方義勝
徐全勝（湖北真原律師事務所）
朱江（湖北真原律師事務所）
?？悼h鑫潤礦業(yè)有限責任公司
陳恢君
董文高（湖北真武律師事務所）

上訴人（原審原告）:方義勝，男漢族。
委托代理人:徐全勝，湖北真原律師事務所律師。
委托代理人:朱江，湖北真原律師事務所律師。
上訴人（原審被告）:保康縣鑫潤礦業(yè)有限責任公司。住所地:湖北省保康縣馬橋鎮(zhèn)馬橋街。
法定代表人:陳安英，該公司董事長。
委托代理人:陳恢君，該公司員工。
委托代理人:董文高，湖北真武律師事務所律師。
上訴人方義勝因與上訴人?？悼h鑫潤礦業(yè)有限責任公司（以下簡稱鑫潤公司）合同糾紛一案，不服湖北省襄陽市中級人民法院（2012）鄂襄陽中民四初字第00014號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人方義勝及其委托代理人徐全勝，被上訴人鑫潤公司的委托代理人陳恢君、董文高到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
方義勝訴訟請求為:判令鑫潤公司給付方義勝26000噸含磷量為30%以上的磷礦石或人民幣16900000元；判令鑫潤公司賠償因其違約給方義勝造成的資金利息損失（以16900000元為基數(shù)，自2012年1月1日起至判決生效之日止按同期銀行貸款利率計算）。本案訴訟費用由鑫潤公司承擔。
一審法院認定，2006年5月19日，?？悼h馬橋峰山礦宦廷學與方義勝簽訂一份《承包經(jīng)營峰山磷礦四號井協(xié)議書》，約定由方義勝自主開采經(jīng)營峰山磷礦四號井。2010年9月21日，鑫潤公司（甲方）與方義勝（乙方）簽訂一份《合同解除協(xié)議書》，內(nèi)容為“鑒于目前礦采形式發(fā)生了改變，原合同已不能繼續(xù)執(zhí)行，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，自愿解除原簽的合作性開發(fā)磷礦的合同，并就解除此合同問題，達成以下協(xié)議:一、甲方與乙方于二00六年五月二日所簽的《承包經(jīng)營峰山磷礦四號井協(xié)議書》等過去雙方所簽的關于磷礦方面的一切合同從即日起全部解除，原合同全部作廢。二、甲方的權利與義務:1、甲方明年年底內(nèi)從四號井內(nèi)所開的黃白磷礦（含磷量30%以上）中無償交給乙方貳萬陸千噸磷礦石，并負責開齊票證。由乙方自行銷售，以作乙方過去投資的補償。2、甲方對此礦井實施整改與開采。三、乙方的權利與義務:1、乙方在此開礦的一切債權債務由乙方自己負責。甲方不負任何責任。2、如因乙方經(jīng)手的債務關系，出現(xiàn)債務人在此礦點干擾影響甲方正常生產(chǎn)秩序的，乙方應及時協(xié)助甲方處理。若因乙方解決問題不及時，不徹底而導致甲方生產(chǎn)經(jīng)營損失的，其損失由乙方賠償。3、乙方為此礦井生產(chǎn)購置的機械、電器、管線等一切設備的所有權和使用權全部無償?shù)亟唤o甲方，由甲方所得。4、乙方原欠甲方的債務一次性算清結(jié)清?！?。協(xié)議簽訂后，鑫潤公司未按協(xié)議交付礦石，而是陸續(xù)支付給案外人劉益安、劉孝敏現(xiàn)金合計700萬元。2012年2月22日，劉益安出具收條一份，內(nèi)容為“今收到鑫潤公司補償原礦山投資款柒佰萬元整，尚欠捌拾萬元未付，原所有收條及欠條一律作廢”。2012年3月28日，劉孝敏在接受?？悼h公安局經(jīng)偵大隊詢問時稱，關于26000噸磷礦石按300元／噸補償事宜是劉益安與宦廷學兄弟倆談的，當時劉孝敏并不同意此補償標準。訴訟中，方義勝同意將劉孝敏、劉益安所收取的700萬元從最終確認的礦石補償款中扣除。
另認定，2010年9月份，含磷量30%的磷礦石“坑口價”為每噸300元。2011年12月份含磷量30%的磷礦石“坑口價”為每噸420元。
2006年，?？雕R橋峰山礦變更為鑫潤公司。
一審法院認為，方義勝與鑫潤公司簽訂的《承包經(jīng)營峰山磷礦四號井協(xié)議書》及《合同解除協(xié)議書》，系雙方當事人真實意思表示，屬有效合同，雙方當事人應當按照約定履行義務。合同解除后，方義勝依約履行了義務，而鑫潤公司并未按約定履行交付磷礦石的義務，構成違約。鑫潤公司對此抗辯稱，劉益安代表方義勝與其商談補償事宜，且已用現(xiàn)金補償?shù)姆绞较騽⑿⒚?、劉益安支付?00萬元，同時劉益安亦出具收條一份，雙方當事人已對《合同解除協(xié)議書》中約定的交付方式進行了變更，同時對合同結(jié)算的價款作出了補充約定。對此，一審法院認為，因本案合同相對人為方義勝，而非劉孝敏或劉益安，鑫潤公司稱劉孝敏、劉益安與方義勝合伙，無充分證據(jù)證實，故對鑫潤公司的該項主張一審法院不予認定。按照法律規(guī)定，在鑫潤公司不持有方義勝書面授權的情況下，劉孝敏、劉益安的行為能否對方義勝產(chǎn)生效力，須考查方義勝是否追認，而且這種追認必須是全部追認，而鑫潤公司所提交的證據(jù)不能證明劉益安收款及出具收條的行為系受方義勝的委托，雖然方義勝事后同意將劉孝敏、劉益安所收取的700萬元從最終確認的礦石補償款中扣除，但該意思表示只能視為其接受變更履行方式的要約，即以現(xiàn)金方式補償其投資，并不構成方義勝對劉益安行為的全部追認。故鑫潤公司的抗辯主張，證據(jù)不足，不予支持。根據(jù)查明的事實，含磷量30%的磷礦石的“坑口價”已從雙方當事人簽訂《合同解除協(xié)議書》時300元／噸漲至該協(xié)議約定的履行期限屆滿時的420元／噸。因磷礦石價格的漲跌系受市場因素影響，而雙方約定的礦石交付期間有一年多時間，且26000噸礦石不可能一次性交付，亦需多次陸續(xù)交付，但顯然，礦石價格按此間的最低價或最高價計付均產(chǎn)生對一方不公平的后果，故綜合考慮雙方當事人簽訂《合同解除協(xié)議書》時的預期，依據(jù)公平原則和誠實信用原則，酌定按每噸360元結(jié)算合同價款計付，合計936萬元?？鄢螡櫣疽阎Ц兜?00萬元補償款后，其還應向方義勝支付236萬元補償款。雖然《合同解除協(xié)議書》中并未約定違約責任的承擔方式，但是方義勝請求其損失按銀行同期貸款利率計算利息的主張，符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。利息應從鑫潤公司逾期之日計算至本判決確定的履行期限屆滿前實際給付之日止。依照《中華人民共和國民法通則》第一百零八條 ?，《中華人民共和國合同法》第四十八條 ?、第六十條 ?、第一百零七條 ?，《最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第十二條 ?之規(guī)定，判決:一、鑫潤公司于判決生效之日起十日內(nèi)向方義勝支付磷礦石補償款236萬元并賠償損失（以236萬元為基數(shù)，從2012年1月1日起按中國人民銀行一年期同類貸款利率計算至本判決確定的履行期限屆滿前實際給付之日止）或給付同等價值的含磷量為30%的磷礦石；二、駁回方義勝的其它訴訟請求。案件受理費126440元，由方義勝負擔107730元，鑫潤公司負擔18710元。
一審判決宣判后，方義勝、鑫潤公司均不服，分別向本院提起上訴。
本院認為，方義勝提交的該份新證據(jù)不能證明其證明目的，對此不予采信。
鑫潤公司提交兩組新證據(jù)。第一組證據(jù):1.?？悼h公安局立案決定書，擬證明方義勝、劉益安、劉孝敏涉嫌犯罪已被公安機關立案偵查；2.?？悼h公安局對劉孝敏的詢問筆錄，擬證明劉孝敏陳述與方義勝是合伙，他在四號井管理；3.?？悼h公安局對張正璘的詢問筆錄，擬證明解除合同協(xié)議書的簽訂過程；4.?？悼h公安局對陳安云的詢問筆錄，擬證明劉益安、劉孝敏、涂興華在實際管理開礦。第二組證據(jù):1.劉益安的民工管理情況登記表，擬證明劉益安在峰山礦工作；2.鑫潤公司磷礦石安全生產(chǎn)合同書，擬證明劉益安以乙方的名義與鑫潤公司簽訂磷礦石安全生產(chǎn)合同書；3.各生產(chǎn)班（組）長安全生產(chǎn)責任狀，擬證明劉益安以班組長的名義與鑫潤公司簽訂安全生產(chǎn)責任狀；4.民工安全生產(chǎn)責任狀，擬證明劉益安以甲方名義與民工簽訂民工安全生產(chǎn)責任狀。
方義勝對上述證據(jù)質(zhì)證認為，對第一組證據(jù)的真實性有異議，認為?？悼h公安局雖然立案，但該案未經(jīng)法院判決，沒有生效，不能證明相關事實；同時，對該組證據(jù)的關聯(lián)性有異議，三份筆錄所陳述的事實與本案無關，筆錄所陳述的內(nèi)容不能證明其證明目的。對第二組證據(jù)，因劉益安未出庭作證，對該組證據(jù)的真實性不予認可，該組證據(jù)不屬于新證據(jù)，其證明內(nèi)容與本案無關聯(lián)性。
本院認為，對鑫潤公司提交的第一組新證據(jù)，雖然?？悼h公安局對方義勝、劉益安、劉孝敏合同詐騙案進行立案偵查，但因該案現(xiàn)仍在偵查期間，并未作出最終處理結(jié)果，故對未經(jīng)過生效判決確認的詢問筆錄內(nèi)容，本院不予采信。對鑫潤公司提交的第二組新證據(jù)，真實性予以采信，但該組證據(jù)證明內(nèi)容與本案糾紛無關，本院不予認定。
二審期間，鑫潤公司于2013年8月12日補充提交了一組新證據(jù)，該組證據(jù)為?？悼h公安局在對方義勝、劉益安、劉孝敏合同詐騙案偵查過程中獲取的相關證據(jù)，內(nèi)容為:1.協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書（回執(zhí)）一份（復印件）；2.企業(yè)工商登記信息一份（復印件）；3.銀行托收憑證一份（復印件）；4.銀行承兌匯票一份（復印件）。上述證據(jù)擬證明2011年9月2日劉孝敏出具收條收到的200萬元款項已被方義勝收到。
方義勝對鑫潤公司提交的上述補充證據(jù)質(zhì)證認為，對該組證據(jù)的真實性不予認可，該組證據(jù)上僅加蓋保康縣公安局經(jīng)濟犯罪偵查大隊的印章，并未加蓋銀行印章。該組證據(jù)不屬于新證據(jù)，且不能證明其證明目的。證據(jù)中顯示200萬元款項的收取單位是湖北億源礦業(yè)有限公司，不是方義勝個人，不能證明劉孝敏收取鑫潤公司給付款項經(jīng)過了方義勝同意。
針對鑫潤公司提交的上述補充證據(jù)，方義勝補充提交一組證據(jù):1.銀行進賬單一份；2.銀行轉(zhuǎn)賬憑條一份；3.湖北億源礦業(yè)有限公司出具的《關于興業(yè)銀行30900053／23193206號銀行承兌匯票承兌托收的情況說明》一份。上述證據(jù)擬證明2011年9月2日劉孝敏收取鑫潤公司給付的200萬元承兌匯票經(jīng)湖北億源礦業(yè)有限公司托收承兌后，湖北億源礦業(yè)有限公司財務人員已將200萬元款項轉(zhuǎn)付給了劉益安指定的收款人劉菊香個人賬戶，湖北億源礦業(yè)有限公司和方義勝并未占用該筆款項。
鑫潤公司對方義勝補充提交的證據(jù)質(zhì)證認為，對方義勝提供票據(jù)的形式要件真實性不持異議，但該證據(jù)不能證明方義勝未收到200萬元款項，該證據(jù)只能證明湖北億源礦業(yè)有限公司的經(jīng)營活動，該經(jīng)營活動是否與劉孝敏收到的200萬元款項有直接關系，缺乏客觀上的關聯(lián)性。
針對雙方當事人補充提交的上述證據(jù)，本院就相關事實對劉益安、劉孝敏進行了調(diào)查詢問。劉孝敏陳述，2011年9月2日鑫潤公司給付的200萬元承兌匯票是宦廷學托其帶給劉益安的，所以劉孝敏打了收條，其后就將收到的承兌匯票交給了劉益安。劉益安陳述，其收到了劉孝敏轉(zhuǎn)交的200萬元承兌匯票，2011年9月25日，其將匯票拿到湖北億源礦業(yè)有限公司找該公司會計辦理托收，2011年10月8日該承兌匯票到期，湖北億源礦業(yè)有限公司收到款項后，劉益安要求該公司將款項轉(zhuǎn)匯到其指定的劉菊香個人賬戶，之后劉菊香再將款項轉(zhuǎn)給劉益安。
二審期間，鑫潤公司提交一份中止訴訟申請書，提出在本案訴訟期間，因?？悼h公安局已于2013年2月4日對方義勝、劉益安、劉孝敏合同詐騙案立案偵查，立案決定書為保公（經(jīng)）刑立字（2013）第32號。在保康縣公安局對該案偵查終結(jié)以前，申請對本案中止訴訟。
本院認為，鑫潤公司在本案中主張方義勝、劉益安、劉孝敏之間為合伙關系，其三人合伙實施了承包經(jīng)營活動。同時，鑫潤公司又向?？悼h公安局報案，認為劉益安、劉孝敏收取該公司700萬元款項的行為構成合同詐騙行為。鑫潤公司的上述主張存在前后矛盾之處。因鑫潤公司并無證據(jù)證明劉益安、劉孝敏收取該公司700萬元的行為系受方義勝委托，而劉益安、劉孝敏是否構成合同詐騙，只涉及到鑫潤公司能否向劉益安、劉孝敏追償不當?shù)美麊栴}，與本案糾紛并無實質(zhì)性的關聯(lián)，不影響本案的處理結(jié)果，故對于該公司提出的中止訴訟申請本院不予準許。
二審期間，方義勝向本院提交一份司法鑒定申請書，提出一審法院未經(jīng)司法鑒定即依職權認定2011年含磷量30%以上的磷礦石坑口價平均每噸僅420元明顯錯誤。申請法院委托獨立的司法鑒定機構對2012年1—6月保康縣馬橋鎮(zhèn)含磷量30%以上的磷礦石的實際市場坑口價進行司法鑒定。
本院認為，本案中，方義勝訴請鑫潤公司依照雙方簽訂的《合同解除協(xié)議書》約定給付26000噸含磷量為30%以上的磷礦石或與該磷礦石價值相當?shù)目铐?。因雙方當事人對上述磷礦石價格爭議較大，一審法院為客觀反映礦石價格，委托保康縣人民法院調(diào)查合同簽訂日即2011年12月份前后的含磷量30%的磷礦石“坑口價”。?？悼h人民法院受委托向當?shù)夭糠至椎V石開采加工企業(yè)及?？悼h礦產(chǎn)資源管理辦公室進行了詢價。因上述詢價單位并非具備礦石價格認證資格的認證單位，不具備價格鑒定資質(zhì)，詢價結(jié)果亦未經(jīng)當事人質(zhì)證，故一審法院直接采信經(jīng)委托詢價程序認定的磷礦石價格缺乏客觀性。本案中含磷量30%以上的磷礦石價格為雙方當事人爭議的焦點，故本院對方義勝提出的磷礦石價格鑒定申請予以準許。
根據(jù)方義勝的申請，本院委托湖北天枰資產(chǎn)評估有限公司對2010年9月21日至2012年6月30日期間位于湖北省襄陽市?？悼h馬橋鎮(zhèn)含磷量30%的磷礦石坑口單價進行了鑒定。湖北天枰資產(chǎn)評估有限公司于2014年5月4日作出鄂天枰評鑒字（2014）第003號資產(chǎn)評估報告。評估結(jié)果為:2010年9月21日至2012年6月30日期間，位于湖北省襄陽市?？悼h馬橋鎮(zhèn)含磷量為30%磷礦石坑口不含增值稅單價為404.42元／噸，26000噸不含增值稅總價為1051.49萬元；含磷量為30%磷礦石坑口含增值稅單價為473.17元／噸，26000噸含增值稅總價為1230.25萬元；含磷量為30%磷礦石坑口含增值稅及相關稅費單價為500.19元／噸，26000噸含增值稅及相關稅費總價為1300.49萬元。
對上述鑒定結(jié)論，方義勝質(zhì)證認為，鑒定的評估期間不當，評估的起止時間應從2011年12月至2012年6月30日，鑒定的磷礦石品位有誤，磷礦石的品位應為含磷量30%以上，而非含磷量30%。鑫潤公司質(zhì)證認為，鑒定的評估期間不當，評估的起止時間應從2010年9月至2011年12月。本院認為，湖北天枰資產(chǎn)評估有限公司作出的鄂天枰評鑒字（2014）第003號資產(chǎn)評估報告鑒定程序合法，鑒定結(jié)論客觀公正，本院予以采信。
二審查明，除磷礦石坑口價的認定事實外，一審查明的其他事實屬實。
本案二審的爭議焦點為:1.方義勝與劉孝敏、劉益安之間是否存在合伙關系；2.一審判決對鑫潤公司應向方義勝支付磷礦石補償款的數(shù)額認定是否正確。結(jié)合雙方當事人二審的訴辯理由及本案事實，本院分別評析如下:
（一）關于方義勝與劉孝敏、劉益安之間是否存在合伙關系問題
鑫潤公司上訴認為，方義勝與劉孝敏、劉益安之間系合伙關系，劉孝敏、劉益安的行為，鑫潤公司有理由相信是代理行為。
方義勝答辯認為，劉孝敏、劉益安與方義勝之間不存在合伙關系，其二人更沒有代表方義勝與鑫潤公司之間發(fā)生過任何業(yè)務往來。
本院認為，個人合伙關系基于各合伙人之間共同的意思表示而成立，其基本的要件為各合伙人之間共同出資，共同經(jīng)營，如合伙人之間未簽訂書面的合伙協(xié)議，則主張存在合伙關系的訴訟主體應舉證證明各合伙人之間對于出資數(shù)額、盈余分配、債務負擔、入伙、退伙等事項有過具體約定，且該證據(jù)應為直接、原始證據(jù)。從本案中鑫潤公司提交的證據(jù)來看，并無直接證據(jù)證明方義勝、劉孝敏、劉益安之間對合伙事項存在具體約定，也沒有證據(jù)證明劉孝敏、劉益安在合伙中有出資行為。即使劉益安、劉孝敏共同參與了方義勝與鑫潤公司之間礦井承包合同以及合同解除協(xié)議書的談判簽訂、并參與了礦井承包的經(jīng)營管理，該行為也不足以認定劉益安、劉孝敏與方義勝之間系合伙關系。因此，鑫潤公司主張劉益安、劉孝敏與方義勝之間存在合伙關系，缺乏事實依據(jù)。對于鑫潤公司提出的此項上訴理由，本院不予采信。
（二）關于一審判決對鑫潤公司應向方義勝支付磷礦石補償款的數(shù)額認定是否正確問題
方義勝上訴認為，一審判決關于磷礦石價格的詢價程序違法，對于磷礦石價格的認定與實際市場價格明顯不符。
鑫潤公司答辯認為，在方義勝未向法庭提出其在合理期限內(nèi)向鑫潤公司主張交付礦石的權利，以及鑫潤公司拒絕履行協(xié)議的證據(jù)的情形下，以其他任何礦石價格向鑫潤公司主張權利，違反合同法的規(guī)定。
本院認為，雖然鑫潤公司抗辯方義勝未向其主張交付磷礦石，但合同權利人未主張權利并不免除合同相對方的給付義務，在方義勝向法院起訴主張合同權利的情形下，鑫潤公司應按照合同約定向方義勝履行磷礦石交付義務，或按照磷礦石價格向方義勝支付相應的補償價款。鑫潤公司主張在《合同解除協(xié)議書》生效后向案外人劉孝敏、劉益安支付了700萬元補償款，并且劉益安在該補償款的收條中對協(xié)議書約定的履行方式進行了變更，對合同結(jié)算的補償款單價也作了補充約定，因此鑫潤公司應按照補充約定繼續(xù)履行義務。本院認為，由于劉益安、劉孝敏并非《合同解除協(xié)議書》的簽訂主體，鑫潤公司也無充分證據(jù)證明劉益安、劉孝敏的上述行為是受方義勝委托，而按照前述爭議焦點的分析，鑫潤公司關于劉益安、劉孝敏與方義勝之間存在合伙關系的訴訟主張也不成立，因此，劉益安、劉孝敏的行為對方義勝不產(chǎn)生法律效力，鑫潤公司關于合同補償款單價已作補充約定的理由不能成立，本院不予支持。關于磷礦石補償款價格的認定，因一審法院委托詢價的單位不具備礦石價格認證資格，故直接采信依委托詢價程序認定的磷礦石價格缺乏客觀性。二審期間，本院委托有資質(zhì)的湖北天枰資產(chǎn)評估有限公司對位于湖北省襄陽市?？悼h馬橋鎮(zhèn)含磷量30%的磷礦石坑口單價進行了鑒定，該鑒定程序合法，鑒定結(jié)論客觀公正，本院予以采信。關于鑒定的時間區(qū)間選擇問題，由于鑫潤公司與方義勝簽訂的《合同解除協(xié)議書》約定:“甲方（鑫潤公司）明年年底內(nèi)從四號井內(nèi)所開的黃白磷礦（含磷量30%以上）中無償交給乙方（方義勝）貳萬陸千噸磷礦石，并負責開齊票證。由乙方自行銷售，以作乙方過去投資的補償?！睆纳鲜黾s定內(nèi)容來看，鑫潤公司交付磷礦石的期限為合同簽訂后至第二年年底，即從2010年9月21日至2011年12月31日，而鑫潤公司從2010年9月21日至今并未依約向方義勝履行交付義務，方義勝于2012年6月起訴至法院主張權利，故本院將磷礦石價格的鑒定區(qū)間認定為從2010年9月21日至2012年6月30日。關于鑒定結(jié)論中應采信磷礦石含稅價格還是不含稅價格問題，按照上述協(xié)議約定，雖然有鑫潤公司負責開齊票證的表述，但該表述并未明確稅費由鑫潤公司負擔，而從其他協(xié)議內(nèi)容綜合來看，鑫潤公司是將礦井內(nèi)開采的磷礦石直接交付給方義勝，并由方義勝自行銷售，故磷礦石的價格應為不含增值稅及相關稅費的價格，本院采信鑒定結(jié)論中不含稅費的磷礦石單價，即404.42元／噸，26000噸磷礦石總價為1051.49萬元。
綜上所述，方義勝與鑫潤公司簽訂的《合同解除協(xié)議書》合法有效，該協(xié)議書簽訂后，方義勝依約履行了合同義務，鑫潤公司未履行交付磷礦石或補償款的義務，構成違約。鑫潤公司應承擔向方義勝給付26000噸含磷量30%磷礦石或者向方義勝支付磷礦石補償款1051.49萬元及利息損失的義務。因方義勝在一審期間同意將劉孝敏、劉益安收取的700萬元款項從最終確認的磷礦石補償款中扣除，故扣除鑫潤公司已支付的700萬元補償款后，鑫潤公司還應向方義勝支付磷礦石補償款351.49萬元。方義勝的部分上訴理由成立，其相應上訴請求本院予以支持。鑫潤公司的上訴理由不成立，其上訴請求本院不予支持。一審判決關于磷礦石坑口價的事實認定不清，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷湖北省襄陽市中級人民法院（2012）鄂襄陽中民四初字第00014號民事判決；
二、?？悼h鑫潤礦業(yè)有限責任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向方義勝交付26000噸含磷量為30%的磷礦石或支付磷礦石補償款351.49萬元并賠償損失（以351.49萬元為基數(shù)，從2012年1月1日起至本判決確定的給付之日止按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率計算）；
三、駁回方義勝的其它訴訟請求。
如保康縣鑫潤礦業(yè)有限責任公司未按本判決指定的期間履行上述金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。
一審案件受理費126440元，由方義勝負擔107730元，?？悼h鑫潤礦業(yè)有限責任公司負擔18710元。二審案件受理費76140元，由方義勝負擔45840元，保康縣鑫潤礦業(yè)有限責任公司負擔30300元，鑒定費65900元，由方義勝負擔39540元，保康縣鑫潤礦業(yè)有限責任公司負擔26360元。
本判決為終審判決。

本院認為，方義勝提交的該份新證據(jù)不能證明其證明目的，對此不予采信。
鑫潤公司提交兩組新證據(jù)。第一組證據(jù):1.?？悼h公安局立案決定書，擬證明方義勝、劉益安、劉孝敏涉嫌犯罪已被公安機關立案偵查；2.保康縣公安局對劉孝敏的詢問筆錄，擬證明劉孝敏陳述與方義勝是合伙，他在四號井管理；3.?？悼h公安局對張正璘的詢問筆錄，擬證明解除合同協(xié)議書的簽訂過程；4.?？悼h公安局對陳安云的詢問筆錄，擬證明劉益安、劉孝敏、涂興華在實際管理開礦。第二組證據(jù):1.劉益安的民工管理情況登記表，擬證明劉益安在峰山礦工作；2.鑫潤公司磷礦石安全生產(chǎn)合同書，擬證明劉益安以乙方的名義與鑫潤公司簽訂磷礦石安全生產(chǎn)合同書；3.各生產(chǎn)班（組）長安全生產(chǎn)責任狀，擬證明劉益安以班組長的名義與鑫潤公司簽訂安全生產(chǎn)責任狀；4.民工安全生產(chǎn)責任狀，擬證明劉益安以甲方名義與民工簽訂民工安全生產(chǎn)責任狀。
方義勝對上述證據(jù)質(zhì)證認為，對第一組證據(jù)的真實性有異議，認為?？悼h公安局雖然立案，但該案未經(jīng)法院判決，沒有生效，不能證明相關事實；同時，對該組證據(jù)的關聯(lián)性有異議，三份筆錄所陳述的事實與本案無關，筆錄所陳述的內(nèi)容不能證明其證明目的。對第二組證據(jù)，因劉益安未出庭作證，對該組證據(jù)的真實性不予認可，該組證據(jù)不屬于新證據(jù)，其證明內(nèi)容與本案無關聯(lián)性。
本院認為，對鑫潤公司提交的第一組新證據(jù)，雖然?？悼h公安局對方義勝、劉益安、劉孝敏合同詐騙案進行立案偵查，但因該案現(xiàn)仍在偵查期間，并未作出最終處理結(jié)果，故對未經(jīng)過生效判決確認的詢問筆錄內(nèi)容，本院不予采信。對鑫潤公司提交的第二組新證據(jù)，真實性予以采信，但該組證據(jù)證明內(nèi)容與本案糾紛無關，本院不予認定。
二審期間，鑫潤公司于2013年8月12日補充提交了一組新證據(jù)，該組證據(jù)為?？悼h公安局在對方義勝、劉益安、劉孝敏合同詐騙案偵查過程中獲取的相關證據(jù)，內(nèi)容為:1.協(xié)助查詢財產(chǎn)通知書（回執(zhí)）一份（復印件）；2.企業(yè)工商登記信息一份（復印件）；3.銀行托收憑證一份（復印件）；4.銀行承兌匯票一份（復印件）。上述證據(jù)擬證明2011年9月2日劉孝敏出具收條收到的200萬元款項已被方義勝收到。
方義勝對鑫潤公司提交的上述補充證據(jù)質(zhì)證認為，對該組證據(jù)的真實性不予認可，該組證據(jù)上僅加蓋保康縣公安局經(jīng)濟犯罪偵查大隊的印章，并未加蓋銀行印章。該組證據(jù)不屬于新證據(jù)，且不能證明其證明目的。證據(jù)中顯示200萬元款項的收取單位是湖北億源礦業(yè)有限公司，不是方義勝個人，不能證明劉孝敏收取鑫潤公司給付款項經(jīng)過了方義勝同意。
針對鑫潤公司提交的上述補充證據(jù)，方義勝補充提交一組證據(jù):1.銀行進賬單一份；2.銀行轉(zhuǎn)賬憑條一份；3.湖北億源礦業(yè)有限公司出具的《關于興業(yè)銀行30900053／23193206號銀行承兌匯票承兌托收的情況說明》一份。上述證據(jù)擬證明2011年9月2日劉孝敏收取鑫潤公司給付的200萬元承兌匯票經(jīng)湖北億源礦業(yè)有限公司托收承兌后，湖北億源礦業(yè)有限公司財務人員已將200萬元款項轉(zhuǎn)付給了劉益安指定的收款人劉菊香個人賬戶，湖北億源礦業(yè)有限公司和方義勝并未占用該筆款項。
鑫潤公司對方義勝補充提交的證據(jù)質(zhì)證認為，對方義勝提供票據(jù)的形式要件真實性不持異議，但該證據(jù)不能證明方義勝未收到200萬元款項，該證據(jù)只能證明湖北億源礦業(yè)有限公司的經(jīng)營活動，該經(jīng)營活動是否與劉孝敏收到的200萬元款項有直接關系，缺乏客觀上的關聯(lián)性。
針對雙方當事人補充提交的上述證據(jù)，本院就相關事實對劉益安、劉孝敏進行了調(diào)查詢問。劉孝敏陳述，2011年9月2日鑫潤公司給付的200萬元承兌匯票是宦廷學托其帶給劉益安的，所以劉孝敏打了收條，其后就將收到的承兌匯票交給了劉益安。劉益安陳述，其收到了劉孝敏轉(zhuǎn)交的200萬元承兌匯票，2011年9月25日，其將匯票拿到湖北億源礦業(yè)有限公司找該公司會計辦理托收，2011年10月8日該承兌匯票到期，湖北億源礦業(yè)有限公司收到款項后，劉益安要求該公司將款項轉(zhuǎn)匯到其指定的劉菊香個人賬戶，之后劉菊香再將款項轉(zhuǎn)給劉益安。
二審期間，鑫潤公司提交一份中止訴訟申請書，提出在本案訴訟期間，因?？悼h公安局已于2013年2月4日對方義勝、劉益安、劉孝敏合同詐騙案立案偵查，立案決定書為保公（經(jīng)）刑立字（2013）第32號。在保康縣公安局對該案偵查終結(jié)以前，申請對本案中止訴訟。
本院認為，鑫潤公司在本案中主張方義勝、劉益安、劉孝敏之間為合伙關系，其三人合伙實施了承包經(jīng)營活動。同時，鑫潤公司又向?？悼h公安局報案，認為劉益安、劉孝敏收取該公司700萬元款項的行為構成合同詐騙行為。鑫潤公司的上述主張存在前后矛盾之處。因鑫潤公司并無證據(jù)證明劉益安、劉孝敏收取該公司700萬元的行為系受方義勝委托，而劉益安、劉孝敏是否構成合同詐騙，只涉及到鑫潤公司能否向劉益安、劉孝敏追償不當?shù)美麊栴}，與本案糾紛并無實質(zhì)性的關聯(lián)，不影響本案的處理結(jié)果，故對于該公司提出的中止訴訟申請本院不予準許。
二審期間，方義勝向本院提交一份司法鑒定申請書，提出一審法院未經(jīng)司法鑒定即依職權認定2011年含磷量30%以上的磷礦石坑口價平均每噸僅420元明顯錯誤。申請法院委托獨立的司法鑒定機構對2012年1—6月?？悼h馬橋鎮(zhèn)含磷量30%以上的磷礦石的實際市場坑口價進行司法鑒定。
本院認為，本案中，方義勝訴請鑫潤公司依照雙方簽訂的《合同解除協(xié)議書》約定給付26000噸含磷量為30%以上的磷礦石或與該磷礦石價值相當?shù)目铐?。因雙方當事人對上述磷礦石價格爭議較大，一審法院為客觀反映礦石價格，委托?？悼h人民法院調(diào)查合同簽訂日即2011年12月份前后的含磷量30%的磷礦石“坑口價”。?？悼h人民法院受委托向當?shù)夭糠至椎V石開采加工企業(yè)及?？悼h礦產(chǎn)資源管理辦公室進行了詢價。因上述詢價單位并非具備礦石價格認證資格的認證單位，不具備價格鑒定資質(zhì)，詢價結(jié)果亦未經(jīng)當事人質(zhì)證，故一審法院直接采信經(jīng)委托詢價程序認定的磷礦石價格缺乏客觀性。本案中含磷量30%以上的磷礦石價格為雙方當事人爭議的焦點，故本院對方義勝提出的磷礦石價格鑒定申請予以準許。
根據(jù)方義勝的申請，本院委托湖北天枰資產(chǎn)評估有限公司對2010年9月21日至2012年6月30日期間位于湖北省襄陽市?？悼h馬橋鎮(zhèn)含磷量30%的磷礦石坑口單價進行了鑒定。湖北天枰資產(chǎn)評估有限公司于2014年5月4日作出鄂天枰評鑒字（2014）第003號資產(chǎn)評估報告。評估結(jié)果為:2010年9月21日至2012年6月30日期間，位于湖北省襄陽市?？悼h馬橋鎮(zhèn)含磷量為30%磷礦石坑口不含增值稅單價為404.42元／噸，26000噸不含增值稅總價為1051.49萬元；含磷量為30%磷礦石坑口含增值稅單價為473.17元／噸，26000噸含增值稅總價為1230.25萬元；含磷量為30%磷礦石坑口含增值稅及相關稅費單價為500.19元／噸，26000噸含增值稅及相關稅費總價為1300.49萬元。
對上述鑒定結(jié)論，方義勝質(zhì)證認為，鑒定的評估期間不當，評估的起止時間應從2011年12月至2012年6月30日，鑒定的磷礦石品位有誤，磷礦石的品位應為含磷量30%以上，而非含磷量30%。鑫潤公司質(zhì)證認為，鑒定的評估期間不當，評估的起止時間應從2010年9月至2011年12月。本院認為，湖北天枰資產(chǎn)評估有限公司作出的鄂天枰評鑒字（2014）第003號資產(chǎn)評估報告鑒定程序合法，鑒定結(jié)論客觀公正，本院予以采信。
二審查明，除磷礦石坑口價的認定事實外，一審查明的其他事實屬實。
本案二審的爭議焦點為:1.方義勝與劉孝敏、劉益安之間是否存在合伙關系；2.一審判決對鑫潤公司應向方義勝支付磷礦石補償款的數(shù)額認定是否正確。結(jié)合雙方當事人二審的訴辯理由及本案事實，本院分別評析如下:
（一）關于方義勝與劉孝敏、劉益安之間是否存在合伙關系問題
鑫潤公司上訴認為，方義勝與劉孝敏、劉益安之間系合伙關系，劉孝敏、劉益安的行為，鑫潤公司有理由相信是代理行為。
方義勝答辯認為，劉孝敏、劉益安與方義勝之間不存在合伙關系，其二人更沒有代表方義勝與鑫潤公司之間發(fā)生過任何業(yè)務往來。
本院認為，個人合伙關系基于各合伙人之間共同的意思表示而成立，其基本的要件為各合伙人之間共同出資，共同經(jīng)營，如合伙人之間未簽訂書面的合伙協(xié)議，則主張存在合伙關系的訴訟主體應舉證證明各合伙人之間對于出資數(shù)額、盈余分配、債務負擔、入伙、退伙等事項有過具體約定，且該證據(jù)應為直接、原始證據(jù)。從本案中鑫潤公司提交的證據(jù)來看，并無直接證據(jù)證明方義勝、劉孝敏、劉益安之間對合伙事項存在具體約定，也沒有證據(jù)證明劉孝敏、劉益安在合伙中有出資行為。即使劉益安、劉孝敏共同參與了方義勝與鑫潤公司之間礦井承包合同以及合同解除協(xié)議書的談判簽訂、并參與了礦井承包的經(jīng)營管理，該行為也不足以認定劉益安、劉孝敏與方義勝之間系合伙關系。因此，鑫潤公司主張劉益安、劉孝敏與方義勝之間存在合伙關系，缺乏事實依據(jù)。對于鑫潤公司提出的此項上訴理由，本院不予采信。
（二）關于一審判決對鑫潤公司應向方義勝支付磷礦石補償款的數(shù)額認定是否正確問題
方義勝上訴認為，一審判決關于磷礦石價格的詢價程序違法，對于磷礦石價格的認定與實際市場價格明顯不符。
鑫潤公司答辯認為，在方義勝未向法庭提出其在合理期限內(nèi)向鑫潤公司主張交付礦石的權利，以及鑫潤公司拒絕履行協(xié)議的證據(jù)的情形下，以其他任何礦石價格向鑫潤公司主張權利，違反合同法的規(guī)定。
本院認為，雖然鑫潤公司抗辯方義勝未向其主張交付磷礦石，但合同權利人未主張權利并不免除合同相對方的給付義務，在方義勝向法院起訴主張合同權利的情形下，鑫潤公司應按照合同約定向方義勝履行磷礦石交付義務，或按照磷礦石價格向方義勝支付相應的補償價款。鑫潤公司主張在《合同解除協(xié)議書》生效后向案外人劉孝敏、劉益安支付了700萬元補償款，并且劉益安在該補償款的收條中對協(xié)議書約定的履行方式進行了變更，對合同結(jié)算的補償款單價也作了補充約定，因此鑫潤公司應按照補充約定繼續(xù)履行義務。本院認為，由于劉益安、劉孝敏并非《合同解除協(xié)議書》的簽訂主體，鑫潤公司也無充分證據(jù)證明劉益安、劉孝敏的上述行為是受方義勝委托，而按照前述爭議焦點的分析，鑫潤公司關于劉益安、劉孝敏與方義勝之間存在合伙關系的訴訟主張也不成立，因此，劉益安、劉孝敏的行為對方義勝不產(chǎn)生法律效力，鑫潤公司關于合同補償款單價已作補充約定的理由不能成立，本院不予支持。關于磷礦石補償款價格的認定，因一審法院委托詢價的單位不具備礦石價格認證資格，故直接采信依委托詢價程序認定的磷礦石價格缺乏客觀性。二審期間，本院委托有資質(zhì)的湖北天枰資產(chǎn)評估有限公司對位于湖北省襄陽市?？悼h馬橋鎮(zhèn)含磷量30%的磷礦石坑口單價進行了鑒定，該鑒定程序合法，鑒定結(jié)論客觀公正，本院予以采信。關于鑒定的時間區(qū)間選擇問題，由于鑫潤公司與方義勝簽訂的《合同解除協(xié)議書》約定:“甲方（鑫潤公司）明年年底內(nèi)從四號井內(nèi)所開的黃白磷礦（含磷量30%以上）中無償交給乙方（方義勝）貳萬陸千噸磷礦石，并負責開齊票證。由乙方自行銷售，以作乙方過去投資的補償?！睆纳鲜黾s定內(nèi)容來看，鑫潤公司交付磷礦石的期限為合同簽訂后至第二年年底，即從2010年9月21日至2011年12月31日，而鑫潤公司從2010年9月21日至今并未依約向方義勝履行交付義務，方義勝于2012年6月起訴至法院主張權利，故本院將磷礦石價格的鑒定區(qū)間認定為從2010年9月21日至2012年6月30日。關于鑒定結(jié)論中應采信磷礦石含稅價格還是不含稅價格問題，按照上述協(xié)議約定，雖然有鑫潤公司負責開齊票證的表述，但該表述并未明確稅費由鑫潤公司負擔，而從其他協(xié)議內(nèi)容綜合來看，鑫潤公司是將礦井內(nèi)開采的磷礦石直接交付給方義勝，并由方義勝自行銷售，故磷礦石的價格應為不含增值稅及相關稅費的價格，本院采信鑒定結(jié)論中不含稅費的磷礦石單價，即404.42元／噸，26000噸磷礦石總價為1051.49萬元。
綜上所述，方義勝與鑫潤公司簽訂的《合同解除協(xié)議書》合法有效，該協(xié)議書簽訂后，方義勝依約履行了合同義務，鑫潤公司未履行交付磷礦石或補償款的義務，構成違約。鑫潤公司應承擔向方義勝給付26000噸含磷量30%磷礦石或者向方義勝支付磷礦石補償款1051.49萬元及利息損失的義務。因方義勝在一審期間同意將劉孝敏、劉益安收取的700萬元款項從最終確認的磷礦石補償款中扣除，故扣除鑫潤公司已支付的700萬元補償款后，鑫潤公司還應向方義勝支付磷礦石補償款351.49萬元。方義勝的部分上訴理由成立，其相應上訴請求本院予以支持。鑫潤公司的上訴理由不成立，其上訴請求本院不予支持。一審判決關于磷礦石坑口價的事實認定不清，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:

一、撤銷湖北省襄陽市中級人民法院（2012）鄂襄陽中民四初字第00014號民事判決；
二、保康縣鑫潤礦業(yè)有限責任公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向方義勝交付26000噸含磷量為30%的磷礦石或支付磷礦石補償款351.49萬元并賠償損失（以351.49萬元為基數(shù)，從2012年1月1日起至本判決確定的給付之日止按中國人民銀行公布的同期同類貸款利率計算）；
三、駁回方義勝的其它訴訟請求。
如?？悼h鑫潤礦業(yè)有限責任公司未按本判決指定的期間履行上述金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。
一審案件受理費126440元，由方義勝負擔107730元，?？悼h鑫潤礦業(yè)有限責任公司負擔18710元。二審案件受理費76140元，由方義勝負擔45840元，?？悼h鑫潤礦業(yè)有限責任公司負擔30300元，鑒定費65900元，由方義勝負擔39540元，?？悼h鑫潤礦業(yè)有限責任公司負擔26360元。

審判長：嚴浩
審判員：徐藝
審判員：李治國

書記員：胡錦明