上訴人(原審被告、反訴原告)：承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地承某市雙橋區(qū)石洞子溝勝利小區(qū)二層樓。
法定代表人：王恩重，職務(wù)總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：孫立國(guó)，河北山莊律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：閆杰。
被上訴人（原審原告、反訴被告）：承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司，住所地承某市雙橋區(qū)石洞子溝富華山莊二期1號(hào)樓。
法定代表人：周文婕，職務(wù)經(jīng)理。
委托訴訟代理人：王躍泉，河北華川律師事務(wù)所寬城滿族自治縣分所律師。

上訴人承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司因與被上訴人承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服河北省承某市雙橋區(qū)人民法院（2015）雙橋民初字第3882號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年4月6日立案后，依法組成合議庭，審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司上訴請(qǐng)求：1、撤銷原判，依法改判，駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求；2、被上訴人承擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。事實(shí)與理由：1、林玉明系“金牛山莊”項(xiàng)目1、4號(hào)樓的實(shí)際施工人，林玉明承包涉案工程，借用了被上訴人的資質(zhì)，被上訴人又以自己名義給林玉明出具了授權(quán)委托書，授權(quán)林玉明全權(quán)處理涉案工程的所有事宜，包括經(jīng)濟(jì)往來事宜，上訴人向林玉明支付的款項(xiàng)應(yīng)計(jì)入已付工程款數(shù)額，上訴人實(shí)際支付給林玉明的工程款數(shù)額已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過應(yīng)付工程進(jìn)度數(shù)額，故無需再支付工程款；2、林玉明是涉案工程的實(shí)際施工人，應(yīng)通知其參加訴訟，才能查清事實(shí)，一審法院遺漏當(dāng)事人，違反法定程序，請(qǐng)求二審法院依法改判，支持上訴人訴訟請(qǐng)求。
承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司辯稱：被上訴人作為合同相對(duì)方，按協(xié)議約定，上訴人支付工程款時(shí)應(yīng)打入專用賬戶，對(duì)于上訴人向林玉明或者他人支付款項(xiàng)不屬于履行合同，被上訴人有權(quán)不認(rèn)可；上訴人作為建設(shè)單位，被上訴人作為施工單位，雙方主體明確，不會(huì)也不應(yīng)該涉及合同以外的第三人，故不存在遺漏當(dāng)事人的情況。請(qǐng)求二審法院維持原判。
承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判決解除雙方簽訂的《協(xié)議》；2、判決上訴人立即支付工程款1800萬元及利息；3、訴訟費(fèi)用由上訴人承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年11月份，原告（反訴被告）承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司作為乙方與被告（反訴原告）承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂《協(xié)議》，協(xié)議約定：乙方承接甲方金牛山莊項(xiàng)目1#、4#樓的建筑施工；《協(xié)議》第4條約定：基槽土石方開挖、清運(yùn)工程款乙方墊資至決算，正負(fù)零以下乙方墊資至決算，正負(fù)零以上甲方按照乙方月施工進(jìn)度撥付50%工程款，該款項(xiàng)按照合同約定依照河北2012年定額及主材認(rèn)價(jià)執(zhí)行甲方預(yù)算價(jià)格。工程驗(yàn)收合格后，甲方在三個(gè)月內(nèi)結(jié)算至95%工程款，剩余5%作為保修金，保修期滿全額給付；《協(xié)議》第9條約定工程期限：自2014年開工至2015年達(dá)到竣工驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)。如乙方進(jìn)度嚴(yán)重滯后，不符合正常施工進(jìn)度（甲方原因除外）甲方有權(quán)對(duì)乙方進(jìn)行處罰；第十條約定：如乙方不能完成墊資部分，造成停工，甲方有權(quán)扣除乙方工程款；第十一條約定：如甲方未按照合同約定給付乙方工程款，甲方用該項(xiàng)目所銷售房屋按照市場(chǎng)價(jià)降價(jià)10%給乙方抵頂工程款，乙方辦理正常手續(xù)時(shí)，甲方積極配合。2014年11月4日就上述《協(xié)議》簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》內(nèi)容為：經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，由乙方承建的金牛山莊1#、4#工程，工程款需撥付至乙方指定銀行賬號(hào)，銀行賬號(hào)為100148430276，開戶行為中行承某分行。2013年4月26日承某市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局向承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司發(fā)出責(zé)令改正通知書一份，通知書載明：承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)的“金牛山莊住宅小區(qū)1#-6#樓工程”未按照國(guó)家規(guī)定進(jìn)行工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)，未按照國(guó)家規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)，未按照國(guó)家規(guī)定取得建筑工程施工許可證，擅自開工建設(shè)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第二十三條和《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十六條第六項(xiàng)、《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十四條的規(guī)定。責(zé)令你單位立即停止違法建設(shè)，對(duì)以上問題立即改正。2014年5月21日，承某市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局向承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司發(fā)出責(zé)令改正通知書一份，通知書載明：你單位因建設(shè)的“承某市金牛山莊小區(qū)1#、4#、5#樓工程，未按照國(guó)家規(guī)定進(jìn)行工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)，未按照國(guó)家規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)，未按照國(guó)家規(guī)定取得建筑工程施工許可證，擅自開工建設(shè)的事實(shí)。依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第十三條、《中華人民共和國(guó)建筑法》第七條的規(guī)定。依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十六條、《中華人民共和國(guó)建筑法》第六十四條的規(guī)定，決定責(zé)令你單位該工程停止違法建設(shè)。2014年5月21日，承某市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局向承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司發(fā)出責(zé)令改正通知書一份，通知書載明：你單位因建設(shè)的“承某市金牛山莊小區(qū)1#、4#工程”在建設(shè)單位未按照國(guó)家規(guī)定取得建筑工程施工許可證的情況下，擅自施工的事實(shí)。我機(jī)關(guān)決定責(zé)令你單位該工程停止違法施工，待取得合法手續(xù)后方可繼續(xù)施工。2015年6月10日，承某市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局向承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司發(fā)出行政處罰決定書一份，決定書載明：你單位因建設(shè)的“承某市金牛山莊小區(qū)1#-6#樓工程”未按照國(guó)家規(guī)定進(jìn)行工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)，未按照國(guó)家規(guī)定辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)，未按照國(guó)家規(guī)定取得建筑工程施工許可證，擅自開工建設(shè)的事實(shí)，責(zé)令該工程停止違法建設(shè)，待取得合法手續(xù)后方可繼續(xù)施工，對(duì)你單位提前開工行為免予處罰。2014年4月1日，承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司出具任命書內(nèi)容為：經(jīng)公司研究決定，茲任命林玉明先生為我承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司承建的位于承某市二牛溝內(nèi)的金牛山莊小區(qū)1號(hào)、4號(hào)樓項(xiàng)目工程的項(xiàng)目副經(jīng)理，任職期限自2014年4月1日至2016年12月31日。2014年6月11日，承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司出具授權(quán)委托書，內(nèi)容為：金牛山莊1號(hào)、4號(hào)樓由林玉明獨(dú)立經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧?，F(xiàn)全權(quán)委托林玉明處理河北省承某市金牛山莊項(xiàng)目方面所有事宜。包含項(xiàng)目的債權(quán)債務(wù)、經(jīng)濟(jì)往來、行使法律訴訟代理人的權(quán)利，處理經(jīng)濟(jì)債務(wù)糾紛。承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)法律糾紛和法律后果責(zé)任。委托期限為本工程項(xiàng)目交工驗(yàn)收合格、工程款結(jié)算完失效。承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司共收到承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司撥付款3050000.00元，分別為2015年1月19日250000.00元、2015年2月10日1000000.00元，2015年2月13日1000000.00元，2015年4月15日300000.00元，2015年9月26日400000.00元，2015年4月9日100000.00元?，F(xiàn)承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司共計(jì)完成1#、4#樓工程量及工程價(jià)款為26000000.00元。
一審法院認(rèn)為：被告（反訴原告）承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在未進(jìn)行工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)，未辦理工程質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)，未取得建筑工程施工許可證的情況下與原告（反訴被告）承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司簽訂的《協(xié)議》違背法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)無效。對(duì)于原告（反訴被告）要求被告（反訴原告）給付工程款的請(qǐng)求，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，原告施工的工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，故原告請(qǐng)求支付工程款于法無據(jù)，但被告在庭審中明確表示可以參照《協(xié)議》所約定的比例即按照月施工進(jìn)度撥付50%工程款，故本院應(yīng)判令被告向原告支付已完工程的50%工程款。
經(jīng)本院庭審核實(shí)，原、被告均認(rèn)可截止到起訴時(shí)原告完成的工程量折抵價(jià)款為26000000.00元，故被告（反訴原告）應(yīng)向原告（反訴被告）支付13000000.00元。庭審中原告（反訴被告）認(rèn)可被告（反訴原告）已經(jīng)向其撥付工程款3050000.00元，故被告（反訴原告）仍應(yīng)向原告（反訴被告）支付工程價(jià)款9950000.00元。被告（反訴原告）辯稱已經(jīng)給付林玉明33378473.00元工程款，但被告（反訴原告）提交的對(duì)賬單沒有其他有效證據(jù)相印證，且被告（反訴原告）即使將工程款支付給林玉明，已違背了原、被告之間簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》中工程款需直接撥付至原告指定賬戶的約定，故被告（反訴原告）已向林玉明支付的款項(xiàng)不能作為向原告（反訴被告）支付的抗辯，故對(duì)此主張本院不予采信。如被告（反訴原告）已向林玉明支付了工程款，可另行向林玉明主張權(quán)利。由于被告（反訴原告）承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司原因，造成原告（反訴被告）承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司施工進(jìn)度滯后，且協(xié)議對(duì)完工日期也沒有明確約定，故對(duì)被告（反訴原告）承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司請(qǐng)求原告（反訴被告）承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司賠償不能如期完工的經(jīng)濟(jì)損失本院不予支持。因工程未經(jīng)驗(yàn)收，故無法確定工程是否需要進(jìn)行返工維修，因此對(duì)被告（反訴原告）的此種主張本院不予支持。判決：一、被告（反訴原告）承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內(nèi)給付原告（反訴被告）承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司工程款9950000.00元。二、駁回原告承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。三、駁回反訴原告承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的反訴請(qǐng)求。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。一審法院認(rèn)定的事實(shí)有相關(guān)證據(jù)在卷佐證，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為：上訴人承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司提出應(yīng)追加實(shí)際施工人林玉明參加訴訟，但上訴人與被上訴人雙方簽訂的協(xié)議合同相對(duì)方是承某高遠(yuǎn)建筑安裝工程有限公司，故要求追加實(shí)際施工人的上訴請(qǐng)求不能成立。如果上訴人向林玉明支付了工程款，可另行向林玉明主張權(quán)利。上訴人提出不欠被上訴人進(jìn)度款，但其提供的證據(jù)不能核實(shí)，不能充分證明其已足額支付了進(jìn)度款。因上訴人提供的證據(jù)不能充分證明其主張，故其上訴請(qǐng)求本院不予支持。
綜上所述，承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定：判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)129800.00元，由承某市正昊房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　曹樸實(shí)代理審判員應(yīng)春明代理審判員王立娟

書記員：劉炯