上訴人（原審被告）赤壁市天宏粉煤磚業(yè)有限公司（下稱天宏公司）。住所地湖北省赤壁市陸水湖辦事處泉門社區(qū)五組。組織機(jī)構(gòu)代碼68266015-2。
法定代表人李才堂，天宏公司總經(jīng)理。
被上訴人（原審原告）王某某，男，漢族。
委托代理人沈立志，湖北文喆律師事務(wù)所律師。
原審第三人咸寧市寧安建筑工程公司（下稱寧安公司）。住所地湖北省咸寧市咸安區(qū)長安大道70號。組織機(jī)構(gòu)代碼18126696-6。
法定代表人陳茂營，寧安公司總經(jīng)理。
委托代理人戴愛國，湖北佳成律師事務(wù)所律師。

上訴人天宏公司因與被上訴人王某某、原審第三人寧安公司合同糾紛一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2014）鄂赤壁民初字第01068號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2015年6月29日公開開庭審理了本案，上訴人天宏公司法定代表人李才堂、被上訴人王某某及委托代理人沈立志、原審第三人寧安公司委托代理人戴愛國到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定，2009年2月16日，原告王某某以第三人寧安公司的名義與被告天宏公司簽訂了一份《工程項目總承包合同書》，合同約定被告天宏公司將現(xiàn)有的工程（鋼架結(jié)構(gòu)廠房，廠內(nèi)道路、綠化等項目）交給原告承建，該合同蓋有被告天宏公司與第三人寧安公司的公章，并有原告王某某的簽名。簽訂合同的當(dāng)天，被告天宏公司向原告出具了一份收條，內(nèi)容為被告天宏公司向原告王某某收取勞動保證金22萬元整。2009年6月21日，被告天宏公司與原告王某某簽訂了一份《合同保證金付款協(xié)議》，該協(xié)議約定被告天宏公司必須在2009年8月18號前付清保證金22萬元，并支付2009年4月18號至2009年8月18號期間的利息，利息按月利率1%計算，若屆時不能歸還保證金，則被告天宏公司除支付利息外還應(yīng)支付每天3%的滯納金。原告多次要求被告返還保證金、利息及滯納金，被告一直未予支付。
原審另查明，原、被告雙方簽訂《工程項目總承包合同書》后，該合同一直未履行完畢，其主要原因是被告天宏公司一直未向原告支付工程款，導(dǎo)致原告被迫停工。
原審認(rèn)為，原告王某某借用第三人寧安公司的資質(zhì)與被告天宏公司簽訂《工程項目總承包合同書》，但該合同一直未履行完畢，該行為屬于實際施工人借用他人企業(yè)資質(zhì)簽訂合同的行為，應(yīng)依法認(rèn)定為無效。被告天宏公司向原告王某某收取的保證金22萬元，無法律依據(jù)，依法應(yīng)返還給原告。原、被告雙方簽訂的《合同保證金付款協(xié)議》系雙方對如何返還保證金的一種約定，并不違反法律規(guī)定，故原告主張的損失要求按照原、被告雙方約定的《合同保證金付款協(xié)議》來計算，即利息按月利率1%計算（22萬元×66個月×1%=145200），本院予以支持。但原告主張的滯納金約定數(shù)額過高，且原告也沒有向本院提交其損失的其它證據(jù)，同時原告王某某在簽訂《工程項目總承包合同書》中也具有一定的過錯，故其主張的滯納金本院不予支持。第三人寧安公司不是本案合同的實際主體，不承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項、《中華人民共和國合同法》第五十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，缺席判決：一、被告天宏公司返還原告王某某保證金人民幣22萬元，并承擔(dān)承擔(dān)自2009年4月18日起至2014年10月18日期間的利息145200元，合計365200元，于本判決生效后立即付清。二、駁回原告王某某的其它訴訟請求。若被告未按本判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)6778元，由被告天宏公司承擔(dān)。
經(jīng)審理后，二審查明的事實與一審查明的事實一致。另查明，在一審訴訟期間，天宏公司法定代表人為劉偉。在二審訴訟期間，天宏公司法定代表人變更為李才堂。

本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；……”，被上訴人王某某借用原審第三人寧安公司資質(zhì)與上訴人天宏公司簽訂《工程項目總承包合同書》，屬于合同無效的法定情形，應(yīng)依法認(rèn)定該合同無效。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法予以返還；不能返還的或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”本案中，上訴人天宏公司與被上訴人王某某于2009年2月16日簽訂《工程項目總承包合同書》，當(dāng)日，王某某向天宏公司繳納勞動保證金22萬元，天宏公司出具了收條，于同年6月21日雙方簽訂了《合同保證金付款協(xié)議》，對天宏公司向王某某何時付清該保證金、如何承擔(dān)利息及違約責(zé)任等進(jìn)行了約定。天宏公司取得該22萬元保證金屬雙方簽訂《工程項目總承包合同書》而取得的財產(chǎn)，天宏公司應(yīng)當(dāng)依法予以返還。現(xiàn)雙方系因返還該保證金而發(fā)生爭議，應(yīng)屬簽訂《工程項目總承保合同》而引起的返還保證金糾紛。原審對本案定性為保證合同糾紛不當(dāng)，本院予以糾正，本案應(yīng)屬合同糾紛。原審根據(jù)《合同保證金付款協(xié)議》判令天宏公司返還22萬元保證金并按月利率1%計算利息損失，對王某某主張的滯納金依據(jù)法律規(guī)定未予支持，并無不當(dāng)，本院繼續(xù)予以確認(rèn)。上訴人天宏公司所舉證據(jù)不能證明其返還保證金的事實，本院不予支持。在原審審理期間，天宏公司的法定代表人為劉偉，原審依法定程序向劉偉送達(dá)了相關(guān)的訴訟文書，訴訟程序符合法律規(guī)定，因此上訴人天宏公司上訴提出原審未依法傳喚天宏公司法定代表人的上訴理由不能成立，本院不予支持。原審認(rèn)定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費(fèi)按原審確定的標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)。二審案件受理費(fèi)6780元由天宏公司承擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　趙　斌 審判員　王凱群 審判員　夏昌筠

書記員：蔣昊