上訴人（原審被告）湖北中匯工程建設(shè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱中匯工程建設(shè)公司）。住所地：湖北省武漢市江岸區(qū)建設(shè)大道航天雙城商務(wù)廣場(chǎng)B座7樓。
法定代表人徐鵬，系該公司執(zhí)行董事。
委托代理人賴華輝，湖北森生律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）湖北嘉魚(yú)嘉某混凝土有限公司（以下簡(jiǎn)稱嘉某混凝土公司）。住所地：嘉魚(yú)縣魚(yú)岳鎮(zhèn)沙陽(yáng)大道112號(hào)。
法定代表人張德勝，系該公司董事長(zhǎng)。
委托代理人鄭涵韜，系該公司辦公室主任。
委托代理人陳松華，嘉魚(yú)縣法律援助中心律師。

上訴人中匯工程建設(shè)公司因與被上訴嘉某混凝土公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案，不服湖北省嘉魚(yú)縣人民法院（2014）鄂嘉魚(yú)民初字第1524號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審認(rèn)定，2011年10月22日，原、被告簽訂《商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》1份，該合同約定，原告為被告供應(yīng)商砼2200m3作為墊資，后每次供貨量達(dá)1000m3結(jié)算一次，一期主體工程商砼使用結(jié)束后30日內(nèi)支付含2200m3在內(nèi)的所有貨款。2011年12月6日，原、被告重新簽訂《商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》1份，該合同約定，原告在2012年春節(jié)前為被告供應(yīng)商砼1700m3作為墊資，后每供應(yīng)商砼達(dá)1000m3即結(jié)清除前期1700m3商砼外的所有貨款；2012年春節(jié)后按1500m3作為墊資，剩余200m3計(jì)入后期供貨，每供貨量達(dá)1000m3結(jié)算一次，一期主體工程商砼使用結(jié)束后30日內(nèi)支付含前期1500m3商砼在內(nèi)的貨款。前述兩份合同均約定，被告不及時(shí)支付貨款的，原告有權(quán)停止供貨，所造成的損失由被告承擔(dān)，被告并按照合同總額的0.5‰／日向原告支付違約金。雙方一直在按后簽訂的合同實(shí)際履行。含合同簽訂之前的供貨，原告自2011年8月21日至2014年5月13日期間，共計(jì)為被告供應(yīng)商砼46667m3，價(jià)值14875436.5元。原告向被告供應(yīng)一期主體工程商砼的最后一次時(shí)間為2014年5月13日。除原、被告前期結(jié)算的貨款，被告尚欠原告貨款3673364元。因被告以各種理由拖延付款，為此，原告遂訴至法院。
原審認(rèn)為，原、被告于2011年12月6日簽訂的《商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同對(duì)2011年10月22日簽訂的《商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同》的墊資商砼數(shù)量及付款時(shí)間、金額均進(jìn)行了變更，且雙方亦按變更后的合同在實(shí)際履行，故應(yīng)以變更后的合同作為判斷雙方履行合同義務(wù)是否符合約定的依據(jù)。變更后的合同系雙方真實(shí)意思的表示，且原、被告系簽訂變更后合同的適格主體，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定為有效合同，依法受法律保護(hù)。2011年12月6日，原、被告簽訂的合同中約定，一期主體工程商砼使用結(jié)合后30日內(nèi)結(jié)清所有的貨款。合同履行中，原告最后一次供應(yīng)一期主體工程商砼的時(shí)間為2014年5月13日，依照該約定，被告應(yīng)于2014年6月13日前向原告付清所有貨款，而被告以原告未開(kāi)具稅務(wù)發(fā)票及未催款為由拒絕支付貨款，本院認(rèn)為，雙方并未明確約定由原告先開(kāi)具相應(yīng)金額稅務(wù)發(fā)票被告再支付相應(yīng)金額貨款，不產(chǎn)生先履行抗辯權(quán)，且在雙方未明確約定的情況下，開(kāi)具稅務(wù)發(fā)票屬?gòu)暮贤o付義務(wù)，不影響合同目的的實(shí)現(xiàn)，不能成為抗辯事由，被告應(yīng)按合同約定的付款時(shí)間履行義務(wù)。另原告未催討不構(gòu)成被告不支付貨款的理由，故原審法院對(duì)被告不構(gòu)成違約的抗辯意見(jiàn)不予采納。被告辯稱，原告提供的商砼存在質(zhì)量問(wèn)題，要求原告賠償50萬(wàn)元缺乏事實(shí)依據(jù)，原審法院不予采信。被告辯稱，原、被告約定的違金過(guò)高。原審認(rèn)為，原告要求被告按照合同總額即14875884.50元的0.5‰／日自2014年5月22日起至付清下欠貨款之日止的違約金缺乏依據(jù)，被告實(shí)際欠原告貨款3673364元，應(yīng)結(jié)清貨款的時(shí)間為2014年6月13日，只能按照實(shí)際欠款總額和應(yīng)付貨款時(shí)間計(jì)算違約金，雙方約定按照0.5‰／日計(jì)算違約金，該約定系雙方真實(shí)的意思表示且未明顯超出實(shí)際損失金額，予以支持。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條第一款、第一百五十九條、第一百六十一條和《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：被告中匯工程建設(shè)公司欠原告嘉某混凝土公司貨款3673364元及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約金（按照實(shí)際下欠貨款金額的0.5‰／日計(jì)算，自2014年6月13日起算至本判決所確定的寬限期內(nèi)的實(shí)際給付之日止），限被告中匯工程建設(shè)公司于本判決生效之日起十日內(nèi)一次性付給原告嘉某混凝土公司。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)18000元，由被告中匯工程建設(shè)公司負(fù)擔(dān)。
上訴人中匯工程建設(shè)公司不服原審上述判決，向本院上訴提出：1.上訴人對(duì)應(yīng)付被上訴人貨款沒(méi)有異議，但不應(yīng)支付違約金，依據(jù)雙方簽訂的合同約定，應(yīng)由被上訴人開(kāi)具稅務(wù)發(fā)票向上訴人催款，由于被上訴人遲遲不履行相關(guān)義務(wù)，造成上訴人未支付貨款。因此，上訴人不存在違約。2.合同規(guī)定一期主體工程商砼使用結(jié)束后30日內(nèi)結(jié)算所有貨款，而上訴人主體工程還未結(jié)束，被上訴人就停止供應(yīng)商砼，違約責(zé)任在被上訴人，上訴人不應(yīng)支付違約金。3.違約金的起算時(shí)間不明確，無(wú)法計(jì)算。4.即使上訴人違約，日萬(wàn)分之五明顯過(guò)高，不應(yīng)予以支持。請(qǐng)求二審依法改判。
經(jīng)審理查明：二審查明的事實(shí)與原審認(rèn)定的事實(shí)一致，原審認(rèn)定的事實(shí)二審繼續(xù)予以認(rèn)定。
另查明，在原審判決后，上訴人中匯工程建設(shè)公司于2014年12月26日向被上訴人嘉某混凝土公司支付貨款1498246.50元，于2015年元月6日支付貨款499762.00元，于2015年2月3日支付貨款997587.50元，于2015年2月10日支付貨款653549.00元，共計(jì)付款3649145.00元，上訴人中匯公司實(shí)際下欠被上訴人嘉某混凝土公司貨款24219元。

本院認(rèn)為：上訴人中匯工程建設(shè)公司與被上訴人嘉某混凝土公司簽訂的商品混凝土買(mǎi)賣(mài)合同系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，為有效合同。根據(jù)合同約定：上訴人中匯工程建設(shè)公司應(yīng)在一期主體工程商砼使用結(jié)束后30日內(nèi)支付含前期在內(nèi)的貨款。而被上訴人嘉某混凝土公司向上訴人中匯工程建設(shè)公司一期主體工程最后一次供貨時(shí)間為2014年5月13日。因此，上訴人中匯工程建設(shè)公司應(yīng)在2014年6月13日前付款，但上訴人中匯工程建設(shè)公司在被上訴人嘉某混凝土公司提起訴訟前欠貨款3673364元未付，已構(gòu)成違約。至于上訴人中匯工程建設(shè)公司上訴提出應(yīng)由被上訴人嘉某混凝土公司先行開(kāi)具稅務(wù)發(fā)票才能付款的上訴理由，首先，按雙方當(dāng)事人的交易習(xí)慣，均是上訴人中匯工程建設(shè)公司先付款，后由被上訴人嘉某混凝土公司按付款金額開(kāi)出稅務(wù)發(fā)票；其次，開(kāi)具稅務(wù)發(fā)票是被上訴人嘉某混凝土公司必須履行的法定義務(wù)，但開(kāi)票時(shí)間并非要求要在收款前開(kāi)出，上訴人中匯工程建設(shè)公司不能以此作為拖延付款的理由，故該上訴理由不能成立。對(duì)于日萬(wàn)分之五的違約金標(biāo)準(zhǔn)，雙方簽訂的合同中有明確約定，而日萬(wàn)分之五的標(biāo)準(zhǔn)低于民間借貸同期銀行貸款利率的4倍，不屬明顯過(guò)高，故法院不予調(diào)整。至于違約金的起算時(shí)間，對(duì)于在上訴人中匯工程建設(shè)公司訴訟中已支付的金額，原審確認(rèn)從2014年6月13日開(kāi)始計(jì)算并無(wú)不當(dāng)，鑒于上訴人中匯公司在訴訟中已分期支付了絕大部分貨款，按實(shí)際下欠貨款金額分段計(jì)算至實(shí)際給付之日止，原審判決上訴人中匯工程建設(shè)公司承擔(dān)違約金的截止時(shí)間按照實(shí)際下欠貨款金額算至實(shí)際給付之日止的處理正確。上訴人中匯公司的上訴理由不能成立，本院不予支持。原審認(rèn)定的事實(shí)清楚，適用法律正確，處理并無(wú)不當(dāng)，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
本案二審受理費(fèi)6400元，由上訴人中匯工程建設(shè)公司承擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　吳曉梅 審判員　　楊三華 審判員　　楊榮華

書(shū)記員：肖少鯤