咸寧宏基商砼有限公司
周文寧（湖北開成律師事務(wù)所）
程艷琴（湖北開成律師事務(wù)所）
翟某某

上訴人（原審被告）咸寧宏基商砼有限公司（以下簡稱宏基公司）。住所地:咸寧市溫泉書臺街。
法定代表人聶某某，宏基公司總經(jīng)理。
委托代理人周文寧，湖北開成律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)。
委托代理人程艷琴，湖北開成律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)。
被上訴人（原審原告）翟某某。
原審被告聶某某。
委托代理人程艷琴，湖北開成律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)。
上訴人宏基公司因與被上訴人翟某某、原審被告聶某某買賣合同糾紛一案，不服湖北省咸寧市咸安區(qū)人民法院（2015）鄂咸安民初字第1224號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認定，2014年1月27日，原告翟某某與被告宏基公司、亞鑫公司分別作為甲方、乙方、丙方簽訂了一份水泥買賣合同。合同約定:一、產(chǎn)品品牌、名稱、單價。甲方向乙方供應(yīng)亞鑫公司生產(chǎn)的PO42.5型洋房牌散裝水泥。單價每噸390元（含運費），該價格隨行就市，若水泥原材料上漲、下跌或水泥市場價格波動時，則甲乙丙三方另行協(xié)商價格并簽訂補充協(xié)議，若協(xié)商不成則三方均有權(quán)終止本合同；二、交貨地點。乙方攪拌站收貨棧臺；三、合同期限。2014年2月1日至2015年1月31日；四、水泥款結(jié)算、付款方式。1、甲方鋪墊價值2000000元的水泥款給乙方周轉(zhuǎn)；2、超出2000000元水泥款后，乙方每收貨800噸向甲方支付一次水泥款；3、2015年春節(jié)前，乙方向甲方付清鋪墊的2000000元水泥款；4、如乙方停止使用甲方提供的水泥超過15天，乙方應(yīng)在5天內(nèi)付清全部水泥款。五、違約責(zé)任。1、若乙方逾期支付甲方的鋪墊水泥款，應(yīng)承擔(dān)逾期利息；2、乙方每月水泥用量不得低于5000噸，如不能達到約定用量，則按每年50000噸計算，且低于該使用量部分，乙方按每噸20元的標(biāo)準(zhǔn)補償甲方，確保甲方墊資利潤。3、乙方須全部使用甲方提供的洋房牌水泥，乙方如使用第三方提供的水泥則需在一個月內(nèi)付清下欠全部水泥款。六、保證責(zé)任。為保證甲方資金安全，乙方法人代表聶某某以夫妻雙方個人財產(chǎn)為乙方提供連帶保證責(zé)任。合同訂立時，被告聶某某在擔(dān)保人一欄簽名確認，且還于2014年2月1日向原告出具一份書面擔(dān)保函，承諾對被告宏基公司與原告2014年2月1日至2015年1月31日發(fā)生業(yè)務(wù)往來過程中產(chǎn)生的所有債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任；保證范圍包括上述債務(wù)以及由上述債務(wù)產(chǎn)生的違約金、賠償金、訴訟費、案件實際支出費用、律師費等其他一切費用；保證期間為2014年2月1日至2015年1月31日。原、被告在履行合同過程中，雙方就水泥買賣的數(shù)量以及單價、支付的水泥款逐月進行了結(jié)算，被告宏基公司共購買水泥17052.4噸，水泥款共計6110975.5元，扣減支付的水泥款2669590元，下欠3441385.5元，其中2013年12月17日至2014年1月25日期間，被告宏基公司購買水泥2312.72噸，應(yīng)付水泥款共計921153.2元。合同約定的期限屆滿后，原告翟某某因被告宏基公司不能按照合同約定支付水泥款，且買受的水泥不能達到約定的數(shù)量，故原告翟某某訴至原審法院，請求依法處理。
經(jīng)審理，二審查明的事實與原審認定的事實相一致，本院繼續(xù)予以確認。
鑒于雙方當(dāng)事人對本案買賣合同的效力、所欠水泥款數(shù)額、原審被告聶某某對其應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任均無異議，本院不再贅述。針對上訴人宏基公司對原審判決其承擔(dān)違約金不服，請求本院予以調(diào)減，提出應(yīng)按年利率7.8%計算利息損失的上訴理由，本院評判如下:
首先，從雙方當(dāng)事人于2014年1月27日簽訂的水泥買賣合同來看，雙方在該合同中對“貨款結(jié)算及付款方式”作了如下約定:“甲乙雙方約定由甲方鋪墊水泥貨款（含運費）200萬元給乙方周轉(zhuǎn)，水泥超出200萬元貨款后每800噸結(jié)清一次貨款，貨款直接匯入甲方指定賬戶，甲方對乙方所有鋪墊款乙方必須在2015年春節(jié)前結(jié)清。如乙方停止使用甲方所墊供的水泥超過15天，則乙方應(yīng)在5個工作日內(nèi)同甲方結(jié)清所有鋪墊款，若乙方逾期未付甲方所有鋪墊款，則甲方有權(quán)向法院提起訴訟，要求乙方結(jié)清所欠鋪墊款及因此產(chǎn)生的利息?！备鶕?jù)雙方這一約定以及本院查明的事實，上訴人宏基公司并未在水泥超出200萬元貨款后每800噸與被上訴人翟某某結(jié)清一次貨款，也未在2015年春節(jié)前與被上訴人翟某某結(jié)清所有鋪墊款，被上訴人翟某某在一審訴訟中亦未對被上訴人宏基公司的這一違約結(jié)算行為主張鋪墊款的利息損失，應(yīng)視為被上訴人翟某某已自行放棄其民事權(quán)利，其對原審判決亦未提出上訴，視為其已接受一審判決。本院二審不宜對此作出調(diào)整。
再從雙方當(dāng)事人簽訂的違約責(zé)任條款來看，雙方約定:“若因乙方未按約定期間支付貨款，則甲方有權(quán)停止供貨或解除本合同，并要求乙方30日內(nèi)清償欠款。乙方承諾月使用甲方所墊供水泥量不低于5000噸或每年使用甲方所墊供水泥量不低于50000噸。如乙方?jīng)]有達到上述承諾，則按50000噸／年為基本使用量，乙方使用若少于50000噸，則少于50000噸的部分乙方需按20元／噸的價款額補償給甲方，以此保證甲方墊資利潤。”經(jīng)審查原審卷宗材料，當(dāng)事雙方經(jīng)對賬確認，合同期內(nèi)上訴人宏基公司實際購買被上訴人翟某某提供的水泥17052.4噸，遠未達到雙方約定的年供50000噸的水泥數(shù)量。上訴人宏基公司明顯違反雙方所訂合同的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。一審訴訟中，被上訴人翟某某依據(jù)該合同約定，根據(jù)合同履行情況，請求原審人民法院判決上訴人宏基公司支付墊付利潤905206元，原審法院經(jīng)審查，以雙方約定的年供50000噸水泥數(shù)量為基數(shù)，判決上訴人宏基公司支付違約金705206.4元，大部分支持了被上訴人翟某某選擇追究上訴人宏基公司這一違約責(zé)任的訴請。原審法院這一判項，既符合雙方當(dāng)事人的約定，尊重當(dāng)事人的意思自治，又保護了守約一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，運用司法的裁判權(quán)懲罰了不守誠信一方當(dāng)事人，令其承擔(dān)不履行合同的法律后果。充分體現(xiàn)了市場經(jīng)濟條件下，市場主體的經(jīng)營活動是存在一定風(fēng)險的，市場主體應(yīng)加強風(fēng)險預(yù)判，不能將經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁他人，更不能違反市場經(jīng)濟誠實信用的經(jīng)營法則。否則，公平競爭的市場經(jīng)濟秩序難以維系。希望本案上訴人宏基公司以此為鑒，服判息訴，在以后的經(jīng)濟活動中依法經(jīng)營，誠實守信。
最后，從雙方當(dāng)事人訂立的買賣合同相關(guān)條款來看，雙方當(dāng)事人并未約定按年利率的標(biāo)準(zhǔn)計算損失或承擔(dān)違約責(zé)任。因此，上訴人宏基公司上訴提出按年利率7.8%計算利息損失為263360元的上訴請求，既缺乏被上訴人翟某某的訴求基礎(chǔ)，又無雙方當(dāng)事人的合同約定，該上訴請求于法無據(jù)，本院不予支持。至于上訴人宏基公司還提出合同期內(nèi)欠貨款2520232.3元，一審判決合同違約金705206.4元，違約金所占比例為27.89%明顯過高，應(yīng)依法減少的上訴理由，經(jīng)審查，雙方當(dāng)事人在簽訂本案水泥買賣合同前，已有業(yè)務(wù)往來。經(jīng)結(jié)算，上訴人宏基公司尚欠被上訴人翟某某水泥款921153.2元，此后雙方因本案水泥買賣合同繼續(xù)發(fā)生買賣關(guān)系，被上訴人供給上訴人水泥17052.4噸，上訴人先后多次支付貨款共計2669590元，在雙方當(dāng)事人沒有特別約定的情況下，付款憑證亦未記載付款所對應(yīng)的每一筆水泥的數(shù)量，按正常的交易習(xí)慣和結(jié)算慣例，雙方的業(yè)務(wù)往來具有連續(xù)性，資金的支付亦已經(jīng)混同，難以區(qū)分，只能按交易的先后順序依次扣減貨款。因此，上訴人宏基公司將所有已付貨款作為合同期內(nèi)已付款項，并以剩余款項作為計算違約金比例的依據(jù)的上訴理由缺乏合同約定。況且，本案當(dāng)事人約定的違約責(zé)任并非以欠款數(shù)額作為計算標(biāo)準(zhǔn)，而是以所供水泥數(shù)量與合同約定應(yīng)購買的水泥噸位的差額作為計算依據(jù)。因此，上訴人宏基公司這一上訴理由根據(jù)不足，本院不予支持。
綜上所述，本案原審法院認定的事實清楚，適用法律正確，實體處理上已充分考慮了被上訴人翟某某的訴訟請求，兼顧了上訴人宏基公司履行合同的情況，以平衡雙方當(dāng)事人的利益，判決上訴人支付所欠貨款及承擔(dān)違約責(zé)任的處理并無不當(dāng)。上訴人宏基公司的上訴理由均不能成立，本院不予支持。原審被告聶某某對原審法院判令其對下欠貨款及違約金承擔(dān)連帶清償責(zé)任的判決并未提出上訴，視為其已接受一審判決。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費7927元，由上訴人宏基公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。

經(jīng)審理，二審查明的事實與原審認定的事實相一致，本院繼續(xù)予以確認。
鑒于雙方當(dāng)事人對本案買賣合同的效力、所欠水泥款數(shù)額、原審被告聶某某對其應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任均無異議，本院不再贅述。針對上訴人宏基公司對原審判決其承擔(dān)違約金不服，請求本院予以調(diào)減，提出應(yīng)按年利率7.8%計算利息損失的上訴理由，本院評判如下:
首先，從雙方當(dāng)事人于2014年1月27日簽訂的水泥買賣合同來看，雙方在該合同中對“貨款結(jié)算及付款方式”作了如下約定:“甲乙雙方約定由甲方鋪墊水泥貨款（含運費）200萬元給乙方周轉(zhuǎn)，水泥超出200萬元貨款后每800噸結(jié)清一次貨款，貨款直接匯入甲方指定賬戶，甲方對乙方所有鋪墊款乙方必須在2015年春節(jié)前結(jié)清。如乙方停止使用甲方所墊供的水泥超過15天，則乙方應(yīng)在5個工作日內(nèi)同甲方結(jié)清所有鋪墊款，若乙方逾期未付甲方所有鋪墊款，則甲方有權(quán)向法院提起訴訟，要求乙方結(jié)清所欠鋪墊款及因此產(chǎn)生的利息?！备鶕?jù)雙方這一約定以及本院查明的事實，上訴人宏基公司并未在水泥超出200萬元貨款后每800噸與被上訴人翟某某結(jié)清一次貨款，也未在2015年春節(jié)前與被上訴人翟某某結(jié)清所有鋪墊款，被上訴人翟某某在一審訴訟中亦未對被上訴人宏基公司的這一違約結(jié)算行為主張鋪墊款的利息損失，應(yīng)視為被上訴人翟某某已自行放棄其民事權(quán)利，其對原審判決亦未提出上訴，視為其已接受一審判決。本院二審不宜對此作出調(diào)整。
再從雙方當(dāng)事人簽訂的違約責(zé)任條款來看，雙方約定:“若因乙方未按約定期間支付貨款，則甲方有權(quán)停止供貨或解除本合同，并要求乙方30日內(nèi)清償欠款。乙方承諾月使用甲方所墊供水泥量不低于5000噸或每年使用甲方所墊供水泥量不低于50000噸。如乙方?jīng)]有達到上述承諾，則按50000噸／年為基本使用量，乙方使用若少于50000噸，則少于50000噸的部分乙方需按20元／噸的價款額補償給甲方，以此保證甲方墊資利潤?！苯?jīng)審查原審卷宗材料，當(dāng)事雙方經(jīng)對賬確認，合同期內(nèi)上訴人宏基公司實際購買被上訴人翟某某提供的水泥17052.4噸，遠未達到雙方約定的年供50000噸的水泥數(shù)量。上訴人宏基公司明顯違反雙方所訂合同的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。一審訴訟中，被上訴人翟某某依據(jù)該合同約定，根據(jù)合同履行情況，請求原審人民法院判決上訴人宏基公司支付墊付利潤905206元，原審法院經(jīng)審查，以雙方約定的年供50000噸水泥數(shù)量為基數(shù)，判決上訴人宏基公司支付違約金705206.4元，大部分支持了被上訴人翟某某選擇追究上訴人宏基公司這一違約責(zé)任的訴請。原審法院這一判項，既符合雙方當(dāng)事人的約定，尊重當(dāng)事人的意思自治，又保護了守約一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，運用司法的裁判權(quán)懲罰了不守誠信一方當(dāng)事人，令其承擔(dān)不履行合同的法律后果。充分體現(xiàn)了市場經(jīng)濟條件下，市場主體的經(jīng)營活動是存在一定風(fēng)險的，市場主體應(yīng)加強風(fēng)險預(yù)判，不能將經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁他人，更不能違反市場經(jīng)濟誠實信用的經(jīng)營法則。否則，公平競爭的市場經(jīng)濟秩序難以維系。希望本案上訴人宏基公司以此為鑒，服判息訴，在以后的經(jīng)濟活動中依法經(jīng)營，誠實守信。
最后，從雙方當(dāng)事人訂立的買賣合同相關(guān)條款來看，雙方當(dāng)事人并未約定按年利率的標(biāo)準(zhǔn)計算損失或承擔(dān)違約責(zé)任。因此，上訴人宏基公司上訴提出按年利率7.8%計算利息損失為263360元的上訴請求，既缺乏被上訴人翟某某的訴求基礎(chǔ)，又無雙方當(dāng)事人的合同約定，該上訴請求于法無據(jù)，本院不予支持。至于上訴人宏基公司還提出合同期內(nèi)欠貨款2520232.3元，一審判決合同違約金705206.4元，違約金所占比例為27.89%明顯過高，應(yīng)依法減少的上訴理由，經(jīng)審查，雙方當(dāng)事人在簽訂本案水泥買賣合同前，已有業(yè)務(wù)往來。經(jīng)結(jié)算，上訴人宏基公司尚欠被上訴人翟某某水泥款921153.2元，此后雙方因本案水泥買賣合同繼續(xù)發(fā)生買賣關(guān)系，被上訴人供給上訴人水泥17052.4噸，上訴人先后多次支付貨款共計2669590元，在雙方當(dāng)事人沒有特別約定的情況下，付款憑證亦未記載付款所對應(yīng)的每一筆水泥的數(shù)量，按正常的交易習(xí)慣和結(jié)算慣例，雙方的業(yè)務(wù)往來具有連續(xù)性，資金的支付亦已經(jīng)混同，難以區(qū)分，只能按交易的先后順序依次扣減貨款。因此，上訴人宏基公司將所有已付貨款作為合同期內(nèi)已付款項，并以剩余款項作為計算違約金比例的依據(jù)的上訴理由缺乏合同約定。況且，本案當(dāng)事人約定的違約責(zé)任并非以欠款數(shù)額作為計算標(biāo)準(zhǔn)，而是以所供水泥數(shù)量與合同約定應(yīng)購買的水泥噸位的差額作為計算依據(jù)。因此，上訴人宏基公司這一上訴理由根據(jù)不足，本院不予支持。
綜上所述，本案原審法院認定的事實清楚，適用法律正確，實體處理上已充分考慮了被上訴人翟某某的訴訟請求，兼顧了上訴人宏基公司履行合同的情況，以平衡雙方當(dāng)事人的利益，判決上訴人支付所欠貨款及承擔(dān)違約責(zé)任的處理并無不當(dāng)。上訴人宏基公司的上訴理由均不能成立，本院不予支持。原審被告聶某某對原審法院判令其對下欠貨款及違約金承擔(dān)連帶清償責(zé)任的判決并未提出上訴，視為其已接受一審判決。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
本案二審案件受理費7927元，由上訴人宏基公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長：潘盛禮
審判員：熊魁
審判員：楊榮華

書記員：肖少鯤