維修基金，并單立賬戶，但張某并未提交公共維修基金票據(jù)，一審判決不依據(jù)財(cái)政部、建設(shè)部的強(qiáng)制性規(guī)定審查房屋買賣的證據(jù)，認(rèn)定張某和華星公司第二分公司之間是買賣關(guān)系，屬于認(rèn)定基本事實(shí)錯(cuò)誤。3.開具購房收據(jù)的時(shí)間和實(shí)際付款時(shí)間更進(jìn)一步證明張某和華星公司第二分公司是借貸抵押關(guān)系。一審判決認(rèn)定張某支付了全部購房款與客觀事實(shí)不符。一審判決已認(rèn)定華星公司第二分公司為張某開具2張購房收據(jù)264,960元的時(shí)間是2013年4月10日，而張某轉(zhuǎn)款200,000元的時(shí)間是2013年6月5日，也就是說張某尚未交付購房款，沒有簽訂合同，華星公司第二分公司就已為張某出具了購房合同和開具了購房發(fā)票，這不符合房屋買賣的慣例，如果是真實(shí)的買賣關(guān)系，買受人不足額交齊購房款，開發(fā)商不會(huì)開具全額購房收據(jù)，只有以房抵押借款，開發(fā)商才先為出借人出具賣房手續(xù)后放款，而且抵押的房款要高于借款本金，實(shí)際上張某2013年6月5日只給常明福轉(zhuǎn)款200,000元，而房屋實(shí)際價(jià)格是265,000元，付款和房價(jià)相差65,000元，這是典型的借貸抵押關(guān)系。4.一審判決認(rèn)定張某在李某查封前實(shí)際占有房屋事實(shí)不清、證據(jù)不足。一審判決已認(rèn)定李某在2013年9月20日法院查封時(shí)是空房，房屋無人占有，但又認(rèn)定張某取得鑰匙和取得購電卡實(shí)際占有房屋，但是什么時(shí)間占有，是查封前占有還是查封后占有，并沒有查清，什么時(shí)間取得的鑰匙也沒有查清，一審判決認(rèn)定事實(shí)前后矛盾。且上述證據(jù)已證明張某尚有65,000元房款沒有交清，此欠款占總房款的26%，這部分正是開發(fā)商的利潤，而沒有交足全款，開發(fā)商不可能交付房屋。且張某并沒有提供購電卡證明占有。張某為證明占有，僅提供了2013年12月開具的供熱收據(jù)，而8,000元的供熱費(fèi)票據(jù)和小區(qū)取暖收費(fèi)實(shí)際金額與其他業(yè)主繳納的每平方米30元的金額相矛盾，供熱費(fèi)票據(jù)是虛假證據(jù)，恰恰證明張某2013年度并沒有實(shí)際繳納供熱費(fèi)，沒有實(shí)際占有房屋。二、一審判決適用法律錯(cuò)誤。按照《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十七條規(guī)定，被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財(cái)產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付全部價(jià)款并實(shí)際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)，如果第三人對此沒有過錯(cuò)，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。但張某僅支付部分價(jià)款，依據(jù)本條的規(guī)定，支付部分價(jià)款的法院可以查封、扣押、凍結(jié)，一審法院駁回李某的訴訟請求適用法律錯(cuò)誤。按照《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定，買受人對登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，必須同時(shí)具有在查封前已簽訂合法有效的書面買賣合同；房屋用于居住且名下無用于居住的房屋；已支付價(jià)款超過50%，三點(diǎn)同時(shí)具備才能排除執(zhí)行，從表面上看張某雖然支付了50%的錢款，但在李某查封前并沒有合法有效的書面合同，且名下有兩套房屋601室、602室，在五大連池市龍鎮(zhèn)農(nóng)墾社區(qū)B區(qū)二委二組有供居住的房屋，訴爭房屋并非其唯一房產(chǎn)，不符合本法規(guī)定的情形，不能排除執(zhí)行。
張某辯稱，一審判決適用法律正確，程序合法，判決結(jié)果公正。李某上訴理由無證據(jù)支持，不能成立，請求依法駁回李某的上訴請求。
李某向一審法院起訴請求：確認(rèn)龍鎮(zhèn)名苑小區(qū)一期A棟3單元601室、602室房屋應(yīng)為常明福所有，要求法院許可李某執(zhí)行上述房屋，張某承擔(dān)案件訴訟費(fèi)。
一審法院認(rèn)定事實(shí):李某與常明福民間借貸糾紛一案審理過程中，李某提出財(cái)產(chǎn)保全申請，經(jīng)本院審查后于2013年9月6日作出（2013）北商初保字第59號(hào)民事裁定書，對本案所涉房屋進(jìn)行了查封。該案以判決結(jié)案后，常明福未按判決書履行給付義務(wù)。李某申請本院拍賣查封的房屋。執(zhí)行過程中，張某提出書面異議，要求撤銷對龍鎮(zhèn)名苑小區(qū)一期A棟3單元601室、602室房屋的查封，本院于2015年9月1日作出（2015）北執(zhí)異字第837-1號(hào)執(zhí)行裁定書，認(rèn)定案外人張某的異議成立，裁定中止對龍鎮(zhèn)名苑小區(qū)一期A棟3單元601室、602室房屋的執(zhí)行。申請執(zhí)行人李某對該執(zhí)行裁定書不服故提起本案之訴。
2013年9月本院查封爭議的房屋時(shí)，該房屋已經(jīng)建成完工，房屋無人居住。2014年9月執(zhí)行人員在調(diào)查查封房屋權(quán)屬時(shí)，開發(fā)商常明福及公司會(huì)計(jì)王秀芝稱法院查封的10戶房屋已經(jīng)賣了或頂賬了。物業(yè)管理人員2015年7月15日證實(shí)2013年8月接管物業(yè)，3單元601室、602室房屋是張某的，裝修了1戶。
另查明，龍鎮(zhèn)名苑小區(qū)項(xiàng)目工程開發(fā)單位為黑龍江華星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，2010年11月10日取得建設(shè)工程規(guī)劃許可，2011年3月21日取得了房屋預(yù)售許可，工程實(shí)際開發(fā)、施工、銷售均為常明福。2013年4月10日華星公司第二分公司與張某簽訂的名苑小區(qū)售房合同、華星公司第二分公司為張某出具了購買3單元601室房款132,480元、602室房款132,480元收據(jù)2張。2013年6月5日花紅梅（系張某之妻）通過銀行向常明福轉(zhuǎn)款200,000元?，F(xiàn)3單元601室沒有人居住，房屋鑰匙在張某處保管，張某居住602室。2013年9月6日本院裁定將爭議的房屋予以查封。2015年4月11日常明福因他殺死亡。房屋產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)證實(shí)因開發(fā)商未繳納銷售不動(dòng)產(chǎn)稅、房屋登記手續(xù)不完善等原因，至今不能辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記。李某起訴，確認(rèn)龍鎮(zhèn)名苑小區(qū)一期A棟3單元601室、602室房屋應(yīng)為常明福所有，要求法院許可李某執(zhí)行上述房屋，張某承擔(dān)案件訴訟費(fèi)。
一審法院認(rèn)為，民事案件執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)對案外人異議的處理僅僅是初步的審查處理，執(zhí)行法院支持了案外人異議，裁定中止對異議標(biāo)的物執(zhí)行，同時(shí)法律賦予了當(dāng)事人通過執(zhí)行異議之訴來最終確定執(zhí)行標(biāo)的物的權(quán)屬，決定對該標(biāo)的物是否繼續(xù)執(zhí)行。本案中確認(rèn)本院查封爭議房屋的權(quán)屬能否繼續(xù)執(zhí)行，取決于以下三個(gè)問題：
一、張某與華星公司第二分公司簽訂名苑小區(qū)售房合同的時(shí)間與法院查封時(shí)間的先后關(guān)系問題。
2011年3月21日黑龍江華星房地產(chǎn)開發(fā)有限公司取得了房屋預(yù)售許可，張某與華星公司第二分公司簽訂名苑小區(qū)售房合同中體現(xiàn)的簽訂日期先于本院裁定查封本案爭議房屋的日期，張某對龍鎮(zhèn)名苑小區(qū)A棟3單元601室、602室房屋已經(jīng)實(shí)際占有，并支付了全部購房款，雖暫未取得房屋產(chǎn)權(quán)證照但原因系合同相對方造成。張某所舉示的證據(jù)足以證實(shí)本案爭議房屋已由其實(shí)際占有。李某舉示的證據(jù)不足以證明，本院裁定查封本案爭議房屋的日期先于張某簽訂房屋買賣合同日期。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條規(guī)定，雙方當(dāng)事人對同一事實(shí)分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)。綜合以上分析，張某提交證據(jù)的證明力明顯大于李某證據(jù)的證明力，本院對張某主張的事實(shí)予以采信。對張某要求駁回李某訴訟請求的主張，本院予以支持。
二、張某與華星公司第二分公司簽訂名苑小區(qū)售房合同，雙方是借貸抵押關(guān)系還是買賣合同關(guān)系問題。
本案中，張某提供的名苑小區(qū)售房合同、收據(jù)等證據(jù)，證明是房屋買賣合同關(guān)系，符合房屋買賣構(gòu)成要件，而李某用其與華星公司第二分公司常明福簽訂的名苑小區(qū)售房合同是借貸抵押合同，類推張某與華星公司第二分公司常明福簽訂的名苑小區(qū)售房合同也是借貸抵押合同。因房屋實(shí)際開發(fā)人已經(jīng)死亡，其公司賬目、記賬憑證、售樓情況等證據(jù)無法取得，李某提供的現(xiàn)有證據(jù)，不足以證明張某與華星公司第二分公司常明福之間是表面為買賣關(guān)系，實(shí)際是借貸抵押關(guān)系。因此，李某認(rèn)為張某與華星公司第二分公司常明福簽訂的房屋買賣合同是借貸抵押合同，本院不予支持。
三、張某占有爭議房屋是否繼續(xù)執(zhí)行問題。
因常明福以華星公司的名義取得了建設(shè)工程規(guī)劃、開發(fā)許可等權(quán)利證書，債務(wù)人常明福未履行債務(wù)，債權(quán)人李某申請法院查封債務(wù)人常明福開發(fā)的房地產(chǎn)符合法律規(guī)定。因查封的房屋涉及案外人的利益發(fā)生了爭議，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第三十三條規(guī)定，因物權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利。本案中，張某提供的證據(jù)證明常明福將其開發(fā)建設(shè)的房屋出賣給張某并且實(shí)際占有該房屋。房屋產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)證實(shí)因開發(fā)商未繳納銷售不動(dòng)產(chǎn)稅、房屋登記手續(xù)不完善等原因，致使張某不能辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記。由此可以判定，張某是本案爭議房屋的實(shí)際所有人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十七條“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財(cái)產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價(jià)款并實(shí)際占有該財(cái)產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付部分或者全部價(jià)款并實(shí)際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯(cuò)，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)。”的規(guī)定，本院在執(zhí)行過程中，因案外人張某提出執(zhí)行異議，依法裁定對爭議房屋中止執(zhí)行，事實(shí)清楚，證據(jù)充分。關(guān)于李某認(rèn)為張某沒有實(shí)際居住爭議的房屋，不屬于法定意義上的占有，且張某已經(jīng)另有其他居住的房屋，要求確認(rèn)查封的房屋所有權(quán)歸常明福所有，要求繼續(xù)執(zhí)行查封房屋的問題。張某按照合同約定將購房款交付開發(fā)商，開發(fā)商按照合同約定，將商品房按期交付給張某，在張某領(lǐng)取房屋鑰匙、購電卡等必備物品時(shí)，張某已經(jīng)取得了對房屋事實(shí)上的控制與支配權(quán)，屬于法定意義上的占有。另外李某未提供證據(jù)證明張某名下有其他用于居住的房屋，只是根據(jù)房屋權(quán)利外觀表征判斷房屋的所有權(quán)歸開發(fā)商所有。因此，李某陳述理由不成立，本院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國物權(quán)法》第三十三條，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，判決：駁回李某的訴訟請求。案件受理費(fèi)1,050元，由李某負(fù)擔(dān)。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。李某向本院提交調(diào)取證據(jù)申請一份，請求法院向龍鎮(zhèn)農(nóng)場房管科或五大連池市房地產(chǎn)交易中心調(diào)取張某名下五大連池市龍鎮(zhèn)農(nóng)墾社區(qū)B區(qū)二委二組782號(hào)房屋的房產(chǎn)登記情況，以證明張某名下有其他可用于居住的房產(chǎn)，二審?fù)徶袕埬硨钅痴埱笳{(diào)取的該戶房產(chǎn)為其所有并在此居住的事實(shí)并無異議，故本院對該證據(jù)不予調(diào)取。
本院對一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第十七條規(guī)定，“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財(cái)產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價(jià)款并實(shí)際占有該財(cái)產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付部分或者全部價(jià)款并實(shí)際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯(cuò)，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)?！睆埬乘岙愖h成立必須滿足三個(gè)條件：已經(jīng)支付部分或全部價(jià)款；實(shí)際占有；未辦理過戶登記手續(xù)，張某對此沒有過錯(cuò)。2013年4月10日張某就龍鎮(zhèn)名苑小區(qū)一期A棟3單元601室、602室與華星公司第二分公司簽訂了商品房買賣合同，并由華星公司第二分公司出具了購房款收據(jù)，有張某妻子花紅梅2013年6月5日向常明福工商銀行賬戶匯款200,000元的憑證證實(shí)交付購房款的事實(shí)。張某亦對李某提出的購房款金額、交付房款的時(shí)間、張某提交的商品房買賣合同中沒有張某本人簽字及合同條款中交付房屋的時(shí)間等問題作出了較為合理的解釋。無論是張某與華星公司第二分公司簽訂商品房買賣合同的時(shí)間還是張某交付購房款的時(shí)間均在李某申請財(cái)產(chǎn)保全之前，而李某并未提供充分有效證據(jù)證實(shí)張某與華星公司第二分公司常明福之間系借貸抵押關(guān)系。且張某提交的交納訴爭房屋水費(fèi)、物業(yè)費(fèi)、取暖費(fèi)的相關(guān)票據(jù)能夠證實(shí)其對訴爭房屋占有使用的事實(shí)。李某雖主張張某名下有其他可供居住的房屋，但2016年11月23日五大連池市龍鎮(zhèn)房地產(chǎn)交易管理所出具的《龍鎮(zhèn)名苑小區(qū)一期A棟不能辦理房證的說明》證明本案訴爭房屋雖未辦理產(chǎn)權(quán)證照，但不可歸咎于張某，張某無過錯(cuò)，本案訴爭房屋與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的房屋應(yīng)有所區(qū)別，故以上證據(jù)能夠形成證據(jù)鏈條，證實(shí)張某針對本案訴爭房屋所提執(zhí)行異議成立。
綜上所述，李某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)1,050元，由李某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　于衛(wèi)平 審判員　　沈洋洋 審判員　　張可秋

書記員：仇長城