武漢思某地產(chǎn)顧問有限公司
駱綱（湖北典恒律師事務(wù)所）
蘇明月（湖北典恒律師事務(wù)所）
湖北天添房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
柯建平（湖北佳成律師事務(wù)所）
徐新貴（湖北佳成律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）武漢思某地產(chǎn)顧問有限公司（以下簡稱思某公司）。住所地:武漢市東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)吳家灣聯(lián)合國際大廈8樓809號。組織機(jī)構(gòu)代碼:79977032-0。
法定代表人林壇祿，思某公司總經(jīng)理。
委托代理人駱綱，湖北典恒律師事務(wù)所律師。
委托代理人蘇明月，湖北典恒律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）湖北天添房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱天添公司）。住所地:咸寧市溫泉銀泉大道368號。組織機(jī)構(gòu)代碼:69514276-8。
法定代表人黃勇波，天添公司董事長。
委托代理人柯建平，湖北佳成律師事務(wù)所律師。
委托代理人徐新貴，湖北佳成律師事務(wù)所律師。
上訴人思某公司為與被上訴人天添公司商品房委托代理銷售合同糾紛一案，不服湖北省咸寧市咸安區(qū)人民法院（2013）鄂咸安民初字第00545號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員陳望來擔(dān)任審判長，審判員王洪斌、楊榮華參加的合議庭，于2014年2月28日公開開庭審理了本案。上訴人思某公司的委托代理人駱綱，被上訴人天添公司的委托代理人柯建平到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定，2012年5月3日，被告天添公司（甲方）與原告思某公司（乙方）簽訂一份《營銷代理協(xié)議》，約定被告天添公司委托原告思某公司承擔(dān)被告天添公司開發(fā)的“尚城國際”項(xiàng)目的營銷策劃、代理銷售工作，雙方對項(xiàng)目概況、服務(wù)期限、推廣費(fèi)承擔(dān)方式、代理銷售權(quán)等作了明確約定。雙方還在《營銷代理協(xié)議》第九條約定:一、銷售代理費(fèi)包括銷售傭金、營銷策劃費(fèi)、溢價分成。其中策劃費(fèi)100000元，自簽訂該協(xié)議后三日內(nèi)由甲方向乙方支付，乙方同意此費(fèi)在第一次結(jié)算銷售傭金時予以沖抵；二、銷售傭金的結(jié)算及支付。銷售傭金每月結(jié)算一次，甲方在正式銷售后每月十日與乙方結(jié)算上個月銷售傭金；三、違約責(zé)任。未經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致，任何一方不得單方解除本協(xié)議。1、單方違約的違約責(zé)任。本項(xiàng)目正式對外銷售前，單方解約的，違約方應(yīng)向守約方支付1000000元違約金。本項(xiàng)目正式對外銷售后，甲方單方解約的，應(yīng)在七日內(nèi)結(jié)算已售物業(yè)銷售代理費(fèi)并向乙方支付2000000元違約金以及賠償由此給乙方造成的損失。乙方若單方解除本協(xié)議的，甲方有權(quán)要求乙方返還已收取的代理費(fèi)并支付2000000元違約金。2、超期支付銷售代理費(fèi)的違約責(zé)任。甲方若超時向乙方支付銷售代理費(fèi)的，應(yīng)按公式“欠款金額×0.2‰×欠款天數(shù)”支付滯納金，如超過三十天仍未支付的，視為甲方單方解除本協(xié)議，甲方按照單方解約違約責(zé)任的約定支付違約金1000000元；3、乙方在合約期內(nèi)應(yīng)保證2012年5月至12月至少完成住宅150套、2013年完成住宅300套的銷售量，余下部分應(yīng)于2014年6月前完成，若未完成且差距較大的情況下，甲方有權(quán)中途解除本合同。合同簽訂后，原告思某公司派遣工作人員成立咸寧事業(yè)部開展策劃銷售工作。同年5月7日，原、被告約定期限屆滿，被告未向原告支付100000元策劃費(fèi)，原告亦未向被告催討。同年5月8日，原告思某公司致函被告天添公司，將《營銷代理協(xié)議》約定的2012年銷售150套住宅的任務(wù)分解到月，其中5月10套，6月、7月、8月各15套，9月20套，10月、11月、12月各25套，但截止同年8月，原告僅銷售2套住宅，收取買受人首付購房款134143元。同年7月18日，原告因派遣至咸寧事業(yè)部的工作人員辭職導(dǎo)致銷售工作停止而致函被告，承諾盡快派遣工作人員開展銷售工作。事后，被告因原告未能派遣工作人員繼續(xù)開展銷售工作，且不能完成預(yù)定銷售量，于同年8月4日致函原告，解除雙方的營銷代理關(guān)系。2013年4月19日，原告訴至原審法院，以被告逾期支付策劃費(fèi)，且單方解除合同為由，請求判令被告按照約定支付違約金1000000元。
原審認(rèn)為，原、被告訂立的《營銷代理協(xié)議》是雙方的真實(shí)意思表示，該合同合法有效，依法受法律保護(hù)。原告提起違約之訴依據(jù)的事實(shí)是原告逾期支付策劃費(fèi)和原告單方解除合同。一、被告逾期支付策劃費(fèi)部分。首先，原告為被告提供的服務(wù)名義上分為策劃和銷售二項(xiàng)，但從被告向原告支付策劃費(fèi)在第一次結(jié)算銷售傭金時（每月10日前）沖抵的約定，可以看出原告的策劃服務(wù)實(shí)際是免費(fèi)提供，且雙方約定的策劃費(fèi)是在第一次結(jié)算時沖抵，而不是自第一次結(jié)算時沖抵，因而被告支付原告的策劃費(fèi)應(yīng)在第一次結(jié)算時由原告返還被告。其次，原、被告在合同中界定銷售代理費(fèi)由營銷策劃費(fèi)、溢價分成、銷售傭金組成，且約定被告逾期支付銷售代理費(fèi)須按日萬分之二支付滯納金，超過三十日仍然未支付的，視為被告單方解除合同并由被告承擔(dān)違約責(zé)任。依照該約定，被告最遲應(yīng)在2012年6月4日前向原告支付策劃費(fèi)，否則，被告延遲支付策劃費(fèi)的行為轉(zhuǎn)化為單方解除合同，但直至同年7月18日，原告因自己工作人員辭職導(dǎo)致銷售工作停止而向被告致函承諾繼續(xù)派遣工作人員開展銷售工作為止，原告既未向被告催討策劃費(fèi)，也未要求被告承擔(dān)單方解除合同的違約責(zé)任，至此原告因住宅銷售量不能達(dá)到承諾目標(biāo)等原因已放棄先由被告支付再返還給被告的策劃費(fèi)。二、被告致函原告解除合同部分。原告的代理銷售工作自2012年7月16日已處于停止?fàn)顟B(tài)，且原告在履行合同期間銷售二套住宅只占計(jì)劃銷售四十套住宅的5%，故被告致函原告解除合同符合合同的約定。綜上，原告要求被告承擔(dān)違約責(zé)任的主張不能成立，不予支持。本案經(jīng)多次調(diào)解無果。依照《中華人民共和國合同法》第九十三條 ?第二款 ?，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?第一款 ?、第一百四十二條 ?的規(guī)定，判決:駁回原告武漢思某地產(chǎn)顧問有限公司的訴訟請求。案件受理費(fèi)6900元，由原告負(fù)擔(dān)。
本院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)為:上訴人思某公司未按月完成商品房銷售任務(wù)及停止委托銷售商品房的行為是否構(gòu)成根本違約；被上訴人天添公司單方行使合同解除權(quán)是否違約；上訴人思某公司的訴訟請求能否予以支持。
關(guān)于上訴人思某公司未按月完成商品房銷售任務(wù)及停止委托銷售商品房的行為是否構(gòu)成根本違約。上訴人思某公司與被上訴人天添公司系平等的民事主體，因此，雙方訂立的《營銷代理服務(wù)協(xié)議》（下稱協(xié)議）是雙方真實(shí)意思表示，且不違反法律規(guī)定，雙方對此不持異議，故應(yīng)認(rèn)定合同合法有效，受法律保護(hù)?！秴f(xié)議》第九條9.3明確約定“乙方在合約期內(nèi)應(yīng)保證2012年5月12日至12月至少完成住宅150套的量，2013年完成住宅300套，余下的應(yīng)于2014年6月以前完成，若未完成且差距比較大的情況下甲方有權(quán)中途解除上述合同”。同年5月8日，上訴人思某公司致函被上訴人天添公司將2012年銷售150套住宅的量分解到月，其中:5月10套、6、7、8月各15套、9月20套，10、11、12月各25套。因此，各月應(yīng)完成的銷售量具體明確，被上訴人天添公司對該函不持異議，應(yīng)視為對上述約定的進(jìn)一步完善，可作為合同附件看待。在《協(xié)議》履行過程中，上訴人思某公司未依上述約定全面履行義務(wù)，既符合上述條款中被上訴人天添公司有單方解除權(quán)的約定，亦符合《合同法》第九十四條第（四）項(xiàng)當(dāng)事人可以解除合同的情形，即“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；”上訴人思某公司未按約定履行合同，嚴(yán)重影響了被上訴人天添公司實(shí)現(xiàn)其訂立合同時所期望的經(jīng)濟(jì)利益，構(gòu)成根本違約，致使合同目的無法實(shí)現(xiàn)，繼續(xù)維持合同關(guān)系已無必要。因此，被上訴人天添公司通過單方行使合同解除權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)允許并予以保護(hù)。
被上訴人天添公司單方行使合同解除權(quán)是否構(gòu)成違約。上訴人思某公司與被上訴人天添公司于2012年5月3日訂立的《協(xié)議》中，明確約定“本協(xié)議自雙方簽章之日起成立并生效?！鼻冶簧显V人天添公司在本案訟爭《協(xié)議》簽訂前已于2011年9月9日就獲得了《湖北省商品房預(yù)售許可證書》。因此，上訴人思某公司簽訂協(xié)議后開始代理銷售工作，其認(rèn)為代理銷售工作尚未開始與事實(shí)不符。鑒于上訴人思某公司在合同履行中根本違約，而被上訴人天添公司單方行使合同解除權(quán)不構(gòu)成違約。上訴人思某公司以被上訴人天添公司在《協(xié)議》訂立后三日內(nèi)未向其支付營銷策劃費(fèi)100000元違約在先，且單方解除《協(xié)議》的行為不屬《協(xié)議》第三條3.2、第八條8.2明確約定的重大違約事由，依據(jù)《協(xié)議》第九條9.1的約定內(nèi)容“未經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致，任一方不得單方解除協(xié)議。本項(xiàng)目正式對外銷售前，單方解約，違約方應(yīng)向守約方支付1000000元的違約金；”將被上訴人天添公司列為被告，主張?jiān)撨`約金。而《協(xié)議》第三條3.2、第八條8.2約定的內(nèi)定分別是“在本協(xié)議有效代理期內(nèi)，除非出現(xiàn)雙方明確約定的重大違約事由，任一方不得無故解除本協(xié)議；……”“甲方應(yīng)支付乙方的銷售代理費(fèi)包括銷售傭金（含營銷策劃費(fèi)）和溢價分成；本項(xiàng)目策劃費(fèi):人民幣10萬元。自簽訂本協(xié)議后三日內(nèi)甲方向乙方支付。乙方同意此費(fèi)用在第一次結(jié)算銷售傭金時予以沖抵?！憋@然，營銷策劃費(fèi)屬墊付的性質(zhì)，即使按約支付，也要在第一次結(jié)算銷售傭金時予以沖抵，而被上訴人天添公司未在《協(xié)議》簽訂后三日內(nèi)向上訴人思某公司支付，思某公司未提出異議，亦未在《協(xié)議》履行過程中向被上訴人天添公司主張。況且被上訴人天添公司在合同履行中已支付廣告費(fèi)、促銷費(fèi)105663元，該項(xiàng)費(fèi)用雖未支付給上訴人思某公司，但應(yīng)屬營銷策劃的成本開支范圍。因此，被上訴人天添公司單方行使合同解除權(quán)不構(gòu)成違約，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。上訴人思某公司提出原審存在地域保護(hù)與偏袒之嫌缺乏事實(shí)依據(jù)，上訴人思某公司主張第一次起訴后被蒙騙撤訴無事實(shí)依據(jù)，且撤訴后雙方并未達(dá)成協(xié)議；爾后，再次將被上訴人天添公司作為被告向原審法院提起訴訟，原審法院依法行使管轄權(quán)立案審理，在調(diào)解未成的情況下，根據(jù)審理查明的事實(shí)與相關(guān)法律規(guī)定作出判決系依法行使審判權(quán)，并無不當(dāng)。
綜上，上訴人思某公司在本案所涉《協(xié)議》的履行過程中構(gòu)成根本違約，被上訴人天添公司單方行使合同解除權(quán)既有合同依據(jù)，又有法律依據(jù)，上訴人思某公司的上訴理由及訴訟請求不能成立，二審不予支持。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理并無不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審受理費(fèi)13800元，由上訴人思某公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)為:上訴人思某公司未按月完成商品房銷售任務(wù)及停止委托銷售商品房的行為是否構(gòu)成根本違約；被上訴人天添公司單方行使合同解除權(quán)是否違約；上訴人思某公司的訴訟請求能否予以支持。
關(guān)于上訴人思某公司未按月完成商品房銷售任務(wù)及停止委托銷售商品房的行為是否構(gòu)成根本違約。上訴人思某公司與被上訴人天添公司系平等的民事主體，因此，雙方訂立的《營銷代理服務(wù)協(xié)議》（下稱協(xié)議）是雙方真實(shí)意思表示，且不違反法律規(guī)定，雙方對此不持異議，故應(yīng)認(rèn)定合同合法有效，受法律保護(hù)?！秴f(xié)議》第九條9.3明確約定“乙方在合約期內(nèi)應(yīng)保證2012年5月12日至12月至少完成住宅150套的量，2013年完成住宅300套，余下的應(yīng)于2014年6月以前完成，若未完成且差距比較大的情況下甲方有權(quán)中途解除上述合同”。同年5月8日，上訴人思某公司致函被上訴人天添公司將2012年銷售150套住宅的量分解到月，其中:5月10套、6、7、8月各15套、9月20套，10、11、12月各25套。因此，各月應(yīng)完成的銷售量具體明確，被上訴人天添公司對該函不持異議，應(yīng)視為對上述約定的進(jìn)一步完善，可作為合同附件看待。在《協(xié)議》履行過程中，上訴人思某公司未依上述約定全面履行義務(wù)，既符合上述條款中被上訴人天添公司有單方解除權(quán)的約定，亦符合《合同法》第九十四條第（四）項(xiàng)當(dāng)事人可以解除合同的情形，即“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；”上訴人思某公司未按約定履行合同，嚴(yán)重影響了被上訴人天添公司實(shí)現(xiàn)其訂立合同時所期望的經(jīng)濟(jì)利益，構(gòu)成根本違約，致使合同目的無法實(shí)現(xiàn)，繼續(xù)維持合同關(guān)系已無必要。因此，被上訴人天添公司通過單方行使合同解除權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)允許并予以保護(hù)。
被上訴人天添公司單方行使合同解除權(quán)是否構(gòu)成違約。上訴人思某公司與被上訴人天添公司于2012年5月3日訂立的《協(xié)議》中，明確約定“本協(xié)議自雙方簽章之日起成立并生效?！鼻冶簧显V人天添公司在本案訟爭《協(xié)議》簽訂前已于2011年9月9日就獲得了《湖北省商品房預(yù)售許可證書》。因此，上訴人思某公司簽訂協(xié)議后開始代理銷售工作，其認(rèn)為代理銷售工作尚未開始與事實(shí)不符。鑒于上訴人思某公司在合同履行中根本違約，而被上訴人天添公司單方行使合同解除權(quán)不構(gòu)成違約。上訴人思某公司以被上訴人天添公司在《協(xié)議》訂立后三日內(nèi)未向其支付營銷策劃費(fèi)100000元違約在先，且單方解除《協(xié)議》的行為不屬《協(xié)議》第三條3.2、第八條8.2明確約定的重大違約事由，依據(jù)《協(xié)議》第九條9.1的約定內(nèi)容“未經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致，任一方不得單方解除協(xié)議。本項(xiàng)目正式對外銷售前，單方解約，違約方應(yīng)向守約方支付1000000元的違約金；”將被上訴人天添公司列為被告，主張?jiān)撨`約金。而《協(xié)議》第三條3.2、第八條8.2約定的內(nèi)定分別是“在本協(xié)議有效代理期內(nèi)，除非出現(xiàn)雙方明確約定的重大違約事由，任一方不得無故解除本協(xié)議；……”“甲方應(yīng)支付乙方的銷售代理費(fèi)包括銷售傭金（含營銷策劃費(fèi)）和溢價分成；本項(xiàng)目策劃費(fèi):人民幣10萬元。自簽訂本協(xié)議后三日內(nèi)甲方向乙方支付。乙方同意此費(fèi)用在第一次結(jié)算銷售傭金時予以沖抵?！憋@然，營銷策劃費(fèi)屬墊付的性質(zhì)，即使按約支付，也要在第一次結(jié)算銷售傭金時予以沖抵，而被上訴人天添公司未在《協(xié)議》簽訂后三日內(nèi)向上訴人思某公司支付，思某公司未提出異議，亦未在《協(xié)議》履行過程中向被上訴人天添公司主張。況且被上訴人天添公司在合同履行中已支付廣告費(fèi)、促銷費(fèi)105663元，該項(xiàng)費(fèi)用雖未支付給上訴人思某公司，但應(yīng)屬營銷策劃的成本開支范圍。因此，被上訴人天添公司單方行使合同解除權(quán)不構(gòu)成違約，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。上訴人思某公司提出原審存在地域保護(hù)與偏袒之嫌缺乏事實(shí)依據(jù)，上訴人思某公司主張第一次起訴后被蒙騙撤訴無事實(shí)依據(jù)，且撤訴后雙方并未達(dá)成協(xié)議；爾后，再次將被上訴人天添公司作為被告向原審法院提起訴訟，原審法院依法行使管轄權(quán)立案審理，在調(diào)解未成的情況下，根據(jù)審理查明的事實(shí)與相關(guān)法律規(guī)定作出判決系依法行使審判權(quán)，并無不當(dāng)。
綜上，上訴人思某公司在本案所涉《協(xié)議》的履行過程中構(gòu)成根本違約，被上訴人天添公司單方行使合同解除權(quán)既有合同依據(jù)，又有法律依據(jù)，上訴人思某公司的上訴理由及訴訟請求不能成立，二審不予支持。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理并無不當(dāng)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審受理費(fèi)13800元，由上訴人思某公司負(fù)擔(dān)。

審判長：陳望來
審判員：王洪斌
審判員：楊榮華

書記員：成剛