上訴人（原審被告）：季元存，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，業(yè)主，住黑龍江省伊春市金山屯區(qū)。
被上訴人（原審原告）：汪某某，男,xxxx年xx月xx日出生，漢族，工人，住黑龍江省伊春市金山屯區(qū)。
委托訴訟代理人蹇秀艷，黑龍江圣玉律師事務(wù)所律師。

上訴人季元存因與被上訴人汪某某生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案，不服金山屯人民法院（2016）黑0709民初130號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年2月23日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人季元存，被上訴人汪某某的委托訴訟代理人蹇秀艷，到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
季元存上訴請求：原審認(rèn)定事實(shí)及適用法律錯誤，請求改判上訴人不承擔(dān)賠償責(zé)任。理由：1、上訴人并不認(rèn)識被上訴人，上訴人與俞軍之間為承攬關(guān)系。2016年6月8日，上訴人找到俞軍，有一些活要其承包，俞軍負(fù)責(zé)一樓衛(wèi)生間和地下室地面的垃圾雜物清理，上訴人與俞軍商定總價款1300元。具體如何干活、人數(shù)由俞軍負(fù)責(zé)，該約定符合承攬的法律要件。2、上訴人與俞軍之間不存在委托關(guān)系。上訴人與俞軍達(dá)成的承攬協(xié)議約定為清理垃圾和雜物。俞軍具體與下面干活人如何說的，上訴人不清楚。被上訴人在砸墻過程中受到傷害，已經(jīng)超出了雙方達(dá)成的協(xié)議。上訴人與被上訴人之間非雇傭關(guān)系，上訴人與俞軍達(dá)成承攬協(xié)議。俞軍與被上訴人之間為雇傭關(guān)系。
汪某某辯稱，上訴人與被上訴人認(rèn)識，在干活前二人手機(jī)通話商談雇傭事宜和干活時間。上訴人與俞軍不是承攬關(guān)系，上訴人找俞軍的目的不是把活包給他，而是因?yàn)橛彳姷淖√幨莿趧?wù)人員聚集地，他讓俞軍幫助雇人干活。從看活到干活俞軍與其他干活人地位一樣，俞軍沒有指揮和獨(dú)立決定權(quán)。上訴人與被上訴人是雇傭關(guān)系。被上訴人是完成雇傭活動而受傷。
汪某某向一審法院起訴請求：要求被告賠償醫(yī)療費(fèi)26789.36元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)2900.00元、護(hù)理費(fèi)12150.00元、誤工費(fèi)24000.00元、交通費(fèi)1000.00元、精神撫慰金5000.00元、傷殘賠償金48406.00元、鑒定費(fèi)3910.00元、營養(yǎng)費(fèi)4500.00元、二次手術(shù)費(fèi)5000.00元，訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。事實(shí)和理由：2016年6月8日，被告家要裝修，委托俞軍幫忙雇幾個人砸墻，俞軍找到原告、馬山奎等5人到被告家干活，雙方商定報酬1300.00元，原告在砸被告家衛(wèi)生間的墻時因墻體過薄，旁邊的墻突然倒向原告，將右腳砸傷，經(jīng)金山屯林業(yè)局職工醫(yī)院診斷為：趾骨骨折、右足第一跖骨骨折、右足末節(jié)趾骨粉碎骨折。在金山屯林業(yè)局職工醫(yī)院治療11天不見好轉(zhuǎn)，醫(yī)生建議到上級醫(yī)院診治，后到伊春林業(yè)中心醫(yī)院治療18天。原告受被告雇傭?yàn)楸桓嬖覊Γ谕瓿晒蛡蚧顒又惺軅?，被告作為雇主?yīng)承擔(dān)原告損害后果的賠償責(zé)任。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：2016年6月8日，被告家要裝修房屋，委托俞軍幫忙找?guī)讉€人砸墻、清理雜物，俞軍找到原告、馬山奎等5人，雙方商定報酬1300.00元，俞軍自帶大錘，被告提供鐵鍬，原告等人自行分配活，被告只要求將活干完，沒有具體要求，之后被告離開，原告在砸被告家衛(wèi)生間的墻時墻體下落，將原告右腳砸傷，經(jīng)金山屯林業(yè)局職工醫(yī)院診斷為：趾骨骨折、右足第一跖骨骨折、右足末節(jié)趾骨粉碎骨折。在金山屯林業(yè)局職工醫(yī)院治療11天不見好轉(zhuǎn)，醫(yī)生建議到上級醫(yī)院診治，后到伊春林業(yè)中心醫(yī)院治療18天，醫(yī)療費(fèi)共計26，789.36元。經(jīng)黑龍江省遠(yuǎn)大司法鑒定中心司法鑒定為：原告右足第一跖骨粉碎性骨折、第一跖骨骨折術(shù)后評定為十級傷殘；擇期手術(shù)取出右足第一跖骨骨折內(nèi)固定物匡計人民幣伍千元；誤工期150天，二次手術(shù)增加30日；護(hù)理期限為60日，其中住院期間二人護(hù)理，其余一人護(hù)理，二次手術(shù)一人護(hù)理期限30日；支持需要加強(qiáng)營養(yǎng)90日。一審法院認(rèn)為，原告在被告的授意下在被告的房屋內(nèi)進(jìn)行砸墻、清理雜物，被告按約定給付原告報酬，雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，符合雇傭關(guān)系的法律特征，原告在砸墻過程中受傷被告應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。原告作為完全民事行為能力人應(yīng)預(yù)見砸墻存在一定的安全隱患，沒有盡到合理的安全注意義務(wù)，對被砸傷負(fù)有一定的責(zé)任，對損害的發(fā)生也有過錯，應(yīng)自行承擔(dān)30%的責(zé)任，原告要求精神撫慰金5000.00元沒有事實(shí)和法律依據(jù)，故對該訴訟請求不予以支持。關(guān)于賠償?shù)捻?xiàng)目和賠償數(shù)額1、醫(yī)療費(fèi)26，789.36元。2、傷殘賠償金48406.00元（24203.00元／年×20年×0.1＝48406.00元）。3、護(hù)理費(fèi)9305.80元（28556.00元÷365天×29天×2人＋28556.00元÷365天×31天×1人＋28556.00元÷365天×30天×1人）。4、誤工費(fèi)14076.00元（28556.00元÷365天×180天）。5、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)435.00元（15.00元／天×29天）。6、營養(yǎng)費(fèi)1350.00元（15.00元／天×90天）。7、交通費(fèi)不予以支持。8、鑒定費(fèi)3910.00元。9、手術(shù)取出內(nèi)固定物5000.00元，以上費(fèi)用合計為109272.16元。綜上，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三條、第十五條第（六）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第十七條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十三條、第二十四條、第二十五條之規(guī)定，判決：一、被告季元存于判決生效之日起十日內(nèi)賠償原告汪某某各項(xiàng)費(fèi)用共計76，490.51元（109272.16元×70﹪）；二、駁回原告汪某某的其他訴訟請求。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。對一審查明的事實(shí)部分本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，雇傭關(guān)系是指受雇人在雇傭人的指示、監(jiān)督下，為雇傭人從事雇傭活動，由雇傭人支付報酬的勞動關(guān)系。雇傭活動，是指雇員從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的，或者超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的生產(chǎn)經(jīng)營活動或其他勞務(wù)活動。雇傭合同的標(biāo)的是勞務(wù)服務(wù)；承攬合同的標(biāo)的則是通過一定專業(yè)技術(shù)而實(shí)現(xiàn)的工作成果，承攬人提供勞務(wù)是完成工作成果的手段。雇傭合同中，雇員必須在雇主指定的地方工作，雇傭合同中雇員的勞動是雇主的生產(chǎn)經(jīng)營活動或日常生活活動的組成部分。本案中，汪某某等人在6月8日，按照季元存的要求，為其清理垃圾、雜物及砸墻等特定勞務(wù)，且是按照汪某某等人事先看完工作量后商定的價款支付報酬，完全是支付勞動力報酬的方式，而不是以勞動成果作為支付報酬的直接對象，季元存與汪某某之間符合雇傭關(guān)系的構(gòu)成要件。季元存僅憑與汪某某不認(rèn)識，未與之直接聯(lián)系為由辯稱與俞軍之間系承攬關(guān)系，亦未提供證據(jù)予以證明，故季元存請求與俞軍之間系承攬關(guān)系的上訴理由不能成立。
根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條：個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。汪某某作為完全行為能力人，且自認(rèn)此次并不是初次出勞務(wù)，應(yīng)具有安全保護(hù)意識，應(yīng)當(dāng)預(yù)見墻體與窗戶的建筑是否存在安全隱患，故對發(fā)生的損害結(jié)果應(yīng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任。原審認(rèn)定季元存承擔(dān)70%賠償責(zé)任不當(dāng)，應(yīng)予以糾正。汪某某在從事雇傭活動過程中遭受人身損害，季元存作為雇主未盡到對安全防護(hù)的提示義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)次要賠償責(zé)任，即30%。庭審中，各方當(dāng)事人對原審數(shù)額計算均未提出異議，本院對賠償總數(shù)109272.16元予以采信。
綜上所述，季元存的上訴請求部分成立。本院依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

一、撤銷金山屯區(qū)人民法院（2016）黑0709民初130號民事判決；
二、季元存于本判決生效后十日內(nèi)賠償汪某某各項(xiàng)費(fèi)共計32781.65元。
三、駁回汪某某的其他訴訟請求。
一審案件受理費(fèi)3089元，汪某某負(fù)擔(dān)2162.30元，季元存負(fù)擔(dān)926.7元。二審案件受理費(fèi)2162元，由季元存負(fù)擔(dān)648.6元，汪某某負(fù)擔(dān)1513.4元。
本判決為終審判決。

審判長　顧炳恒審判員韓玉紅 審判員　張　　　紫　　　微

書記員：肖遵輝