上訴人（一審被告）：中國平安財產保險股份有限公司白山中心支公司。住所：吉林省白山市渾江區(qū)文福路匯鑫大廈。
負責人：孫寶民，該公司總經理。
委托訴訟代理人：索世林，吉林萬秋律師事務所律師。
被上訴人（一審原告）：劉某，住吉林省長白朝鮮族自治縣。
委托訴訟代理人：劉曄，吉林衡豐律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）：張某，住吉林省長白朝鮮族自治縣。
委托訴訟代理人：劉衛(wèi)東，吉林汲潤律師事務所律師。

上訴人中國平安財產保險股份有限公司白山中心支公司（以下簡稱平安保險公司）因與被上訴人劉某、張某機動車交通事故責任糾紛一案，不服長白朝鮮族自治縣人民法院（2016）吉0623民初566號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結。
平安保險公司上訴請求：撤銷原審判決第一項，改判我公司不承擔第三者責任保險和交強險的賠償責任，案件受理費由被上訴人承擔。事實與理由：本次交通事故認定書中已明確，劉某受傷時正開啟車門，也就是說明劉某正準備上車。根據(jù)保險條款的約定，劉某應當屬于車上人員，不應當認定為第三者。另外，我公司對相關免責條款已進行字體加黑、加粗，該黑體字說明中的“其他”就包括了對于車上人員的約定，且已將條款內容告知了投保人。因此，我公司不應當承擔交強險及第三者責任保險的賠償責任。
劉某辯稱，判斷車輛發(fā)生意外事故，受傷人員屬于第三者還是車上人員，必須以該受傷人員在發(fā)生事故時這一特定時間點是否處于車輛之上為依據(jù)。交通事故認定書明確寫明劉某在車外正在開啟車門，并未上車。劉某應屬于第三者而非車上人員，同時平安保險公司未就該事實提供相反證據(jù)加以證明，故平安保險公司應當在交強險及商業(yè)三者險范圍內賠付。一審法院對該事實認定清楚，證據(jù)充分，原判決應當予以維持，建議駁回平安保險公司的全部訴求。
張某辯稱，一審判決認定案件事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，應依法維持原判。經庭審已經查明劉某開啟車門不是為了上車，而是為了拿落在車上的物品，根據(jù)這一事實，能夠充分證明劉某開啟車門的目的是拿車上的物品，而不是上車，所以劉某的行為不屬于正在上下車的人員。因此劉某的損失應當適用第三者強制險予以賠付。
劉某向一審法院起訴請求：1.判令平安保險公司在交強險有責賠償限額內賠償劉某110570.99元（醫(yī)療費10000元、交通費300元、護理費7249.20元、誤工費8971.14元、傷殘賠償金49801.72元、精神損害撫慰金6000元、被撫養(yǎng)人生活費26958.93元、殘疾輔助器具費1200元、其他費用90元）；在商業(yè)險賠償限額內承擔交強險賠償限額不足部分的賠償責任，賠償劉某44783.97元（醫(yī)療費31883.97元-10000元、住院伙食補助費900元、后續(xù)治療費13000元、營養(yǎng)費9000元）；商業(yè)險不予賠付部分的賠償責任由張某承擔；2.律師代理費7900元、鑒定費3300元、訴訟費由平安保險公司與張某共同承擔。事實和理由：2016年9月20日7時20分許，張某駕駛×××號牌轎車，在八道溝鎮(zhèn)南川村西側路邊停放，當向左側駛離停車位時，因為疏忽觀察，未發(fā)現(xiàn)車外的劉某正開啟車門并未上車，致使車輛將車外的劉某拖倒，造成劉某受傷的交通事故。經長白縣公安局交通巡邏警察大隊認定，張某承擔事故全部責任，劉某不承擔事故責任。經查，張某駕駛的肇事車輛在平安保險公司分別投保了交強險和商業(yè)險。由于平安保險公司未按照法律規(guī)定履行賠償義務，劉某依照相關法律規(guī)定提起人身損害賠償之訴。
一審法院認定事實：劉嘉樂于xxxx年xx月xx日出生，劉嘉成于xxxx年xx月xx日出生，為劉某的兒子。2016年9月20日7時20分許，張某駕駛×××號牌轎車，在八道溝鎮(zhèn)南川村西側路邊停放，當向左側駛離停車位時，因為疏忽觀察，未發(fā)現(xiàn)車外的劉某正開啟車門并未上車，致使車輛將車外的劉某拖倒，造成劉某受傷的交通事故。長白朝鮮族自治縣公安交通警察大隊八道溝鎮(zhèn)交通警察隊認定，張某承擔事故全部責任。劉某受傷后即被送至長白縣第二醫(yī)院診治，診斷為左尺橈骨遠端骨折，后轉院到吉林大學中日聯(lián)誼醫(yī)院治療，9月21日收治入院。2016年9月30日劉某出院，實際住院9天，一級護理9天。2016年11月23日，吉林瑞光司法鑒定中心根據(jù)劉某委托，對劉某的傷殘等級、后續(xù)治療費用、護理期限、營養(yǎng)費出具鑒定意見書認為：1.劉某本次外傷所致左尺橈骨遠端骨折行手術治療情況可評為十級傷殘；2.劉某后續(xù)治療費用約需13000元；3.劉某護理期限可評為60日；4.劉某營養(yǎng)費約需9000元。吉林瑞光司法鑒定中心鑒定業(yè)務范圍為法醫(yī)臨床、法醫(yī)病理、法醫(yī)物證、文書鑒定等。張某駕駛的×××轎車在平安保險公司投保了機動車交通事故責任強制保險，保險期間為2015年11月10日至2016年11月9日；在平安保險公司投保了第三者責任商業(yè)保險，約定賠償限額500000元，且不計免賠率，保險期間為2015年11月10日至2016年11月9日。在交通事故發(fā)生后，張某支付劉某醫(yī)療費等31883.97元。一審法院認為，關于事故發(fā)生時，劉某是否為“車上人員”，《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十七條規(guī)定：“公安機關交通管理部門制作的交通事故認定書，人民法院應依法審查并確認其相應的證明力，但有相反證據(jù)推翻的除外。”根據(jù)道路交通事故認定書，事故發(fā)生的瞬間，劉某在車外，正開啟車門并未上車。劉某尚未進入車體，尚未完成由“第三者”到“車上人員”的轉化，劉某應當為“第三者”。同時，《中華人民共和國保險法》第十七條規(guī)定：“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力?！逼桨脖ｋU公司主張第三者責任商業(yè)保險合同約定“車上人員是指發(fā)生意外事故的瞬間，在保險車輛車體內的人員，包括正在上下車的人員”，不應當賠付。平安保險公司作為保險合同的擬定方，應當向投保人清楚解釋保險條款內容，保險公司依據(jù)該條款而要求免賠應當承擔較高的提示說明義務。本案中，平安保險公司提供的該條款并未加黑、加粗提示，不足以引起投保人注意，且未提供證據(jù)證明其對條款進行明確說明，投保人張某也不認可平安保險公司盡到提示說明義務，該條款對投保人張某不產生法律效力。因此，平安保險公司依據(jù)該條款，主張劉某為“車上人員”，不應當賠付，法院不予支持。關于賠償損失：《中華人民共和國侵權責任法》第十六條規(guī)定：“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定：“醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據(jù)確定。賠償義務人對治療的必要性和合理性有異議的，應當承擔相應的舉證責任。醫(yī)療費的賠償數(shù)額，按照一審法庭辯論終結前實際發(fā)生的數(shù)額確定。器官功能恢復訓練所必要的康復費、適當?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費，賠償權利人可以待實際發(fā)生后另行起訴。但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結論確定必然發(fā)生的費用，可以與已經發(fā)生的醫(yī)療費一并予以賠償。”劉某提供的吉林大學中日聯(lián)誼醫(yī)院門診收費專用票據(jù)兩份、住院收費專用票據(jù)一份總計31883.97元，張某、平安保險公司無異議，予以支持。劉某提供的一次性病號服收據(jù)，張某無異議，平安保險公司提出異議。該一次性病號服收據(jù)雖然不屬于正規(guī)發(fā)票，但結合病歷，收據(jù)上有主治醫(yī)師張明磊的名章“中日張明磊”，該費用因本次治療實際發(fā)生，對一次性病號服90元予以支持。劉某提供3D打印模型發(fā)票一份，主張殘疾輔助器具費1200元，張某無異議，平安保險公司提出異議。3D打印模型發(fā)票時間為2016年9月27日，發(fā)生在劉某住院治療期間，結合劉某骨折情況、病歷，該費用應為劉某因手術所花醫(yī)療費，對3D打印模型1200元予以支持。故劉某實際發(fā)生的醫(yī)療費為31883.97元+90元+1200元=33173.97元。吉林瑞光司法鑒定中心出具鑒定意見書認為劉某后續(xù)治療費用約需13000元。張某對鑒定意見書無異議；平安保險公司有異議，但經法院釋明未在法院指定的期限內提出重新鑒定申請。對吉林瑞光司法鑒定中心出具的鑒定意見書予以采信，劉某后續(xù)治療費用為13000元?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定：“誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算?！眲⒛车?016年9月30日出院診斷書載明“每月復查，全休叁個月”。2016年11月23日，吉林瑞光司法鑒定中心出具鑒定意見書認為劉某本次外傷所致左尺橈骨遠端骨折行手術治療情況可評為十級傷殘。劉某因傷致殘持續(xù)誤工，誤工時間從事故發(fā)生日2016年9月20日至定殘日前一天2016年11月22日即64天。劉某為非農戶，未提供收入狀況相關證據(jù)，可以參照居民服務、維修和其他服務業(yè)行業(yè)計算其誤工費，故劉某誤工費為64天×120.82元=7732.48元。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條第一款、第二款規(guī)定：“護理費根據(jù)護理人員的收入狀況和護理人數(shù)、護理期限確定。護理人員有收入的，參照誤工費的規(guī)定計算；護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。護理人員原則上為一人，但醫(yī)療機構或者鑒定機構有明確意見的，可以參照確定護理人員人數(shù)?！奔秩鸸馑痉ㄨb定中心出具鑒定意見書認為劉某護理期限可評為60日。劉某主張護理費60天×120.82元=7249.2元，符合法律規(guī)定，予以支持。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條規(guī)定：“交通費根據(jù)受害人及其必要的陪護人員因就醫(yī)或者轉院治療實際發(fā)生的費用計算。交通費應當以正式票據(jù)為憑；有關憑據(jù)應當與就醫(yī)地點、時間、人數(shù)、次數(shù)相符合?！眲⒛持鲝埥煌ㄙM300元，沒有提供證據(jù)證明，不予支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條第一款規(guī)定：“住院伙食補助費可以參照當?shù)貒覚C關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定?！眲⒛持鲝堊≡夯锸逞a助費9天×100元=900元，符合法律規(guī)定，予以支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規(guī)定：“營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構的意見確定。”吉林瑞光司法鑒定中心出具鑒定意見書認為劉某營養(yǎng)費約需9000元。劉某主張營養(yǎng)費9000元，符合法律規(guī)定，予以支持。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第一款規(guī)定：“殘疾賠償金根據(jù)受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算?！?015年度吉林省城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為24900.86元。劉某為非農戶，主張殘疾賠償金24900.86元×20年×10%=49801.72元，符合法律規(guī)定，予以支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條規(guī)定：“被扶養(yǎng)人生活費根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出和農村居民人均年生活消費支出標準計算。被扶養(yǎng)人為未成年人的，計算至十八周歲；被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。被扶養(yǎng)人是指受害人依法應當承擔扶養(yǎng)義務的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。被扶養(yǎng)人還有其他扶養(yǎng)人的，賠償義務人只賠償受害人依法應當負擔的部分。被扶養(yǎng)人有數(shù)人的，年賠償總額累計不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費性支出額或者農村居民人均年生活消費支出額?！?015年度吉林省城鎮(zhèn)居民人均消費性支出為17972.62元。劉某主張兒子劉嘉樂、劉嘉成的被撫養(yǎng)人生活費，其中劉嘉樂17972.62元×13年×10%÷2人=11682.20元、劉嘉成17972.62元×17年×10%÷2人=15276.73元。劉嘉樂、劉嘉成為非農戶，劉某的主張，符合法律規(guī)定，予以支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》第四條規(guī)定：“人民法院適用侵權責任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應當依據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金?！币虼?，殘疾賠償金總計49801.72元+11682.20元+15276.73元=76760.65元?！吨腥A人民共和國侵權責任法》第二十二條規(guī)定：“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十八條第一款規(guī)定：“受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。”《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權行為所造成的后果；（四）侵權人的獲利情況；（五）侵權人承擔責任的經濟能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！眲⒛持鲝埦駬p害撫慰金6000元。平安保險公司認為沒有依據(jù)且數(shù)額過高。結合侵權人過錯程度、當?shù)仄骄钏降纫蛩?，酌情確定精神損害撫慰金為1000元?！吨腥A人民共和國保險法》第六十四條規(guī)定：“保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔。”劉某因鑒定發(fā)生的鑒定費3300元，是該條規(guī)定的必要的、合理的費用，應當由平安保險公司承擔。劉某主張律師費7900元，沒有提供證據(jù)證明實際發(fā)生金額。平安保險公司提出異議。該主張沒有明確法律依據(jù)，不予支持?！吨腥A人民共和國侵權責任法》第四十八條規(guī)定：“機動車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法的有關規(guī)定承擔賠償責任?！薄吨腥A人民共和國道路交通安全法》第七十六條第一款規(guī)定：“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償；不足的部分，按照下列規(guī)定承擔賠償責任：（一）機動車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯的一方承擔賠償責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。（二）機動車與非機動車駕駛人、行人之間發(fā)生交通事故，非機動車駕駛人、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任；有證據(jù)證明非機動車駕駛人、行人有過錯的，根據(jù)過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任；機動車一方沒有過錯的，承擔不超過百分之十的賠償責任。”《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款規(guī)定：“同時投保機動車第三者責任強制保險（以下簡稱“交強險”）和第三者責任商業(yè)保險（以下簡稱“商業(yè)三者險”）的機動車發(fā)生交通事故造成損害，當事人同時起訴侵權人和保險公司的，人民法院應當按照下列規(guī)則確定賠償責任：（一）先由承保交強險的保險公司在責任限額范圍內予以賠償；（二）不足部分，由承保商業(yè)三者險的保險公司根據(jù)保險合同予以賠償；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵權責任法的相關規(guī)定由侵權人予以賠償。”第二十五條規(guī)定：“人民法院審理道路交通事故損害賠償案件，應當將承保交強險的保險公司列為共同被告。但該保險公司已經在交強險責任限額范圍內予以賠償且當事人無異議的除外。人民法院審理道路交通事故損害賠償案件，當事人請求將承保商業(yè)三者險的保險公司列為共同被告的，人民法院應予準許?！睆埬绸{駛的機動車在平安保險公司投保了交強險、商業(yè)三者險和不計免賠率。平安保險公司應當在交強險的死亡傷殘賠償限額內賠償劉某殘疾賠償金76760.65元+護理費7249.2元+誤工費7732.48元+精神損害撫慰金1000元=92742.33元，醫(yī)療費用賠償限額內賠償劉某10000元；應當在商業(yè)三者險限額內賠償劉某醫(yī)療費33173.97元+后續(xù)治療費13000元+住院伙食補助費900元+營養(yǎng)費9000元-10000元+鑒定費3300元=49373.97元。事故發(fā)生后，張某支付劉某醫(yī)療費等31883.97元，張某請求在本案中一并解決。為減少當事人訴累，該筆墊付費用在本案中一并解決，即平安保險公司應當給付張某31883.97元，給付劉某交強險死亡傷殘賠償限額內92742.33元+醫(yī)療費用賠償限額10000元+商業(yè)三者險限額內49373.97元-31883.97元=120232.33元。綜上所述，依照《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、第二十二條、第四十八條、《中華人民共和國保險法》第十七條、第六十四條、《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條第一款、《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條、第二十條、第二十一條第一款、第二款、第二十二條、第二十三條第一款、第二十四條、第二十五條第一款、第二十八條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的通知》第四條、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條、《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款、第二十五條、第二十七條的規(guī)定，一審法院判決：一、中國平安財產保險股份有限公司白山中心支公司于本判決生效后即給付劉某120232.33元，給付張某31883.97元；二、駁回劉某的其它訴訟請求。案件受理費3631.1元，減半收取1815.55元，由劉某負擔144.55元，張某負擔1671元。
本院二審期間，各方當事人均未提交新的證據(jù)。本院經審理查明的案件事實與原審判決認定事實一致。

本院認為，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百二十三條的規(guī)定，本案為民事二審案件，本院依法只針對上訴人的上訴請求進行審理。該解釋第九十條規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。本案結合交通事故認定書與劉某、張某在公安機關的詢問筆錄可以認定，事故發(fā)生時，劉某并非車上人員，亦非上下車人員。雖然平安保險公司對該事實不認可，但其公司未向法院提供充分證據(jù)證明該事實不存在，根據(jù)上述規(guī)定，平安保險公司應當承擔舉證不能的法律后果。故一審法院認定發(fā)生事故時劉某為“第三者”而非“車上人員”并無不當，平安保險公司對劉某所受到的損害應當承擔相應的保險賠償責任。
綜上所述，平安保險公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3631.1元，由中國平安財產保險股份有限公司白山中心支公司負擔。
本判決為終審判決。

審　判　長　　綦家通 審　判　員　　林　梅 代理審判員　　閆　靚

書記員：杜文廣