上訴人（原審原告）：安紅軍，男，漢族，住嫩江縣。
委托訴訟代理人：湯志軍，黑龍江九三律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）：林某基，男，漢族，住嫩江縣。
被上訴人（原審被告）：鄂倫春自治旗大某某龍豐農(nóng)副產(chǎn)品經(jīng)銷有限責(zé)任公司，住所地內(nèi)蒙古自治區(qū)呼倫貝爾市。
法定代表人：宋輝，該公司董事長。

上訴人安紅軍因與被上訴人林某基、鄂倫春自治旗大某某龍豐農(nóng)副產(chǎn)品經(jīng)銷有限責(zé)任公司（以下簡稱龍豐公司）提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案，不服嫩江縣人民法院（2016）黑1121民初2714號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年8月1日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人安紅軍及其委托訴訟代理人湯志軍到庭參加訴訟。被上訴人林某基、龍豐公司經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
安紅軍上訴請求：請求撤銷一審判決，改判林某基賠償安紅軍264,365.42元，龍豐公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；林某基和龍豐公司負(fù)擔(dān)一、二審訴訟費用。事實和理由：一、一審判決認(rèn)定事實錯誤，適用法律錯誤，錯誤的將龍豐公司依法應(yīng)承擔(dān)的連帶賠償責(zé)任判決為過錯責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害了安紅軍的合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)撤銷該判決。龍豐公司向一審法院提交了其與林某基簽訂的工程承包合同，該合同明確約定龍豐公司將其保溫鋼管囤工程發(fā)包給林某基個人施工，并在合同中明確約定了合同雙方的權(quán)利義務(wù)，據(jù)此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定龍豐公司與林某基為建設(shè)工程施工合同關(guān)系。但一審法院違背客觀事實，錯誤的認(rèn)定為加工承攬關(guān)系，林某基與龍豐公司在一審中均未出庭應(yīng)訴，也均未提出任何答辯意見，更沒有提出林某基與龍豐公司系加工承攬關(guān)系的抗辯，一審法院依據(jù)什么將建設(shè)工程施工合同認(rèn)定為加工承攬合同。依照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！钡囊?guī)定，龍豐公司作為涉案工程的發(fā)包人，在明知林某基沒有建設(shè)工程施工資質(zhì)的情況下，仍將涉案工程發(fā)包給林某基，應(yīng)當(dāng)與林某基對安紅軍的全部損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。二、一審判決對安紅軍的部分賠償項目的損失數(shù)額認(rèn)定和判決錯誤，應(yīng)予以改判。1.安紅軍請求護(hù)理費8,997.6元，安紅軍受傷后由其妻子護(hù)理，安紅軍妻子是從事個體服裝加工經(jīng)營，考慮到?jīng)]有營業(yè)執(zhí)照，安紅軍及妻子居住的山河農(nóng)場為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)地區(qū)，故按黑龍江省統(tǒng)計局公布的最低農(nóng)業(yè)平均工資每日78.24元標(biāo)準(zhǔn)主張護(hù)理費，這已是最低標(biāo)準(zhǔn)，但一審判決卻降低為每日按70元計算，顯然沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)。2.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第二款“受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天?！钡囊?guī)定，安紅軍經(jīng)鑒定為八級傷殘，直至開庭時，安紅軍尚拄拐，不能從事任何體力勞動，因此應(yīng)當(dāng)依照該司法解釋的規(guī)定，將安紅軍的誤工費計算至傷殘鑒定作出的前一天，應(yīng)為28,635.84元。一審判決認(rèn)定安紅軍誤工期為180日沒有任何證據(jù)證明，只是在鑒定書中有醫(yī)療終結(jié)時間為6個月的鑒定結(jié)論，但醫(yī)療終結(jié)時間并不是計算誤工費的法定依據(jù)，因此安紅軍的誤工費應(yīng)當(dāng)改判為28,635.84元。3.安紅軍多處骨折，傷勢極其嚴(yán)重，八級傷殘，根據(jù)治療需要，每日30元的營養(yǎng)費根本滿足不了營養(yǎng)需求，安紅軍主張營養(yǎng)費每日50元已是最低標(biāo)準(zhǔn)，而一審判決每日30元，顯然過低，懇請二審法院調(diào)整到每日50元。4.安紅軍構(gòu)成八級傷殘，身心遭受巨大的精神痛苦，并且安紅軍沒有任何過錯，安紅軍主張精神損害撫慰金20,000元合理合法,應(yīng)當(dāng)支持，而一審判決精神損害撫慰金5,000元，顯然過低，懇請二審法院改判。
安紅軍向一審法院起訴請求：1.要求林某基與龍豐公司連帶賠償安紅軍醫(yī)療費46,985.58元、誤工費28,635.84元、護(hù)理費8,997.6元、住院伙食補助費1,250元、營養(yǎng)費4,500元、殘疾賠償金145,218元、被扶養(yǎng)人生活費7,718.4元、鑒定費3,900元、鑒定交通費160元、精神損害撫慰金20,000元，合計267,365.42元，扣除林某基已支付的住院押金3,000元，應(yīng)賠付264,365.42元；2.本案訴訟費用由林某基與龍豐公司負(fù)擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實：安紅軍系林某基雇傭的臨時工，在林某基從龍豐公司承包的鋼結(jié)構(gòu)糧囤進(jìn)行焊接安裝，2016年3月15日上午，領(lǐng)工帶領(lǐng)安紅軍登上鋼管囤進(jìn)行焊接安裝，但在吊車將鋼管囤蓋吊起時，安紅軍施工所在的組件傾倒，將安紅軍砸傷。安紅軍受傷后，工友按照林某基的指示，將安紅軍送入嫩江縣人民醫(yī)院住院治療25日，被診斷為左內(nèi)外后踝粉碎性骨折、右脛腓骨開放、粉碎性骨折、顏面軟組織挫裂傷。安紅軍傷后，雇主林某基支付了住院押金3,000元。龍豐公司作為發(fā)包人，將工程發(fā)包給沒有施工資質(zhì)的個人林某基，雙方于2016年2月18日簽訂了工程合同，合同約定甲方：龍豐公司，乙方：林某基，工程名稱：龍豐公司保溫鋼管囤七個，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商，甲方將龍豐公司保溫鋼管囤七個委托給乙方林某基承建。一、工程概況……三、承包方式，乙方包工、包料，乙方嚴(yán)格按照圖紙及有關(guān)技術(shù)規(guī)范精心組織施工，所用工程材料達(dá)到工程設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)。四、工程合同價款，保溫鋼管囤7個×51,000元/個＝357,000元。五、付款及結(jié)算方式，工程開工預(yù)付工程款200,000元，其余部分工程結(jié)束驗收合格一次性結(jié)清。六、雙方責(zé)任……4.乙方在施工中確保施工安全，如出現(xiàn)安全生產(chǎn)事故與甲方無關(guān)，乙方負(fù)全責(zé)，施工人員必須參加保險。經(jīng)安紅軍申請鑒定，黑龍江省普利斯司法鑒定中心作出（2017）臨鑒字第69號鑒定意見：1.安紅軍左內(nèi)外踝骨折，右脛腓骨骨折內(nèi)固定術(shù)后，八級殘；2.醫(yī)療終結(jié)時間為傷后六個月；3.誤工180日；4.護(hù)理90日，住院治療期間2人，余1人護(hù)理；5.營養(yǎng)90日；6.二次手術(shù)費15,000元。
經(jīng)審查安紅軍的合理損失如下：1.醫(yī)療費。住院票據(jù)數(shù)額為31,985.58元。2.住院伙食補助費。參照當(dāng)?shù)貒覚C關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)50元/日計算、住院25日、1人，合計1,250元。3.護(hù)理費。依據(jù)病志住院期間25日，鑒定意見：護(hù)理90日，住院治療期間2人，余1人護(hù)理。護(hù)理人員是安紅軍的妻子邱春霞和姐姐安紅梅，沒有固定工作，按當(dāng)?shù)刈o(hù)工標(biāo)準(zhǔn)支付70元/日，故護(hù)理費為70元/日×25日×2人+70元/日×65日×1人=8,050元。4.誤工費。安紅軍的戶籍是嫩江縣山河農(nóng)墾社區(qū)，誤工費的標(biāo)準(zhǔn)安紅軍要求按農(nóng)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)78.24元/日，不超過法律規(guī)定應(yīng)予維護(hù)，鑒定意見：誤工180日，78.24元/日×180日×1人＝14,083.2元。5.殘疾賠償金。鑒定意見：安紅軍左內(nèi)外踝骨折，右脛腓骨骨折內(nèi)固定術(shù)后，八級殘。依據(jù)安紅軍戶籍屬于非農(nóng)業(yè)戶口，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入24,203元/年×20年×30%＝145,218元。6.營養(yǎng)費。依據(jù)鑒定意見：營養(yǎng)90日，按30元/日×90日＝2,700元。7.被扶養(yǎng)人生活費。被扶養(yǎng)人其子安邦，出生日期2001年4月14日，被扶養(yǎng)人生活費按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出17,152元/年×3年×30%÷2人＝7,718.4元。8.鑒定費。黑龍江省普利斯鑒定中心出具鑒定費票據(jù)3,900元。9.交通費。安紅軍到黑龍江省普利斯鑒定中心鑒定發(fā)生交通費160元。10.精神損害撫慰金。因安紅軍構(gòu)成八級殘，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。安紅軍要求20,000元過高，可以酌情給付5,000元。11.二次手術(shù)費。依據(jù)鑒定意見：安紅軍二次手術(shù)費15,000元，本院予以認(rèn)定。上述各項費用共計235,065.18元。
一審法院認(rèn)為，林某基與龍豐公司達(dá)成協(xié)議，由林某基包工包料承建龍豐公司保溫鋼管囤七個，其公司對施工過程并未進(jìn)行指揮、干預(yù)，僅對工程驗收并支付報酬，二人的協(xié)議符合加工承攬的法律特征，故雙方形成承攬合同關(guān)系。林某基以每日170元的價格雇傭安紅軍進(jìn)行捍接保溫鋼囤，并由林某基支付報酬，故安紅軍與林某基的雇傭關(guān)系成立，安紅軍在從事雇傭活動中造成自身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。龍豐公司屬于承攬合同中的定作人，根據(jù)法律規(guī)定，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任，但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，龍豐公司屬于承攬合同的定作人，林某基不具有建筑施工的相關(guān)資質(zhì)，故其存在選任的過失，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。本院酌情確定，林某基對損害結(jié)果發(fā)生應(yīng)承擔(dān)90%的責(zé)任，龍豐公司承擔(dān)10%的責(zé)任。綜上所述，安紅軍的合理損失應(yīng)為235,065.18元，按前述比例，林某基應(yīng)賠償安紅軍211,558.6元，林某基墊付3,000元，還剩208,558.6元。龍豐公司應(yīng)賠償安紅軍23,506.5元。故依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條、第十一條、第十七條第一款、第十七條第二款、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十五條、第二十八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定，判決：一、被告林某基于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告安紅軍208,558.6元；二、被告鄂倫春自治旗大某某龍豐農(nóng)副產(chǎn)品經(jīng)銷有限責(zé)任公司于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告安紅軍23,506.5元。案件受理費4,825.98元，由被告林某基負(fù)擔(dān)4,343.38元，被告鄂倫春自治旗大某某龍豐農(nóng)副產(chǎn)品經(jīng)銷有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)482.6元。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。
除一審查明的“10.精神損害撫慰金。因安紅軍構(gòu)成八級殘，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。安紅軍要求20,000元過高，可以酌情給付5,000元”事實外，本院對一審查明的其他事實予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，2016年2月18日，林某基與龍豐公司簽訂工程合同，約定林某基為龍豐公司施工保溫鋼管囤工程，參照《鋼結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范》1.0.1“為加強建筑工程質(zhì)量管理統(tǒng)一鋼結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量的驗收保證鋼結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量制定本規(guī)范?！?.0.2“本規(guī)范適用于建筑工程的單層、多層、高層以及網(wǎng)架壓型金屬板等鋼結(jié)構(gòu)工程施工質(zhì)量的驗收?！钡囊?guī)定，林某基為龍豐公司施工的保溫鋼管囤工程，林某基與龍豐公司之間系建設(shè)工程施工合同關(guān)系，不屬于承攬合同關(guān)系。林某基不具有施工鋼結(jié)構(gòu)的施工資質(zhì)，龍豐公司將保溫鋼管囤的工程發(fā)包給林某基施工，安紅軍在從事保溫鋼管囤的焊接安裝活動中受傷，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，林某基作為安紅軍的雇主，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，龍豐公司知道林某基不具有鋼結(jié)構(gòu)工程的施工資質(zhì)，龍豐公司應(yīng)當(dāng)與林某基承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，一審判決林某基對安紅軍的損害結(jié)果承擔(dān)90%的責(zé)任，龍豐公司承擔(dān)10%的責(zé)任，屬于適用法律錯誤，予以糾正，故安紅軍主張龍豐公司與林某基對安紅軍受傷承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的上訴理由成立，本院予以采納。
關(guān)于安紅軍主張精神損害撫慰金應(yīng)為20,000元的問題。安紅軍受傷后，經(jīng)過鑒定確定其為八級傷殘，根據(jù)侵權(quán)行為的手段、造成的后果、侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力以及當(dāng)?shù)仄骄钏降纫蛩兀_定安紅軍的精神損害撫慰金為15,000元，故安紅軍的該項上訴理由合理部分，本院予以采納。
關(guān)于安紅軍主張護(hù)理費按每日78.24元計算的問題。安紅軍未提供證據(jù)證實其妻子的收入狀況，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第二款“護(hù)理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算；護(hù)理人員沒有收入或者雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級別護(hù)理的勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)計算?！钡囊?guī)定，一審判決參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工工資每日70元計算安紅軍的護(hù)理費符合法律規(guī)定，故安紅軍的該項上訴理由不能成立，本院不予采納。
關(guān)于安紅軍主張誤工時間計算至定殘的前一日的問題。黑龍江省普利斯司法鑒定中心作出（2017）臨鑒字第69號鑒定意見為誤工180日，且安紅軍對該鑒定意見未提出異議，一審法院根據(jù)鑒定意見確定安紅軍的誤工時間為180日符合法律規(guī)定，故安紅軍的該項上訴理由不能成立，本院不予采納。
關(guān)于安紅軍主張營養(yǎng)費應(yīng)按每日50元計算的問題。一審判決確定安紅軍營養(yǎng)費每日30元符合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟狀況和生活標(biāo)準(zhǔn)，且安紅軍主張營養(yǎng)費每日50元亦無法律依據(jù)，故安紅軍的該項上訴理由亦不能成立，本院不予采納。
綜上所述，安紅軍的上訴請求合理部分，應(yīng)予支持。依照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第一款、第十一條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：

一、撤銷嫩江縣人民法院（2016）黑1121民初2714號民事判決；
二、被上訴人林某基于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償安紅軍各項經(jīng)濟損失242,065.18元（醫(yī)療費31,985.58元、住院伙食補助費1,250元、護(hù)理費8,050元、誤工費14,083.2元、殘疾賠償金145,218元、營養(yǎng)費2,700元、被扶養(yǎng)人生活費7,718.4元、鑒定費3,900元、交通費160元、精神損害撫慰金15,000元、二次手術(shù)費15,000元，扣除被上訴人林某基已經(jīng)支付的3,000元）；
三、被上訴人鄂倫春自治旗大某某龍豐農(nóng)副產(chǎn)品經(jīng)銷有限責(zé)任公司對第二項承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
四、駁回上訴人安紅軍的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一、二審案件受理費5,434元，由安紅軍負(fù)擔(dān)558元，由林某基與鄂倫春自治旗大某某龍豐農(nóng)副產(chǎn)品經(jīng)銷有限責(zé)任公司共同負(fù)擔(dān)4,876元。
本判決為終審判決。

審判長　　于衛(wèi)平 審判員　　沈洋洋 審判員　　張可秋

書記員：仇長城