上訴人（原審被告）季占國。
委托代理人李春艷，河北正圍律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）孟某某。
委托代理人李玉心，河北正圍律師事務所律師。

上訴人季占國因與被上訴人孟某某農村土地承包合同糾紛一案，不服河北省圍場滿族蒙古族自治縣人民法院（2016）冀0828民初2443號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年9月7日立案后，依法組成合議庭，對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。
季占國上訴請求：一、請求二審法院依法撤銷一審判決；二、請求二審法院依法改判上訴人不返還給被上訴人定金；三、請求二審法院判決被上訴人承擔本案的全部訴訟費用。事實與理由：一、一審判決認定事實錯誤。上訴人與被上訴人所簽訂的兩份土地承包合同所約定的畝數(shù)是在上訴人和22戶農戶所簽訂的承包畝數(shù)之內。上訴人在2016年和22戶農戶所簽訂的畝數(shù)是353.2畝，而被上訴人承包上訴人的畝數(shù)是160畝，上訴人在22戶農戶所簽訂合同中沒有抽回自己耕種的現(xiàn)象出現(xiàn)，不存在其畝數(shù)不足的情況。一審法院認定：“原告所承包的土地有部分原承包戶對其進行耕種，其畝數(shù)不足”事實不存在。一審法院將2015年上訴人不承包的農戶土地，誤認為是2016年上訴人承包給被上訴人土地范圍之內的土地是錯誤的。二、一審法院對被上訴人提供的證據及證人證言予以采信是錯誤的。1、證人杜桂榮與劉振全的證明，只證明在2015年將其承包地租給上訴人耕種一年，在2016年將地收回，沒有租給上訴人耕種，被上訴人6號證據，土地照片其中耕種的土地不包括杜桂榮家的土地。2、對于5號證據劉勇，4號證據楊國林的詢問筆錄不能作為認定本案事實的依據，只能證明上訴人與被上訴人簽訂土地承包合同的經過，不能證明上訴人所承包的22戶農戶不讓被上訴人種地及土地不夠的事實。相反，被上訴人明確告訴上訴人不種地后，是上訴人全部將承包22戶農戶的土地全部種上，被上訴人向一審法院提供的證人及詢問筆錄，沒有上訴人所承包的22戶農戶中一人的證明所承包的土地不給上訴人耕種。以上證人及詢問筆錄是不真實的，與待證事實沒有關聯(lián)性，沒有證明力，不能作為本案誰違約在先的事實依據。首先，證人所證的內容不真實，其次證人沒有出庭作證，接受當事人的質詢。依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第55條：“證人出庭作證，接受當事人的質詢，證人在人民法院組織雙方當事人交換證據時出庭陳述證言的，可視為出庭作證。”而楊國林是上訴人與被上訴人所簽訂《土地承包合同》的中間人，并沒有出庭作證，所以不能作為認定本案事實的依據。3、一審法院對劉虎、劉興洲、劉勇的調查筆錄，程序違法。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第64條之規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據?！薄吨腥A人民共和國民事訴訟法》的解釋第94條：“民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定的當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據包括：（一）證據由國家有關部門保存，當事人及其訴訟代理人無權查閱調取的；(二)涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的；（三）當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據。當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院調查收集?！倍景副簧显V人在舉證期限屆滿前沒有書面申請人民法院調查收集證據，一審法院在庭審過程中主動為被上訴人取證，違背了法律規(guī)定，主觀上偏袒了被上訴人。所以，作出的判決是錯誤的、不公正的。三、一審法院適用法律錯誤。上訴人與被上訴人所承包的土地有《土地承包合同》，雙方應按約定的內容履行合同，如有一方違約，應按約定的條款承擔違約責任。上訴人承包的22戶農戶的土地是雙方自愿的，無需征求原發(fā)包方的同意，依據《農村土地承包法》第三十四條：“土地承包經營權流轉的主體是承包方。承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉方式?！辈⑶疑显V人與22戶農戶沒有發(fā)生爭議，22戶農戶同意上訴人轉包其土地，本案是上訴人與被上訴人發(fā)生爭議，由本合同約定的條款承擔責任，并不存在上訴人有欺詐行為，更不存在被上訴人交付的定金雙倍返還的事實出現(xiàn)，本案只適用上訴人與被上訴人所約定的合同條款來承擔責任，適用農村土地承包法第36條、37條、51條是錯誤的，應以合同為依據，才是對的。四、被上訴人實際違約，合同自動終止，定金不予返還。首先，違約責任是指合同當事一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合合同約定所應承擔的民事責任，依據《中華人民共和國民法通則》第lll條、《中華人民共和國合同法》第l07條之規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行，采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！北簧显V人在合同履行期間突然告訴上訴人不承包土地，是被上訴人實際違約，而不是上訴人違約，被上訴人的違約行為致使上訴人在耕種期內花高價買的種子化肥，造成經濟損失l萬多元，被上訴人應賠償上訴人的損失1萬元。其次，定金是債權的擔保金，被上訴人違約定金不予退還。所謂定金，是指合同當事人為了確保合同的履行，根據雙方約定，由一方按合同標的額的一定比例預先給付對方的金錢作為擔保，依據《中華人民共和國合同法》115條、《中華人民共和國擔保法》89條之規(guī)定：“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回，給付定金的一方不履行約定的債務的無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的應當雙倍返還定金?！币罁显V人和被上訴人2016年3月8日所簽訂的合同第五條約定條款：“1、如乙方按期不付清所欠承包費，乙方所交的定金甲方不予退還，本合同自行終止；2、如果甲方在合同期間內另行外包或不包須賠償乙方定金的雙倍。”本案被上訴人在約定的時間內未將租金全部給付上訴人，被上訴人是實際違約，一審法院判令上訴人雙倍返還被上訴人定金8萬元是錯誤的，是沒有事實根據和法律依據的。
孟某某辯稱：上訴人的上訴請求不成立，一審判決所依據的事實清楚，證據充分，適用法律正確。上訴人在上訴狀里所述沒有任何依據。與事實嚴重不符。上訴人（季占國）在與被上訴人（孟某某）簽訂合同前，向被上訴人指定了即將轉包的地塊，并指明了四至范圍，沒有聲明整塊地里有不包給自己的戶，也沒說要轉包給孟某某的只是一大塊地中的幾條地，而是說四至范圍內的整塊地，從合同約定中也可顯示出“位于姜家店鄉(xiāng)如意山門前所在地”及“位于姜家店鄉(xiāng)如意山老牛圈子溝門所在地”是一整塊地，而不是幾條地。這一事實，在楊國林的詢問筆錄里可以證實這一點。并且在一審開庭時，上訴人對這份筆錄予以認可。因此，沒必要出庭接受質詢。所以，上訴人在簽訂合同時，隱瞞了事實真相，存在欺詐行為。致使給被上訴人造成了不應有的經濟損失，也就是為種地所準備的化肥、農藥、種子、薄膜以及噴灌設備等。上訴人在上訴狀里稱證人杜桂榮和劉振全兩家的土地不在照片范圍內，但這兩人出庭也說了，雖然沒在照片所照的范圍內，但都表明在這兩塊地里有承包地。只是照片里沒照到而已，因為是用手機拍的照，鏡頭覆蓋的面積是有限的。照片里沒照到，不代表這兩家在這兩塊地里沒有承包地。在一審開庭時，上訴人也認可照片里拍的是他轉包給被上訴人的地。照片證實的是確實存在2015年將地包給了上訴人，而2016年卻不包給季占國，自己耕種了。這種狀況不止是這兩家。照片里就有六條自己耕種的，還有沒照上的。上訴人在上訴狀里說法院不應該取證，這種說法是不符合民事訴訟法規(guī)定的?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第六十四條第二款規(guī)定：當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。由此可見，一審法院調取證據是為了查清案件事實，為了保障判決的公平公正，也是審理案件所必需的證據。法院是有權利取證的。也符合我國目前控辯式的訴訟制度的規(guī)定。上訴人將本案中的上訴人理解為《中華人民共和國農村土地承包合同法》第三十四條的承包人，是錯誤的。根據農村土地承包合同法有關司法解釋，這里的承包人是狹義上的承包人，是指原始承包戶，而不是轉包以后的承包人。并且上訴人說一審判決不應該適用《中華人民共和國農村土地承包合同法》的有關規(guī)定，應該適用《中華人民共和國合同法》的有關規(guī)定。上訴人與被上訴人簽訂的是土地流轉合同，它既有合同法的共性，也有農村土地承包合同法的特殊性，為了防止判決在適用法律時，以偏概全，既應適用《合同法》的有關規(guī)定，也應適用《中華人民共和國農村土地承包合同法》的有關規(guī)定。所以，一審法院適用法律正確。因為上訴人不能按合同約定交付轉包的承包地，致使被上訴人不能夠實現(xiàn)合同目的，給被上訴人造成了不應有的經濟損失，上訴人的違約行為與被上訴人的經濟損失之間具有直接因果關系。為了彌補被上訴人的經濟損失，被上訴人要求執(zhí)行定金罰則。所以，一審判決沒有錯誤。綜上所述，為維護被上訴人的合法權益，請求中級人民法院維持原判，駁回上訴人的上訴請求。
孟某某向一審法院起訴請求：要求被告雙倍返還定金彌補原告經濟損失。
一審法院經審理查明：原告孟某某與被告季占國經雙方協(xié)商達成協(xié)議，原告承包被告承包的姜家店鄉(xiāng)如意山村門前所在地40畝耕地，姜家店鄉(xiāng)老牛圈子溝門所在地120畝耕地，并簽訂了土地承包合同，合同中約定承包面積以實際測量為準，期限自2016年3月8日至2017年1月1日止，承包費每畝400.00元，總承包費64000.00元，付款方式簽訂合同時，原告交付定金40000.00元，剩余承包費定于2016年6月1日前一次付清，被告提供一眼深水井、管道供原告正常使用，電費由原告承擔，被告保證原告出行道路暢通，不收取任何費用，被告必須保證原告水、電、路齊全并且暢通。原告在耕種期間如有本地村民刁難原告時，被告必須出面幫助原告調解。違約責任：“如原告按期不付清所欠承包費，原告所交的定金被告不予退還，本合同自行終止。如果被告在合同期間另行外包或不包給原告需賠償原告定金的雙倍”。合同簽訂后原告給付被告定金40000.00元，下欠承包費24000.00元，原告于2016年3月17日給被告出具了欠據一張，后原告對其所承包的如意山門前耕地及老牛圈子溝門耕地進行備耕，發(fā)現(xiàn)所承包的土地畝數(shù)不足，且有部分原承包戶對其承包的土地進行耕種。以上事實有證人杜桂榮、劉振全及原告出示的對劉勇、楊國林詢問筆錄及法院對劉虎、劉興洲、劉勇調查筆錄證實，另在審理中被告稱有40多份承包合同，讓其提交，被告只提供了22份承包合同，且有部分承包合同中承包的期限有改動痕跡。
一審法院認為，原、被告雙方所簽訂的土地承包合同，被告未按約定交付給原告兩塊承包地，且原告所承包的土地有部分原承包戶對其進行耕種，其畝數(shù)不足，有證人證實將其承包地收回自行耕種，且被告提供的土地承包合同有改動的痕跡，被告將土地承包給原告并沒有征求原發(fā)包方同意，被告有欺詐行為，原告所交付的定金被告應予雙倍返還。
一審法院依照《中華人民共和國農村土地承包法》第三十六條、第三十七條、第五十一條，《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百一十五條，《中華人民共和國農村土地承包經營權流轉管理辦法》第十三條之規(guī)定判決：一、被告季占國在本判決生效后十日內雙倍返還原告孟某某定金80000.00元。二、原、被告其它訴訟請求本院不予支持。
本院二審期間，雙方均未提交新的證據。
本院審理查明，一審查明的事實屬實，本院予以確認。

駁回上訴，維持原判?。
二審案件受理費1800.00元，由上訴人季占國負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　崔向京 審　判　員　　李國興 代理審判員　　白　云

書記員：張偉佳 附頁 《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理： （一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定； ……