吉林省輝南輝發(fā)制藥股份有限公司
劉加峰
田杰（吉林輝發(fā)律師事務所）
武漢國丹醫(yī)藥有限公司
蘭軍
萬方科（山東章澤律師事務所）

上訴人（原審被告）:吉林省輝南輝發(fā)制藥股份有限公司。住所地:吉林省輝南縣朝陽鎮(zhèn)永康路8號。
法定代表人:劉鵬，該公司董事長。
委托代理人:劉加峰，該公司員工。
委托代理人:田杰，吉林輝發(fā)律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）:武漢國丹醫(yī)藥有限公司。住所地:湖北省武漢市江岸區(qū)友益街長青廣場D座213、214、215室。
法定代表人:邵芳柏，該公司總經(jīng)理。
委托代理人:蘭軍，該公司員工。
委托代理人:萬方科，山東章澤律師事務所律師。
上訴人吉林省輝南輝發(fā)制藥股份有限公司（以下簡稱輝南制藥公司）因與被上訴人武漢國丹醫(yī)藥有限公司（以下簡稱國丹醫(yī)藥公司）合同糾紛一案，不服湖北省武漢市中級人民法院（2013）武民商初字第00136號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員李小丹擔任審判長，代理審判員胡晟、張炎參加評議的合議庭，并于2014年8月5日公開開庭進行了審理。上訴人輝南制藥公司的委托代理人劉加峰、田杰，被上訴人國丹醫(yī)藥公司的委托代理人蘭軍、萬方科到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。

本院認為:輝南制藥公司與國丹醫(yī)藥公司簽訂的《產(chǎn)品銷售代理協(xié)議》系雙方當事人真實意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，應為合法有效。（一）關于輝南制藥公司是否存在違約行為及應否承擔違約責任的問題。雙方簽訂的《產(chǎn)品銷售代理協(xié)議》約定，輝南制藥公司授權國丹醫(yī)藥公司為其產(chǎn)復欣顆粒產(chǎn)品全國獨家總代理。而輝南制藥公司在合同期限內(nèi)私下招商，亦未撤銷其他產(chǎn)復欣顆粒經(jīng)銷商的代理權，違反合同約定，應當承擔違約責任。輝南制藥公司認為國丹醫(yī)藥公司連續(xù)兩個多月沒有下訂單構成違約，因輝南制藥公司未依協(xié)議約定在協(xié)議履行期間撤銷國內(nèi)其他代理商，私下招商的行為已經(jīng)構成先行違約，國丹醫(yī)藥公司沒有下訂單是行使抗辯權的合法行為，因此，輝南制藥公司的該項上訴理由不能成立。輝南制藥公司應當承擔本案的違約責任。（二）關于輝南制藥公司應否承擔及如何國丹醫(yī)藥公司預期可得利益損失的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十三條 ?規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！北景钢校p方簽訂的《產(chǎn)品銷售代理協(xié)議》既約定了違約金的支付方式，同時約定了預期利益損失賠償?shù)挠嬎惴绞健Ｔ瓕彿ㄔ阂罁?jù)國丹醫(yī)藥公司的申請，依法委托湖北安華會計師事務有限公司對預期利益損失進行鑒定后組織雙方當事人進行質(zhì)證，該鑒定程序合法，鑒定意見應當作為審理本案的依據(jù)。合同法對預期利益損失雖作了明確規(guī)定，但在審判實踐中應當考慮當事人的實際損失，平衡當事人雙方的利益，并根據(jù)公平公正的民法原理予以考量。原審法院依據(jù)鑒定意見判令輝南制藥公司賠償國丹醫(yī)藥公司全部預期利益損失有失公允，本院予以糾正。雙方簽訂的《產(chǎn)品銷售代理協(xié)議》既約定了違約金的支付方式，同時約定了預期利益損失賠償?shù)挠嬎惴绞?，原審法院認定雙方約定的320萬元違約金為補償性違約金，包含預期利益損失，故該320萬元違約金既是違約金的約定，也是預期利益的賠償方式的約定。因此，根據(jù)合同和公平原則，以雙方約定的違約金賠償國丹醫(yī)藥損失更為公平。（三）關于輝南制藥公司應否向國丹醫(yī)藥公司返還買斷款、貨款和運費的問題。因輝南制藥公司的違約行為，雙方認可已經(jīng)解除合同，《中華人民共和國合同法》第九十七條 ?規(guī)定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！陛x南制藥公司的違約行為，導致國丹醫(yī)藥公司僅采購48萬元余元的貨款，且價值48523.20元藥品無法銷售，原審法院根據(jù)上述法律的規(guī)定，判令因輝南制藥公司返還買斷款，并返還退還貨物的款項及運費并無不當。（四）關于原審法院審理本案時是否存在程序違法的問題。雖然輝南制藥公司向原審法院提交了書面答辯意見，而原審判決書中表述為口頭答辯，但原審判決書對其答辯意見均已概述，并無遺漏，不影響輝南制藥公司抗辯的權利；輝南制藥公司認為原審法院對其要求復制卷宗材料不予準許，但未提供相關的證據(jù)予以證明；對賬單系原審法院為促成雙方達成調(diào)解而制作，依據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條關于“在訴訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”的規(guī)定，原審法院對對賬單未予采信并無不當。
綜上，輝南制藥公司關于原審法院認定事實和證據(jù)錯誤，審判程序違法的上訴理由不能成立，本院依法予以駁回。其關于原審法院適用法律錯誤和實體處理錯誤的上訴理由部分成立，本院依法予以支持。原審判決認定事實清楚，審判程序合法，但法律適用不當，實體處理欠妥。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持湖北省武漢市中級人民法院（2013）武民商初字第00136號民事判決主文第一項、第二項、第四項；
二、撤銷湖北省武漢市中級人民法院（2013）武民商初字第00136號民事判決第三項；
三、吉林省輝南輝發(fā)制藥股份有限公司于本判決生效后10日內(nèi)，向武漢國丹醫(yī)藥有限公司賠償預期利益損失320萬元。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案一審案件受理費132583元，由吉林省輝南輝發(fā)制藥股份有限公司負擔79550元、由武漢國丹醫(yī)藥有限公司負擔53033元。鑒定費42000元，由吉林省輝南輝發(fā)制藥股份有限公司負擔25200元，武漢國丹醫(yī)藥有限公司負擔16800元。二審案件受理費96564元，由吉林省輝南輝發(fā)制藥股份有限公司負擔57938元、由武漢國丹醫(yī)藥有限公司負擔38626元。
本判決為終審判決。

本院認為:輝南制藥公司與國丹醫(yī)藥公司簽訂的《產(chǎn)品銷售代理協(xié)議》系雙方當事人真實意思表示，協(xié)議內(nèi)容不違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，應為合法有效。（一）關于輝南制藥公司是否存在違約行為及應否承擔違約責任的問題。雙方簽訂的《產(chǎn)品銷售代理協(xié)議》約定，輝南制藥公司授權國丹醫(yī)藥公司為其產(chǎn)復欣顆粒產(chǎn)品全國獨家總代理。而輝南制藥公司在合同期限內(nèi)私下招商，亦未撤銷其他產(chǎn)復欣顆粒經(jīng)銷商的代理權，違反合同約定，應當承擔違約責任。輝南制藥公司認為國丹醫(yī)藥公司連續(xù)兩個多月沒有下訂單構成違約，因輝南制藥公司未依協(xié)議約定在協(xié)議履行期間撤銷國內(nèi)其他代理商，私下招商的行為已經(jīng)構成先行違約，國丹醫(yī)藥公司沒有下訂單是行使抗辯權的合法行為，因此，輝南制藥公司的該項上訴理由不能成立。輝南制藥公司應當承擔本案的違約責任。（二）關于輝南制藥公司應否承擔及如何國丹醫(yī)藥公司預期可得利益損失的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第一百一十三條 ?規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”本案中，雙方簽訂的《產(chǎn)品銷售代理協(xié)議》既約定了違約金的支付方式，同時約定了預期利益損失賠償?shù)挠嬎惴绞?。原審法院依?jù)國丹醫(yī)藥公司的申請，依法委托湖北安華會計師事務有限公司對預期利益損失進行鑒定后組織雙方當事人進行質(zhì)證，該鑒定程序合法，鑒定意見應當作為審理本案的依據(jù)。合同法對預期利益損失雖作了明確規(guī)定，但在審判實踐中應當考慮當事人的實際損失，平衡當事人雙方的利益，并根據(jù)公平公正的民法原理予以考量。原審法院依據(jù)鑒定意見判令輝南制藥公司賠償國丹醫(yī)藥公司全部預期利益損失有失公允，本院予以糾正。雙方簽訂的《產(chǎn)品銷售代理協(xié)議》既約定了違約金的支付方式，同時約定了預期利益損失賠償?shù)挠嬎惴绞?，原審法院認定雙方約定的320萬元違約金為補償性違約金，包含預期利益損失，故該320萬元違約金既是違約金的約定，也是預期利益的賠償方式的約定。因此，根據(jù)合同和公平原則，以雙方約定的違約金賠償國丹醫(yī)藥損失更為公平。（三）關于輝南制藥公司應否向國丹醫(yī)藥公司返還買斷款、貨款和運費的問題。因輝南制藥公司的違約行為，雙方認可已經(jīng)解除合同，《中華人民共和國合同法》第九十七條 ?規(guī)定“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！陛x南制藥公司的違約行為，導致國丹醫(yī)藥公司僅采購48萬元余元的貨款，且價值48523.20元藥品無法銷售，原審法院根據(jù)上述法律的規(guī)定，判令因輝南制藥公司返還買斷款，并返還退還貨物的款項及運費并無不當。（四）關于原審法院審理本案時是否存在程序違法的問題。雖然輝南制藥公司向原審法院提交了書面答辯意見，而原審判決書中表述為口頭答辯，但原審判決書對其答辯意見均已概述，并無遺漏，不影響輝南制藥公司抗辯的權利；輝南制藥公司認為原審法院對其要求復制卷宗材料不予準許，但未提供相關的證據(jù)予以證明；對賬單系原審法院為促成雙方達成調(diào)解而制作，依據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條關于“在訴訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)”的規(guī)定，原審法院對對賬單未予采信并無不當。
綜上，輝南制藥公司關于原審法院認定事實和證據(jù)錯誤，審判程序違法的上訴理由不能成立，本院依法予以駁回。其關于原審法院適用法律錯誤和實體處理錯誤的上訴理由部分成立，本院依法予以支持。原審判決認定事實清楚，審判程序合法，但法律適用不當，實體處理欠妥。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項 ?之規(guī)定，判決如下:

一、維持湖北省武漢市中級人民法院（2013）武民商初字第00136號民事判決主文第一項、第二項、第四項；
二、撤銷湖北省武漢市中級人民法院（2013）武民商初字第00136號民事判決第三項；
三、吉林省輝南輝發(fā)制藥股份有限公司于本判決生效后10日內(nèi)，向武漢國丹醫(yī)藥有限公司賠償預期利益損失320萬元。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本案一審案件受理費132583元，由吉林省輝南輝發(fā)制藥股份有限公司負擔79550元、由武漢國丹醫(yī)藥有限公司負擔53033元。鑒定費42000元，由吉林省輝南輝發(fā)制藥股份有限公司負擔25200元，武漢國丹醫(yī)藥有限公司負擔16800元。二審案件受理費96564元，由吉林省輝南輝發(fā)制藥股份有限公司負擔57938元、由武漢國丹醫(yī)藥有限公司負擔38626元。

審判長：李小丹
審判員：胡晟
審判員：張炎

書記員：華卉