上訴人（原審被告）：佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)五一村村民委員會(huì)，住所地佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)五一村。
法定代表人：馮志華，系村委會(huì)主任。
委托代理人：相來艷，黑龍江相來艷律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：李某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，現(xiàn)住佳木斯市。
委托代理人：程淑芝，黑龍江沈宗鉉律師事務(wù)所律師。

上訴人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)五一村村民委員會(huì)因與被上訴人李某某餐飲服務(wù)合同糾紛一案，不服佳木斯市郊區(qū)人民法院（2015）郊民初字第307號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理，上訴人五一村委會(huì)法定代表人馮志華及其委托代理人相來艷、被上訴人李某某及其委托代理人程淑芝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人五一村委會(huì)上訴請求：撤銷一審判決，確認(rèn)上訴人的義務(wù)履行完畢，無需再向被上訴人支付違約金。事實(shí)和理由：一、2014年10月28日上訴人與被上訴人之間計(jì)算違約金的標(biāo)準(zhǔn)是按年利率12%，計(jì)算后總金額是116240.12元，該事實(shí)說明，雙方就違約金標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成了新的協(xié)議，并按新的協(xié)議履行，被上訴人再次主張違約金缺乏依據(jù)。二、被上訴人不能證明2010郊民初字第423號(hào)民事判決書所載借款的用途，也不能證明該筆借款與本案之間存在關(guān)聯(lián)，不能證明上訴人逾期還款給被上訴人造成的經(jīng)濟(jì)損失為208145元。原審酌定被上訴人違約金損失缺乏依據(jù)，未對(duì)消極還款多產(chǎn)生的利息進(jìn)行計(jì)算，被上訴人向案外人多支付的逾期利息金額不明確，不能確定上訴人向被上訴人支付的違約金是否超過被上訴人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失的30%，認(rèn)定事實(shí)不清。
被上訴人李某某答辯意見：請駁回被答辯人的上訴請求，依法維持原判。事實(shí)和理由：一、2002年雙方協(xié)議約定被答辯人逾期不履行給付義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)日3‰的違約責(zé)任。協(xié)議內(nèi)容系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，依法應(yīng)受法律的保護(hù)。二、被答辯人單方按年利率12%標(biāo)準(zhǔn)給付116240.12元違約金未得到答辯人認(rèn)可，事后雙方當(dāng)事人也未達(dá)成新的協(xié)議確認(rèn)變更違約金支付標(biāo)準(zhǔn)為年利率12%，不能推定雙方有變更合同的意愿，被答辯人未按協(xié)議約定履行支付全部違約金義務(wù)。三、（2010）郊民初字第423號(hào)民事判決書能夠證明答辯人因被答辯人逾期支付餐飲費(fèi)給其造成的直接經(jīng)濟(jì)損失為208145元。四、被答辯人作為村民委員會(huì)，應(yīng)維護(hù)村民利益，本案村民委員會(huì)在長達(dá)近十年的時(shí)間里拖欠村民餐費(fèi)高達(dá)16.8萬元，并屢次違約，嚴(yán)重違背了誠實(shí)信用原則。五、一審法院適用法律正確，請二審法院依法維持原判。
原審原告李某某向一審法院起訴請求：原告在佳木斯市郊區(qū)五一村從事個(gè)體餐飲行業(yè)，從1998年到2002年期間，案外人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)人民政府累計(jì)拖欠餐飲費(fèi)134963.21元，被告佳木斯市郊區(qū)五一村累計(jì)拖欠餐飲費(fèi)33036.79元。2002年2月4日，原、被告簽訂《土地抵押或暫讓協(xié)議書》，雙方約定因被告佳木斯市郊區(qū)五一村尚欠案外人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)人民政府134963.21元，被告同意替案外人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)人民政府償還原告134963.21元，原、被告之間欠款總計(jì)為168000元，原、被告約定將被告所在村的一塊土地作為抵押，抵押期間從協(xié)議之日起至2002年4月末將全部欠款還清，如到期不能償還欠款，被告支付月利息1％，一直給付到2002年7月。如2002年7月末未能償還欠款，被告支付原告日3‰違約金，同時(shí)被告同意將該塊土地歸為原告所有，土地一切附著物及土地補(bǔ)償由被告負(fù)責(zé)向該土地承包人支付，被告同意給原告出具相關(guān)手續(xù)辦理土地使用權(quán)。原、被告簽訂協(xié)議書后，被告未履行該協(xié)議，而是從2005年9月30日到2011年1月21日期間分14筆將欠款總額168000元償還原告，2014年10月28日被告以月利率1%的標(biāo)準(zhǔn)給付原告116240.12元違約金，原告已收到該筆違約金，但原告對(duì)116240.12元違約金的數(shù)額不認(rèn)可，要求被告按照2002年2月4日原、被告簽訂《土地抵押或暫讓協(xié)議書》中約定，給付原告餐飲欠款的違約金199560元（2014年10月28日之前按月利率1.5％利息計(jì)算，2014年10月28日至2015年4月30日按月利率2.5％利息計(jì)算）；訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：原告李某某在佳木斯市郊區(qū)五一村從事個(gè)體餐飲行業(yè)，從1998年到2002年期間，案外人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)人民政府累計(jì)拖欠餐飲費(fèi)134963.21元，被告佳木斯市郊區(qū)五一村累計(jì)拖欠餐飲費(fèi)33036.79元。2002年2月4日，原、被告簽訂《土地抵押或暫讓協(xié)議書》，雙方約定因被告佳木斯市郊區(qū)五一村尚欠案外人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)人民政府134963.21元，被告同意替案外人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)人民政府償還原告134963.21元，原、被告之間欠款總計(jì)為168000元，原、被告約定將被告所在村的一塊土地作為抵押，抵押期間從協(xié)議之日起至2002年4月末將全部欠款還清，如到期不能償還欠款，被告支付月利息1％，一直給付到2002年7月。如2002年7月末未能償還欠款，被告支付原告日3‰違約金，同時(shí)被告同意將該塊土地歸為原告所有，土地一切附著物及土地補(bǔ)償由被告負(fù)責(zé)向該土地承包人支付，被告同意給原告出具相關(guān)手續(xù)辦理土地使用權(quán)。原、被告簽訂協(xié)議書后，被告未按期履行償還欠款，也未將約定土地流轉(zhuǎn)原告，而是從2005年9月30日到2011年1月21日期間分14筆將欠款總額168000元償還原告，分別為2005年9月30日償還10000元；2005年12月31日償還10000元；2006年3月3日償還3000元；2006年3月18日償還40000元；2006年4月25日償還2000元；2006年7月18日償還20000元；2007年5月18日償還20000元；2008年1月15日還償還1800元；2008年2月3日償還2000元；2008年9月21日償還3000元；2009年11月23日償還3000元；2009年12月23日償還1500元；2010年2月10日償還2000元；2011年1月21日償還49700元，共計(jì)償還168000元。2014年10月28日被告以月利率1%的標(biāo)準(zhǔn)給付原告116240.12元違約金，原告已收到該筆違約金，但原告認(rèn)為116240.12元違約金的數(shù)額過低，要求被告按照2002年2月4日原、被告簽訂《土地抵押或暫讓協(xié)議書》中約定，給付原告餐飲欠款的違約金199560元（2014年10月28日之前按月利率1.5％利息計(jì)算，2014年10月28日至2015年4月30日按月利率2.5％利息計(jì)算）；訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。一審法院認(rèn)為，合法的餐飲服務(wù)關(guān)系受法律保護(hù)。債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》一百零七條“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的規(guī)定，原告要求被告支付逾期付款期間的違約金的訴請符合法律規(guī)定，本院予以支持。但本案原、被告爭議焦點(diǎn)即被告是否應(yīng)當(dāng)依照2002年2月4日雙方簽訂《土地抵押或暫讓協(xié)議書》中約定向原告支付日3‰違約金。首先，協(xié)議中約定的日3‰違約金，明顯過高，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。這就要求應(yīng)先確定因違約所造成的損失，本案應(yīng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯(cuò)、預(yù)期利益等多項(xiàng)因素予以綜合權(quán)衡。通過庭審本案原告提交證據(jù)四黑龍江省佳木斯市郊區(qū)人民法院（2010）郊民初字第423號(hào)民事判決書，其證明因被告拖欠原告餐飲費(fèi)不予償還，原告在經(jīng)營飯店期間向案外人孫玉萍借款115000元，因遲延償還借款，產(chǎn)生逾期利息208145元，繼而證明原告產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失。但本案被告于2005年9月30日至2010年2月10日期間，分13筆向原告償還餐飲費(fèi)118300元，原告應(yīng)積極向案外人孫玉萍履行債務(wù)，減少利息產(chǎn)生，因原告消極償還債務(wù)，導(dǎo)致案外人孫玉萍2010年5月21日訴訟至法院，產(chǎn)生逾期利息208145元，原告對(duì)逾期利息的產(chǎn)生存在一定過錯(cuò)。結(jié)合本案原告訴訟標(biāo)的，其訴請違約責(zé)任的基本性質(zhì)為補(bǔ)償性，本質(zhì)是對(duì)因違約而受損失的當(dāng)事人以補(bǔ)償，故本院酌定原告違約金損失為208145元的1.0倍即208145元?？鄢桓嬉呀?jīng)給付原告違約金數(shù)額116240.12元，故被告應(yīng)給付原告違約金91904.88元。一審法院判決：一、被告佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)五一村村民委員會(huì)于本判決生效后十日內(nèi)給付原告李某某違約金人民幣91904.88元；二、駁回原告其它訴訟請求。
二審期間雙方當(dāng)事人均未提供新證據(jù)，本院經(jīng)審查對(duì)原審認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，2002年2月4日雙方當(dāng)事人簽訂《土地抵押或暫讓協(xié)議書》中關(guān)于拖欠餐費(fèi)數(shù)額及逾期付款違約金的約定是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，該部分約定合法有效。協(xié)議中約定村委會(huì)于2002年7月末還清欠款，而村委會(huì)直至2011年1月21日才分多次還清所欠餐費(fèi)，違反了雙方協(xié)議的約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于違約金標(biāo)準(zhǔn)問題，2014年10月28日村委會(huì)雖然按月利率1%的標(biāo)準(zhǔn)給付李某某116240.12元違約金，但協(xié)議中約定違約金標(biāo)準(zhǔn)為日3‰,李某某在出具的收據(jù)中并未標(biāo)明雙方債權(quán)債務(wù)履行完畢，該116240.12元只是村委會(huì)給付的部分違約金，不能說明雙方對(duì)違約金標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行變更并達(dá)成一致，李某某有權(quán)主張剩余部分違約金。關(guān)于違約金數(shù)額確定問題，協(xié)議中約定的日3‰標(biāo)準(zhǔn)過高，村委會(huì)有權(quán)提出進(jìn)行調(diào)整。根據(jù)《合同法》及合同法司法解釋的相關(guān)規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院予以適當(dāng)減少。人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益損失等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量。本案中李某某提供佳木斯市郊區(qū)人民法院（2010）郊民初字第423號(hào)民事判決書中認(rèn)定的借款利息作為村委會(huì)違約給其造成損失的證據(jù)，423號(hào)案件判決李某某給付案外人孫玉萍借款本金為8.5萬元及利息208145元，原審據(jù)此認(rèn)定村委會(huì)逾期付款給李某某造成的損失及承擔(dān)的違約金數(shù)額為208145元。但截至423號(hào)案件起訴時(shí)即2010年5月21日村委會(huì)尚欠餐費(fèi)本金4.97萬元，原審按本金8.5萬元產(chǎn)生的利息計(jì)算違約金數(shù)額不當(dāng)，應(yīng)按423號(hào)案件起訴時(shí)村委會(huì)拖欠的本金4.97萬元確定損失數(shù)額為121703.61元（4.97萬元÷8.5萬元×208145元），在此基礎(chǔ)上在增加30%即為村委會(huì)應(yīng)承擔(dān)的違約金數(shù)額即158214.69元，扣除村委會(huì)已經(jīng)支付的違約金116240.12元，村委會(huì)還應(yīng)承擔(dān)41974.57元。原審認(rèn)定事實(shí)清楚，但確定違約金數(shù)額不當(dāng)，本院予以調(diào)整。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、變更原審判決第一項(xiàng)為上訴人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)五一村村民委員會(huì)于本判決生效后十日內(nèi)給付被上訴人李某某違約金人民幣41974.57元；
二、維持原審判決第二項(xiàng)即駁回被上訴人李某某的其它訴訟請求。
一審案件受理費(fèi)4291元、二審案件受理費(fèi)1976元由上訴人佳木斯市郊區(qū)長某鄉(xiāng)五一村村民委員會(huì)承擔(dān)1698.72元，被上訴人李某某承擔(dān)4568.28元。
本判決為終審判決。

審判長　　姜廣武 審判員　　何　璇 審判員　　何思禹

書記員：付麗麗