上訴人(原審原告)：上海顥德資產(chǎn)管理有限公司，住所地上海市崇明區(qū)。法定代表人：張如冰，該公司執(zhí)行董事。委托訴訟代理人：徐笑蕾，上海潤(rùn)言律師事務(wù)所律師。上訴人(原審被告)：寧夏中銀絨業(yè)國(guó)際集團(tuán)有限公司，住所地寧夏回族自治區(qū)靈武市。法定代表人：馬生明，該公司董事長(zhǎng)。委托訴訟代理人：楊振偉，北京德和衡(上海)律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：李娟芳，北京德和衡(上海)律師事務(wù)所律師。上訴人(原審被告)：馬生明，男，1965年12月10日出生，回族，住寧夏回族自治區(qū)銀川市。委托訴訟代理人：楊振偉，北京德和衡(上海)律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：李娟芳，北京德和衡(上海)律師事務(wù)所律師。原審第三人：上海唐城奧凱易富投資中心(有限合伙)，住所地上海市崇明區(qū)。執(zhí)行事務(wù)合伙人：上海毓顥投資管理中心(有限合伙)。委托訴訟代理人：徐笑蕾，上海潤(rùn)言律師事務(wù)所律師。原審第三人：寧夏絲路股權(quán)投資合伙企業(yè)(有限合伙)，住所地寧夏回族自治區(qū)靈武市。執(zhí)行事務(wù)合伙人：寧夏中銀絨業(yè)國(guó)際集團(tuán)有限公司。委托訴訟代理人：楊振偉，北京德和衡(上海)律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：李娟芳，北京德和衡(上海)律師事務(wù)所律師。

顥德公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)，改判中絨集團(tuán)、馬生明共同賠償顥德公司可得利益損失人民幣28,671萬(wàn)元(以下幣種同)。事實(shí)和理由：一、中絨集團(tuán)及馬生明構(gòu)成根本違約。根據(jù)在案證據(jù)，中絨集團(tuán)早在2015年2月2日就已經(jīng)與案外人寧夏絨圣銀股權(quán)投資合伙企業(yè)(有限合伙)(以下簡(jiǎn)稱寧夏絨圣銀)簽訂《入伙協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱2015年2月2日《入伙協(xié)議》)，由寧夏絨圣銀認(rèn)繳絲路投資26億元出資并取得相應(yīng)在合伙企業(yè)權(quán)益份額，而中絨集團(tuán)與顥德公司簽署同一項(xiàng)目《入伙協(xié)議》的時(shí)間為2015年3月17日(以下簡(jiǎn)稱2015年3月17日《入伙協(xié)議》)，此舉實(shí)為“一女二嫁”，在本案合同簽署伊始就已根本違約。二、顥德公司履約中不存在瑕疵。雖然按照2015年3月17日《入伙協(xié)議》約定，易富投資應(yīng)在2015年3月25日前向中絨集團(tuán)提供證明其具備履行約定出資義務(wù)的證明文件，但顥德公司與中絨集團(tuán)、馬生明于2015年3月17日簽訂的《合作協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱《合作協(xié)議》)已變更上述約定為“根據(jù)本次盛大游戲私有化需要，及時(shí)提供相關(guān)的資金實(shí)力證明”。即便中絨集團(tuán)在接到顥德公司律師函后回復(fù)的通知書上也認(rèn)為是私有化需要，所以才將11億元調(diào)整為2億元，從未提出因資信證明的原因需要調(diào)整顥德公司的投資金額。因此，只有根據(jù)中絨集團(tuán)的書面通知，顥德公司才提供資金證明。三、原審對(duì)顥德公司可得利益的計(jì)算方式錯(cuò)誤。盛大游戲相關(guān)股份已經(jīng)全部轉(zhuǎn)讓，中絨集團(tuán)作為絲路投資的執(zhí)行事務(wù)合伙人，與絲路投資同樣知曉出讓盛大游戲股份的收益，并為此提供證據(jù)，否則即應(yīng)承擔(dān)不利后果。原審以涉及案外人商業(yè)秘密為由對(duì)中絨集團(tuán)收益未作認(rèn)定是錯(cuò)誤的。即便如此，按照上市公司公開資料以及在案其他證據(jù)，顥德公司主張的可得利益計(jì)算方式及結(jié)論也是有據(jù)可查的。本案中，顥德公司主張的是11億元出資因中絨集團(tuán)和馬生明違約造成的損失2.8671億元，而原審判決的卻是針對(duì)1億元保證金部分約定的資金損失2,000萬(wàn)元，判非所訴。綜上，顥德公司認(rèn)為原審判決有誤，請(qǐng)求改判。中絨集團(tuán)、馬生明及絲路投資共同辯稱，一、顥德公司不是適格訴訟主體。首先，顥德公司作為簽約主體的《合作協(xié)議》以及《合作協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》從未有任何條款約定中絨集團(tuán)應(yīng)向顥德公司發(fā)送繳款通知書。其次，2015年3月17日《入伙協(xié)議》及《合伙協(xié)議》的簽約主體是易富投資而非顥德公司，顥德公司既不是該兩份協(xié)議的簽約主體，也不是絲路投資的合伙人，與易富投資不存在投資或隸屬關(guān)系，無(wú)權(quán)取代易富投資的獨(dú)立訴訟主體地位。二、中絨集團(tuán)和馬生明不存在違約行為。易富投資出資額變更為2億元是經(jīng)過(guò)易富投資的執(zhí)行事務(wù)合伙人上海毓顥投資管理中心(有限合伙)的委派代表張如冰同意的，且各方通過(guò)《入伙協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》對(duì)此已進(jìn)行必要而充分的協(xié)商并達(dá)成一致，繳款通知書系根據(jù)該補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容發(fā)送，從顥德公司二審提交的公證書所記載的微信聊天內(nèi)容(且不論微信聊天人員的身份是否真實(shí))，也可看出各方就出資額的變更在進(jìn)行協(xié)商，故而不存在顥德公司所主張的中絨集團(tuán)的單方違約行為。其次，中絨集團(tuán)不存在“一女二嫁”行為。雖然中絨集團(tuán)與寧夏絨圣銀于2015年2月簽訂過(guò)協(xié)議，但該協(xié)議經(jīng)各方同意不再履行，中絨集團(tuán)與寧夏絨圣銀最終簽訂并履行的是2015年11月17日《入伙協(xié)議》。寧夏絨圣銀是以入伙的方式加入到絲路投資，中絨集團(tuán)與顥德公司及易富投資簽訂的協(xié)議中并無(wú)任何條款約定絲路投資只能有易富投資一個(gè)有限合伙人。中絨集團(tuán)于2015年11月13日接受寧夏絨圣銀的資金款項(xiàng)，并于2015年11月17日與寧夏絨圣銀簽訂《入伙協(xié)議》，這是易富投資未在約定時(shí)間內(nèi)提供資信證明、無(wú)能力出資，且顥德公司又于2015年11月5日以《合作協(xié)議》為幌子惡意提起本案訴訟企圖拖延時(shí)間的背景下，為防止盛大游戲私有化方案失敗，中絨集團(tuán)才被迫引進(jìn)寧夏絨圣銀作為投資方，這是中絨集團(tuán)被動(dòng)采取的自力救濟(jì)以減少損失的行為。三、存在違約行為導(dǎo)致協(xié)議無(wú)法履行而需承擔(dān)違約責(zé)任的是顥德公司及易富投資。按照《合作協(xié)議》的約定，顥德公司應(yīng)根據(jù)盛大游戲私有化需要，及時(shí)提供相關(guān)資金實(shí)力證明，2015年3月17日《入伙協(xié)議》亦明確約定易富投資應(yīng)在2015年3月25日前提供其具備履行出資義務(wù)的證明文件。由于私有化相關(guān)文件簽署的時(shí)間是2015年4月3日，各投資方提供資信證明的文件至少應(yīng)在2015年3月底完成。顥德公司提供的其與浙商銀行之間的郵件來(lái)往、工作聯(lián)系單等，僅表明顥德公司與浙商銀行在進(jìn)行溝通和磋商，雙方有合作意向，但各方最終也沒(méi)有根據(jù)其磋商內(nèi)容達(dá)成最終的一致意見(jiàn)并簽訂相關(guān)協(xié)議。浙商銀行內(nèi)部會(huì)議時(shí)間是2015年4月14日，顥德公司與浙商銀行郵件往來(lái)在2015年5月至6月，該時(shí)間已超過(guò)顥德公司與易富投資應(yīng)提供資信證明的時(shí)間。四、顥德公司主張可得利益損失無(wú)任何依據(jù)。就《合作協(xié)議》而言，顥德公司是違約方；就2015年3月17日《入伙協(xié)議》、《合伙協(xié)議》而言，權(quán)利主體應(yīng)是易富投資。易富投資能否從合伙企業(yè)中獲得收益根本在于易富投資是否具備出資能力以及有無(wú)實(shí)際出資，而非中絨集團(tuán)是否通知及通知繳款的數(shù)額。中絨集團(tuán)向易富投資發(fā)送的2億元繳款通知中，易富投資對(duì)銀行賬戶是知曉的，其最終未投資的原因在于自身履約意愿和履約能力不足。此外，顥德公司已支付的1億元意向金已按照《合作協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》的約定變更為易富投資對(duì)寧夏億利達(dá)股權(quán)投資合伙企業(yè)(有限合伙)(以下簡(jiǎn)稱寧夏億利達(dá))的出資，且易富投資就該1億元已實(shí)現(xiàn)全部收益，不存在任何損失。易富投資同意顥德公司的上訴意見(jiàn)。中絨集團(tuán)和馬生明共同上訴請(qǐng)求：撤銷原審判決，改判駁回顥德公司的全部訴訟請(qǐng)求。事實(shí)和理由：按照《合作協(xié)議》約定，顥德公司應(yīng)及時(shí)提供資信證明。2015年3月17日《入伙協(xié)議》約定，易富投資應(yīng)在2015年3月25日前提供資信證明。且不論浙商銀行的意向性批復(fù)是否真實(shí)，單從內(nèi)容來(lái)看，既不是顥德公司與之簽訂的借款合同，也不是浙商銀行發(fā)放資金證明，并無(wú)實(shí)質(zhì)約束力，可見(jiàn)，顥德公司當(dāng)時(shí)根本不具備11億元的出資能力。為此，中絨集團(tuán)出于盛大游戲私有化項(xiàng)目的需要，才不得不四處尋求其他資金來(lái)源，以此減少因顥德公司資金不到位而導(dǎo)致的損失。綜上，中絨集團(tuán)和馬生明認(rèn)為原審認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求改判。顥德公司及易富投資辯稱，無(wú)論是顥德公司還是易富投資在履約中均不存在瑕疵，《合作協(xié)議》已經(jīng)對(duì)2015年3月17日《入伙協(xié)議》約定的提供資信證明的時(shí)間作出了變更，即便按照2015年3月17日《入伙協(xié)議》，沒(méi)有提供資信證明的后果也是守約方書面通知后30日內(nèi)作出補(bǔ)救，不可以單方降低出資額度。2015年6月，顥德公司方面還向中絨集團(tuán)方面發(fā)送了浙商銀行的資金監(jiān)管協(xié)議，整個(gè)過(guò)程對(duì)方都知曉并參與。顥德公司主張的可得利益收入是合同正常履行情況下的預(yù)期收益，與顥德公司是否出資無(wú)關(guān)。絲路投資同意中絨集團(tuán)和馬生明的上訴意見(jiàn)。顥德公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、解除顥德公司與中絨集團(tuán)、馬生明簽署的《合作協(xié)議》；2、中絨集團(tuán)、馬生明賠償顥德公司可得利益損失28,671萬(wàn)元。一審法院認(rèn)定事實(shí)：一、2015年7月3日，寧夏中銀絨業(yè)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱中絨股份)發(fā)布的《關(guān)于本公司控股股東參與盛大游戲私有化進(jìn)展情況的公告》顯示：美國(guó)納斯達(dá)克互聯(lián)網(wǎng)游戲上市公司盛大游戲于2014年1月宣布收到私有化要約。2014年9月，中絨集團(tuán)簽署了加入私有化財(cái)團(tuán)的協(xié)議，并成功收購(gòu)了盛大游戲A類股80,577,828股，2014年11月，中絨集團(tuán)再次收購(gòu)盛大游戲B類股48,759,187股。截止公告前，中絨集團(tuán)通過(guò)關(guān)聯(lián)公司合計(jì)持有盛大游戲129,337,015股，占比23.92%。2015年4月，盛大游戲與私有化財(cái)團(tuán)簽署私有化合并協(xié)議，中絨集團(tuán)將收購(gòu)社會(huì)公眾持有的18.26%A類股權(quán)。二、2015年2月28日，西南證券股份有限公司向顥德公司法定代表人張如冰發(fā)送了《美國(guó)納斯達(dá)克互聯(lián)網(wǎng)游戲公司私有化退市、紅籌回歸及境內(nèi)重組上市情況介紹》，抄送人為中絨股份董事長(zhǎng)秘書陳曉非。2015年3月17日，顥德公司(丙方)與中絨集團(tuán)(乙方)、馬生明(甲方)共同簽訂《合作協(xié)議》一份，約定：中絨集團(tuán)有意將盛大游戲的實(shí)質(zhì)性資產(chǎn)及業(yè)務(wù)注入中絨股份并相應(yīng)獲得股份，顥德公司有意共同參與本次盛大游戲私有化退市及后續(xù)重組工作；顥德公司將設(shè)立一家有限合伙企業(yè)作為有限合伙人(以下簡(jiǎn)稱丙方基金)，與中絨集團(tuán)指定的普通合伙人共同成立一家有限合伙企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱乙方基金)，其中丙方基金出資12億元，乙方指定的普通合伙人出資1萬(wàn)元，乙方基金由普通合伙人進(jìn)行管理；甲方、乙方確保乙方基金能夠以不高于3.55美元/股取得盛大游戲股份至少53,973,968股；丙方保證，本協(xié)議簽訂之日起15日內(nèi)在乙方基金的賬戶內(nèi)存入1億元意向金，該筆意向金之后可轉(zhuǎn)為丙方基金對(duì)乙方基金的出資，丙方保證，根據(jù)私有化需要，及時(shí)提供相關(guān)的資金實(shí)力證明；甲方、乙方共同保證，乙方基金將僅用于認(rèn)購(gòu)盛大游戲股份，盛大游戲股份將僅用于轉(zhuǎn)換成境內(nèi)控股平臺(tái)股權(quán)，轉(zhuǎn)換獲得的境內(nèi)控股平臺(tái)股權(quán)將僅用于中絨股份的重組；若甲方、乙方未能在丙方1億元意向金到賬后四個(gè)月內(nèi)幫助乙方基金取得至少53,973,968股盛大游戲，則甲方、乙方應(yīng)自丙方提出要求之日起5個(gè)工作日向丙方支付資金損失2,000萬(wàn)元、返還1億元意向金；任何一方違約導(dǎo)致守約方遭受損失的，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。同日，中絨集團(tuán)、易富投資及寧夏中銀絨業(yè)集團(tuán)新能源有限公司(以下簡(jiǎn)稱中絨新能源)共同簽署《絲路投資入伙協(xié)議》，約定易富投資擬加入絲路投資，成為有限合伙人，中絨新能源退出絲路投資；易富投資將以現(xiàn)金認(rèn)繳絲路投資12億元出資額并取得相應(yīng)的有限合伙財(cái)產(chǎn)份額，中絨集團(tuán)認(rèn)購(gòu)1萬(wàn)元并取得相應(yīng)的普通合伙財(cái)產(chǎn)份額；易富投資的實(shí)繳出資時(shí)間為：2015年3月25日前繳納1億元出資作為保證金，剩余11億元出資在私有化文件簽署且中絨集團(tuán)書面通知后10個(gè)工作日繳足；易富投資應(yīng)在2015年3月25日前提供能夠證明其具備履行出資義務(wù)的資信證明文件；易富投資同意委托中絨集團(tuán)為絲路投資的執(zhí)行事務(wù)合伙人；雙方同意，在私有化交易完成后，絲路投資等參與私有化交易的各方對(duì)于目標(biāo)公司或其資產(chǎn)的持股比例將可能按照后續(xù)方案在后續(xù)重組過(guò)程中按照其實(shí)際出資金額以及投資總成本的比例進(jìn)行調(diào)整。當(dāng)月，易富投資與中絨集團(tuán)共同簽署了《絲路投資之合伙協(xié)議》，確定了絲路投資的設(shè)立、中絨集團(tuán)為普通合伙人、易富投資為有限合伙人以及其他合伙企業(yè)的基本格式條款，核心內(nèi)容同上述《絲路投資入伙協(xié)議》。后顥德公司指定第三方向絲路投資支付了1億元保證金。三、2015年3月26日，顥德公司與中絨集團(tuán)、馬生明簽訂了《合作協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》一份，確認(rèn)顥德公司的保證金繳納義務(wù)已經(jīng)完成，顥德公司同意中絨集團(tuán)、馬生明自由使用該筆保證金，中絨集團(tuán)、馬生明同意將其實(shí)質(zhì)持有的寧夏億利達(dá)出資份額1億元轉(zhuǎn)讓給易富投資，上述1億元保證金用于沖抵該1億元出資，易富投資無(wú)需再另行支付出資；寧夏億利達(dá)已間接持有盛大游戲48,759,187股B類股。四、2015年10月11日，顥德公司向中絨集團(tuán)、馬生明發(fā)出《律師函》：中絨集團(tuán)、馬生明未及時(shí)辦理絲路投資的工商變更登記手續(xù)，投資項(xiàng)目已臨近繳款，中絨集團(tuán)、馬生明也未依約向易富投資發(fā)出繳款通知；要求中絨集團(tuán)、馬生明在2015年10月13日12：00前，以書面方式明確愿意繼續(xù)履行《合作協(xié)議》、《入伙協(xié)議》、《合伙協(xié)議》，并同時(shí)啟動(dòng)絲路投資的工商變更登記工作，并向易富投資送達(dá)絲路投資的繳款通知。2015年10月23日，中絨股份工作人員向顥德公司的項(xiàng)目代理律師發(fā)送郵件“繳款通知書”，通知易富投資于2015年11月5日17時(shí)前履行對(duì)絲路投資的出資義務(wù)，全額支付出資2億元。因顥德公司對(duì)此金額不予確認(rèn)，故易富投資亦未出資。2015年11月20日，絲路投資完成工商變更登記：寧夏絨圣銀為絲路投資的有限合伙人，出資199,998萬(wàn)元，中絨新能源出資1萬(wàn)元，中絨集團(tuán)出資1萬(wàn)元。2015年11月21日，中絨股份發(fā)布公告：2015年11月19日，盛大游戲私有化完成合并交易的交割，絲路投資持有盛大游戲A類股份63,220,116股，占比11.77%。五、2017年1月9日，中絨股份發(fā)布公告：2017年1月6日，中絨集團(tuán)控制的絲路投資等四家控股平臺(tái)對(duì)外轉(zhuǎn)讓持有的全部盛大游戲股份，并簽署了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。2017年6月13日，案外人浙江世紀(jì)華通集團(tuán)股份有限公司(以下簡(jiǎn)稱世紀(jì)華通)發(fā)布公告：世紀(jì)華通控股股東通過(guò)平臺(tái)收購(gòu)盛大游戲于2017年6月12日完成，其中中絨集團(tuán)間接持有盛大游戲47.92%的股份(包含絲路投資持有的盛大游戲11.77%的股份)。另查明：最高人民法院(2016)最高法民終776號(hào)民事判決書(以下簡(jiǎn)稱最高院776號(hào)判決)認(rèn)定：寧夏絨圣銀于2015年11月13日向絲路投資繳納出資152,800萬(wàn)元，后退回8,300萬(wàn)元，最終出資份額為144,500萬(wàn)元。一審法院認(rèn)為，系爭(zhēng)《合作協(xié)議》屬各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為合法有效。現(xiàn)《合作協(xié)議》的目的因本案特定的法律事實(shí)的發(fā)生，已經(jīng)不能實(shí)現(xiàn)，據(jù)此各方當(dāng)事人均表示同意解除該協(xié)議，該院予以確認(rèn)，顥德公司此項(xiàng)訴訟請(qǐng)求應(yīng)予支持。顥德公司明確其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為《合作協(xié)議》第六條第2款之違約責(zé)任。研判本案的基本法律事實(shí)：顥德公司于簽約后按約支付了1億元保證金，該1億元保證金后又因各方當(dāng)事人簽訂之《合作協(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》之約定，轉(zhuǎn)化為顥德公司控制的易富投資對(duì)寧夏億利達(dá)的出資份額，并已實(shí)際履行；《合作協(xié)議》約定的后續(xù)11億元出資，顥德公司及易富投資均未向絲路投資實(shí)際繳付，亦未按照2015年3月17日《入伙協(xié)議》之約定向中絨集團(tuán)提供能夠證明其具備履行能力的資信證明文件；中絨集團(tuán)、馬生明向顥德公司發(fā)送了繳款通知書，但繳款金額發(fā)生了大幅調(diào)低，不符合協(xié)議約定，也未經(jīng)顥德公司同意變更；顥德公司客觀上也沒(méi)有按照該份繳款通知書繳付出資；絲路投資最終登記的有限合伙人是寧夏絨圣銀而非易富投資，實(shí)際出資為144,500萬(wàn)元。通過(guò)以上基本事實(shí)可以確定，各方當(dāng)事人在履行《合作協(xié)議》的過(guò)程中，均有不同程度的瑕疵：對(duì)顥德公司、易富投資一方而言，沒(méi)有繳付出資、沒(méi)有提供資信證明是客觀事實(shí)，雖然中絨集團(tuán)方面的繳款通知不合約，但收款賬號(hào)是明知的，顯然顥德公司方面履約的客觀能力亦不充分，主動(dòng)繳款的主觀意愿亦不強(qiáng)烈，無(wú)實(shí)際繳款行為則無(wú)變更登記之可行性。對(duì)中絨集團(tuán)、馬生明一方而言，沒(méi)有按約向顥德公司發(fā)送繳款通知是顯然之缺陷，后舍易富投資而取寧夏絨圣銀代之，亦未經(jīng)顥德公司協(xié)商或告知，完全棄《合作協(xié)議》于不顧，過(guò)錯(cuò)甚于對(duì)方?！逗献鲄f(xié)議》第六條第2款之違約責(zé)任約定：在本協(xié)議簽訂后，雙方任何一方違約導(dǎo)致守約方遭受損失的，違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，顥德公司訴請(qǐng)為可得利益損失，即絲路投資出讓盛大游戲股份的收益折合易富投資應(yīng)當(dāng)獲得的絲路投資出資份額減去顥德公司的融資成本。對(duì)此一審法院認(rèn)為，絲路投資出讓盛大游戲股份的收益因涉及案外人的商業(yè)秘密，并無(wú)切實(shí)證據(jù)予以證實(shí)；顥德公司實(shí)際并無(wú)融資行為，成本亦無(wú)法確切估算，收購(gòu)盛大游戲股份也不僅僅只有融資成本一項(xiàng)支出；易富投資沒(méi)有實(shí)際繳款，也無(wú)法推斷其獲得絲路投資出資份額之必然。綜上，一審法院無(wú)法采信顥德公司訴求的可得利益損失構(gòu)成。但鑒于中絨集團(tuán)、馬生明的毀約情形明顯，仍應(yīng)據(jù)此承擔(dān)違約賠償責(zé)任，故一審法院參照系爭(zhēng)《合作協(xié)議》之違約責(zé)任第1款之約定，判定中絨集團(tuán)、馬生明共同賠償顥德公司資金損失2,000萬(wàn)元。據(jù)此，一審法院判決：一、解除顥德公司與中絨集團(tuán)、馬生明于2015年3月17日簽訂的《合作協(xié)議》；二、中絨集團(tuán)、馬生明應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)償付顥德公司2,000萬(wàn)元；三、駁回顥德公司其余訴訟請(qǐng)求。本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。顥德公司在二審中提供以下證據(jù)：1、民事起訴狀、送達(dá)回證、中止審理申請(qǐng)書、案件移送通知書、銀川市公安局函件各一份，證明顥德公司收到中絨集團(tuán)2億元繳款通知書后，于2015年11月5日提起訴訟，但中絨集團(tuán)利用刑事案件阻撓訴訟進(jìn)程，后刑事案件撤銷，本案仍舊依法審理，顥德公司原訴請(qǐng)依據(jù)的《合作協(xié)議》第六條第1款并非是對(duì)根本性違約的責(zé)任約定。2、百度網(wǎng)頁(yè)信息、公證書(顥德公司與浙商銀行間往來(lái)郵件)證據(jù)1組，證明2015年5月15日至6月12日，顥德公司律師宋正奇、馬彧、浙商銀行投資銀行總部的李新軍、丁陽(yáng)和李愛(ài)萍、浙商銀行律師黃晨和尚浩東、中信證券高毓赟、顥德公司張如冰之間有多封往來(lái)郵件，最終確認(rèn)融資12億元的一系列協(xié)議。其中，2015年6月10日，顥德公司和浙商銀行對(duì)《合伙協(xié)議》、《入伙協(xié)議》完成修改，并由資管方中信證券審核。2015年6月11日，浙商銀行轉(zhuǎn)發(fā)中信證券的郵件，中信證券對(duì)《合伙協(xié)議》和《入伙協(xié)議》基本認(rèn)可，并做了微調(diào)，由此上述合同定稿。2015年6月12日，浙商銀行確認(rèn)了配套的《賬戶監(jiān)管協(xié)議》。因而，剩余的11億元資金來(lái)源已經(jīng)落實(shí)。3、公證書1份，證明：(1)顥德公司律師宋正奇、浙商銀行投資銀行總部的李新軍、丁陽(yáng)和李愛(ài)萍、中信證券高毓赟、顥德公司張如冰等人的微信群顯示2015年6月11日，中信證券高毓赟確認(rèn)《入伙協(xié)議》和《合伙協(xié)議》微調(diào)后已發(fā)送郵件，可以定稿，該聊天記錄與2015年6月11日郵件相印證；(2)宋正奇和丁陽(yáng)的聊天記錄顯示系列協(xié)議定稿后，自2015年7月至2015年10月期間，浙商銀行一直詢問(wèn)項(xiàng)目進(jìn)展，郭促各方正式簽訂協(xié)議，直至2015年10月26日，宋正奇告知丁陽(yáng)顥德公司的額度已被擅自調(diào)整為3億元；(3)宋正奇和李曄希、顧炯間聊天記錄顯示，中間級(jí)協(xié)議內(nèi)容也已經(jīng)談妥，敦促簽署，因?yàn)橹薪q集團(tuán)調(diào)整額度故而沒(méi)有簽署。中絨集團(tuán)、馬生明和絲路投資對(duì)顥德公司上述證據(jù)的質(zhì)證意見(jiàn)是，證據(jù)1真實(shí)性無(wú)異議，但不認(rèn)可顥德公司的證明目的。刑事程序并非是中絨集團(tuán)拖延訴訟，而是確有其事，2億元出資是雙方溝通一致的結(jié)果，繳款通知也是基于這一前提才發(fā)出的；對(duì)證據(jù)2、證據(jù)3真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性不予認(rèn)可，這僅僅是對(duì)方主張的磋商過(guò)程，最終的資管計(jì)劃并沒(méi)有落實(shí)，中絨集團(tuán)方面對(duì)此并不知曉。易富投資對(duì)上述證據(jù)及證明目的無(wú)異議。中絨集團(tuán)和馬生明在二審中提供如下證據(jù)：1、中絨股份《關(guān)于本公司黨組織關(guān)系調(diào)整設(shè)置事項(xiàng)的公告》，證明由銀川市副市長(zhǎng)郭柏春指導(dǎo)盛大游戲私有化項(xiàng)目。2、2015年11月17日《入伙協(xié)議》1份，證明寧夏絨圣銀最終履行的協(xié)議簽訂于2015年11月17日。3、公證書1份，證明顥德公司張如冰聯(lián)系銀川郭柏春副市長(zhǎng)后，雙方同意將易富投資的出資降為2億元。顥德公司、易富投資對(duì)上述證據(jù)的質(zhì)證意見(jiàn)是，證據(jù)1真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)，也看不出郭副市長(zhǎng)參與協(xié)調(diào)，與本案不具關(guān)聯(lián)性；證據(jù)2真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)，最高院776號(hào)判決認(rèn)定寧夏絨圣銀于2015年2月2日簽署了協(xié)議，之后再簽署協(xié)議不影響中絨集團(tuán)已于2015年2月2日將股權(quán)份額給了寧夏絨圣銀的事實(shí)；證據(jù)3只能說(shuō)明對(duì)方在違約的同一天發(fā)了一封郵件給顥德公司，自說(shuō)自話稱顥德公司對(duì)修改合同沒(méi)有意見(jiàn)，這顯然缺乏證明力。絲路投資對(duì)上述證據(jù)及證明目的無(wú)異議。本院對(duì)各方證據(jù)的認(rèn)證意見(jiàn)是，1、關(guān)于顥德公司提供的證據(jù)。證據(jù)1反映的內(nèi)容是本案之前起訴及涉及刑事程序的相關(guān)情況，內(nèi)容是真實(shí)的，但與本案顥德公司主張可得利益損失之間缺乏直接的關(guān)聯(lián)，本院在本案中不予采信；證據(jù)2、證據(jù)3從形式上來(lái)看是浙商銀行、中信證券等相關(guān)人員之間的往來(lái)郵件或微信聊天記錄，內(nèi)容涉及顥德公司就盛大游戲私有化項(xiàng)目對(duì)外融資進(jìn)行磋商與安排，意思聯(lián)絡(luò)較連貫，當(dāng)屬真實(shí)，但融資磋商不能等同于最終簽署協(xié)議，更不能等同于資金到位，故顥德公司以此證明“資金來(lái)源已經(jīng)落實(shí)”依據(jù)并不充足。2、關(guān)于中絨集團(tuán)和馬生明提供的證據(jù)。證據(jù)1是中絨股份董事會(huì)關(guān)于該公司黨組織關(guān)系調(diào)整的公告，證據(jù)3相關(guān)郵件所附的合同無(wú)各方簽字，顥德公司對(duì)減少出資不予認(rèn)可，該兩份證據(jù)的內(nèi)容無(wú)法印證中絨集團(tuán)方面主張的事實(shí)，本院不予采信；證據(jù)2《入伙協(xié)議》雖載明簽署于2015年11月17日，但僅憑該協(xié)議本身不能否定最高院776號(hào)判決認(rèn)定的寧夏絨圣銀曾于2015年2月2日簽署協(xié)議之事實(shí)。本院對(duì)一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。本院另查明，2017年1月9日，中絨股份發(fā)布《關(guān)于收到控股股東轉(zhuǎn)讓盛大游戲股權(quán)通知的公告》，公告載明2017年1月6日，寧夏中絨圣達(dá)股權(quán)投資合伙企業(yè)(有限合伙)(以下簡(jiǎn)稱中絨圣達(dá))、寧夏中絨文化產(chǎn)業(yè)股權(quán)投資企業(yè)(有限合伙)(以下簡(jiǎn)稱中絨文化)、寧夏中絨傳奇股權(quán)投資合伙企業(yè)(有限合伙)(以下簡(jiǎn)稱中絨傳奇)、絲路投資和寧夏正駿股權(quán)投資合伙企業(yè)(有限合伙)(以下簡(jiǎn)稱寧夏正駿)與浙ＸＸ通控股集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱華通控股)及其作為普通合伙人的上海曜瞿如投資合伙企業(yè)(有限合伙)(以下簡(jiǎn)稱曜瞿如)簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，中絨圣達(dá)、中絨文化、中絨傳奇、寧夏正駿、絲路投資將其間接持有的盛大游戲47.92%股份轉(zhuǎn)讓給曜瞿如。本次轉(zhuǎn)讓完成后，中絨集團(tuán)不再直接或間接持有盛大游戲股份或表決權(quán)。2017年6月13日，世紀(jì)華通發(fā)布《關(guān)于收到控股股東及大股東完成收購(gòu)游戲資產(chǎn)通知函的公告》。該《公告》的主要內(nèi)容是，華通控股、邵恒、王佶作為前三大股東，擬收購(gòu)并間接持有盛大游戲。2017年1月6日，華通控股及曜瞿如與中絨圣達(dá)、中絨文化、中絨傳奇、寧夏正駿、絲路投資簽署了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，控股股東及大股東擬通過(guò)曜瞿如收購(gòu)上述中絨圣達(dá)、中絨文化、中絨傳奇、寧夏正駿、絲路投資合計(jì)持有的盛大游戲47.92%股權(quán)。2017年6月12日，世紀(jì)華通收到控股股東及大股東的《通知函》，曜瞿如已完成盛大游戲47.92%的股權(quán)收購(gòu)。本案中，顥德公司主張47.92%股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓款是116億元，中絨集團(tuán)及馬生明在一審?fù)徶斜硎尽敖痤~基本屬實(shí)，但由于涉及商業(yè)秘密，我方也沒(méi)有看到過(guò)原始的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”。二審?fù)徶校椀鹿驹俅沃鲝堅(jiān)?7.92%股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓款是116億元，經(jīng)法庭釋明，中絨集團(tuán)仍以涉及商業(yè)秘密為由拒絕提供相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓文件。本院再查明，最高院776號(hào)判決查明，2015年2月2日，中絨集團(tuán)作為甲方，中絨新能源作為乙方，寧夏絨圣銀作為丙方簽訂《入伙協(xié)議》，協(xié)議第二條約定，各方同意丙方將以現(xiàn)金認(rèn)繳絲路投資26億元出資額并取得相應(yīng)的合伙企業(yè)權(quán)益份額……。2015年11月17日，中絨集團(tuán)作為甲方，中絨新能源作為乙方，寧夏絨圣銀作為丙方又簽訂一份《入伙協(xié)議》(以下簡(jiǎn)稱2015年11月17日《入伙協(xié)議》)，協(xié)議第二條約定，各方同意丙方將以現(xiàn)金認(rèn)繳絲路投資199,998萬(wàn)元出資額并取得相應(yīng)的合伙企業(yè)權(quán)益份額。丙方于本協(xié)議簽訂前已實(shí)繳出資144,500萬(wàn)元，丙方在絲路投資的剩余認(rèn)繳出資應(yīng)在2019年12月前繳足。其他條款內(nèi)容與前述2015年2月2日簽訂的《入伙協(xié)議》相同。
上訴人上海顥德資產(chǎn)管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱顥德公司)與上訴人寧夏中銀絨業(yè)國(guó)際集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱中絨集團(tuán))、馬生明、原審第三人上海唐城奧凱易富投資中心(有限合伙)(以下簡(jiǎn)稱易富投資)、寧夏絲路股權(quán)投資合伙企業(yè)(有限合伙)(以下簡(jiǎn)稱絲路投資)其他合同糾紛一案，不服上海市第一中級(jí)人民法院(2017)滬01民初307號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年6月11日立案后依法組成合議庭，于2018年7月11日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人顥德公司、原審第三人易富投資的共同委托訴訟代理人徐笑蕾，上訴人中絨集團(tuán)、馬生明、原審第三人絲路投資的共同委托訴訟代理人楊振偉、李娟芳到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人的上訴請(qǐng)求和答辯意見(jiàn)，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：一、顥德公司能否依據(jù)《合作協(xié)議》提起本案訴訟？二、雙方履約中是否存在違約行為，哪方違約過(guò)錯(cuò)大？三、顥德公司是否存在損失，損失應(yīng)如何計(jì)算？根據(jù)本案查明的事實(shí)和證據(jù)，對(duì)上述焦點(diǎn)問(wèn)題分析評(píng)判如下：一、關(guān)于顥德公司能否提起本案訴訟。顥德公司與中絨集團(tuán)、馬生明簽訂的《合作協(xié)議》設(shè)定了有限合伙企業(yè)之合作模式、合伙人指定及出資額的分配。2015年3月17日《入伙協(xié)議》、《合伙協(xié)議》則是在《合作協(xié)議》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步約定由易富投資作為顥德公司指定的有限合伙人，中絨集團(tuán)自身?yè)?dān)任普通合伙人，共同設(shè)立絲路投資?！逗献鲄f(xié)議補(bǔ)充協(xié)議》則是對(duì)《合作協(xié)議》中顥德公司已繳納保證金1億元的確認(rèn)與重新安排。結(jié)合協(xié)議的簽訂背景、合同目的、合同的有關(guān)條款等，可以認(rèn)定上述協(xié)議是顥德公司方面與中絨集團(tuán)方面為了共同參與盛大游戲私有化退市及后續(xù)重組工作所簽訂的一系列協(xié)議，內(nèi)容相互牽連，但在法律上又相互獨(dú)立，各自具有法律約束力?！逗献鲄f(xié)議》由顥德公司與中絨集團(tuán)、馬生明簽訂，第六條第2款約定了“任何一方違約導(dǎo)致守約方遭受損失的，違約方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任……”，作為該協(xié)議簽約一方，顥德公司有權(quán)依據(jù)該條款提起違約損害賠償之訴。易富投資是2015年3月17日《入伙協(xié)議》與《合伙協(xié)議》的簽訂方，顥德公司并未直接依據(jù)上述協(xié)議主張權(quán)利，故中絨集團(tuán)、馬生明關(guān)于易富投資才是適格訴訟主體的上訴意見(jiàn)，本院不予采納。二、關(guān)于是否存在違約行為及雙方過(guò)錯(cuò)大小。按照上述系列協(xié)議的約定，雙方共同設(shè)立的有限合伙企業(yè)為絲路投資，顥德公司方面的主要義務(wù)是出資12億元，并“根據(jù)盛大游戲私有化需要，及時(shí)提供相關(guān)的資金實(shí)力證明”，而中絨集團(tuán)和馬生明的主要義務(wù)是確保絲路投資以12億元獲得每股不高于3.55美元至少53,973,968股盛大游戲股份，并保證絲路投資將僅用于認(rèn)購(gòu)盛大游戲股份，認(rèn)購(gòu)后所獲得的盛大游戲股份將僅用于轉(zhuǎn)換成境內(nèi)控股平臺(tái)股權(quán)，轉(zhuǎn)換獲得的境內(nèi)控股平臺(tái)股權(quán)將僅用于中絨股份的重組。首先，中絨集團(tuán)及馬生明存在違約行為。本案所涉《合作協(xié)議》簽訂于2015年3月17日，然而，最高院776號(hào)判決查明中絨集團(tuán)與寧夏絨圣銀在此之前，已經(jīng)簽訂了2015年2月2日《入伙協(xié)議》，該協(xié)議的內(nèi)容是約定寧夏絨圣銀以現(xiàn)金認(rèn)繳絲路投資26億元出資額并取得相應(yīng)的合伙企業(yè)權(quán)益份額。中絨集團(tuán)方面辯稱2015年2月2日《入伙協(xié)議》并未履行，寧夏絨圣銀出資依據(jù)的是2015年11月17日《入伙協(xié)議》。鑒于最高院776號(hào)判決查明在2015年11月17日《入伙協(xié)議》簽訂前，寧夏絨圣銀已于同年11月13日實(shí)繳出資144,500萬(wàn)元，面對(duì)如此大金額的投資，中絨集團(tuán)“出資在前、協(xié)議在后”的辯稱不符合經(jīng)濟(jì)活動(dòng)一般交易慣例。最高院776號(hào)判決同時(shí)認(rèn)定，2015年2月2日《入伙協(xié)議》與2015年11月17日《入伙協(xié)議》除出資額不同外，其他條款內(nèi)容相同，而2015年2月2日《入伙協(xié)議》并不存在無(wú)效、撤銷、解除等事由，本院有理由認(rèn)為寧夏絨圣銀出資依據(jù)的是2015年2月2日《入伙協(xié)議》，在寧夏絨圣銀出資后，各方又通過(guò)簽訂2015年11月17日《入伙協(xié)議》，對(duì)寧夏絨圣銀實(shí)繳出資金額進(jìn)行確認(rèn)。在案事實(shí)表明，中絨集團(tuán)在與顥德公司簽訂本案《合作協(xié)議》之前，其實(shí)已經(jīng)與寧夏絨圣銀簽訂了2015年2月2日《入伙協(xié)議》，亦即中絨集團(tuán)就同一盛大游戲私有化項(xiàng)目先后找了寧夏絨圣銀和顥德公司，并都簽署了具有法律約束力的協(xié)議。中絨集團(tuán)方面稱并未有條款約定只能找易富投資一個(gè)有限合伙人，然按照2015年3月17日《入伙協(xié)議》約定，易富投資11億元出資在私有化文件簽署且中絨集團(tuán)書面通知易富投資進(jìn)行繳款后10個(gè)工作日內(nèi)繳足。根據(jù)查明的事實(shí)，中絨集團(tuán)并未主動(dòng)向易富投資發(fā)送繳款通知，而是在顥德公司發(fā)出律師函之后，才發(fā)出繳款通知，且將11億元變更為2億元。中絨集團(tuán)方面對(duì)此又稱是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，但顥德公司予以否認(rèn)，而中絨集團(tuán)方面為此提供的證據(jù)既無(wú)法證明協(xié)商過(guò)程，更無(wú)法證明協(xié)商一致，本院對(duì)上述辯稱不予采納。綜上，中絨集團(tuán)和馬生明故意向顥德公司隱瞞已與寧夏絨圣銀簽訂2015年2月2日《入伙協(xié)議》的重要事實(shí)，最終置顥德公司方面于不顧，履行了與寧夏絨圣銀的協(xié)議，明顯構(gòu)成違約。其次，顥德公司方面也存在違約行為。根據(jù)查明的事實(shí)，顥德公司并未按照《合作協(xié)議》約定，及時(shí)提供資金證明；易富投資亦未按2015年3月17日《入伙協(xié)議》約定，于2015年3月25日前提供資信證明文件。這是顥德公司方面存在的違約行為。然顥德公司二審中提供的相關(guān)往來(lái)郵件、微信聊天記錄等證據(jù)證明，顥德公司就本案合作項(xiàng)目確實(shí)在與浙商銀行、中信證券等進(jìn)行溝通磋商，籌措出資款。相比較而言，顥德公司方面雖有違約，但中絨集團(tuán)方面并未向其催討資信證明。中絨集團(tuán)方面主張由于顥德公司方面未能提供資信證明、資金實(shí)力不足，故而轉(zhuǎn)向?qū)ふ覍幭慕q圣銀合作，這與2015年2月2日《入伙協(xié)議》簽訂在前明顯不符。由此，中絨集團(tuán)方面隱瞞此前與寧夏絨圣銀簽署協(xié)議的事實(shí)，就同一項(xiàng)目再與顥德公司簽署協(xié)議，后又擅自變更出資金額，其違約情形更為嚴(yán)重，主觀過(guò)錯(cuò)更為明顯，是涉案《合作協(xié)議》未能履行的決定性因素。三、關(guān)于顥德公司是否存在損失及損失如何計(jì)算。《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失。本案中，中絨集團(tuán)方面擅自變更顥德公司方面的出資金額，并最終履行了與寧夏絨圣銀的協(xié)議，導(dǎo)致顥德公司喪失了合同如期履行下所能得到的預(yù)期利益，顥德公司確實(shí)存在可得利益損失。關(guān)于損失的計(jì)算，顥德公司主張中絨集團(tuán)轉(zhuǎn)讓其間接持有盛大游戲47.92%股份(包含絲路投資持有的11.77%股份)的對(duì)外轉(zhuǎn)讓價(jià)格是116億元，中絨集團(tuán)方面對(duì)此表示“金額基本屬實(shí)”，但以商業(yè)秘密為由拒絕提供相關(guān)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。事實(shí)上，根據(jù)世紀(jì)華通的對(duì)外公告，該47.92%股份轉(zhuǎn)讓已于2017年6月12日完成，中絨集團(tuán)所謂商業(yè)秘密的觀點(diǎn)依據(jù)不足，本院不予采納?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定，有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，如果對(duì)方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。鑒于絲路投資及中絨集團(tuán)系盛大游戲股份的直接或間接持有方，其拒不提供相關(guān)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，理應(yīng)承擔(dān)不利后果，本院依法認(rèn)定顥德公司主張的對(duì)外轉(zhuǎn)讓價(jià)款成立。顥德公司主張其損失的計(jì)算方式是，寧夏絨圣銀14.45億元出資獲得股權(quán)出讓后的金額為28.49億元(11.77%/47.92%*116億元)，據(jù)此顥德公司11億元可得利益損失為10.69億元[(28.49-14.45)*11億元/14.45億元]，再扣除融資成本及其他可能成本后，自愿調(diào)整為2.8671億元。本院認(rèn)為，中絨集團(tuán)方面在本案中雖存在明顯的違約行為，且過(guò)錯(cuò)較大，但顥德公司以寧夏絨圣銀的投資回報(bào)率作為自己可得利益的計(jì)算依據(jù)，本院依法不能支持。原因在于，顥德公司雖曾與浙商銀行、中信證券等磋商11億元資管計(jì)劃，但最終并未簽署協(xié)議，更未獲得11億元融資款并將其注入絲路投資。可見(jiàn)，顥德公司與寧夏絨圣銀投資地位并不等同，寧夏絨圣銀實(shí)際出資了14.45億元，而顥德公司即便在收到2億元繳款通知書后(雖然中絨集團(tuán)單方變更了出資金額)，亦未選擇投入該2億元以減少損失。故而顥德公司主張參照寧夏絨圣銀的投資回報(bào)率計(jì)算自己的可得利益損失，既不符合法律亦不符合情理。綜合全案事實(shí)，顥德公司與中絨集團(tuán)方面簽署了一系列協(xié)議，未提供資信證明雖屬違約，但《合作協(xié)議》未履行的主要原因在于中絨集團(tuán)的違約行為。涉案系列協(xié)議履行中，顥德公司繳納了1億元保證金(已合意退出并獲收益)，對(duì)其余11億元雖在籌措但并未最終籌措到位，更談不上投入絲路投資，本院根據(jù)各方違約情節(jié)、過(guò)錯(cuò)大小、實(shí)際投入及收益等方面因素，酌情認(rèn)定顥德公司的可得利益損失應(yīng)為5,000萬(wàn)元。原審對(duì)違約行為及雙方過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定正確，但由于《合作協(xié)議》違約責(zé)任第1款約定的情形是中絨集團(tuán)和馬生明“未能在顥德公司1億元意向金到賬后四個(gè)月內(nèi)幫助絲路投資取得至少53,973,968股盛大游戲”，該違約事項(xiàng)明顯不同于本案情形，原審以此為參照計(jì)算損失并不妥當(dāng)，且不足以彌補(bǔ)顥德公司可得利益損失，本院依法予以糾正。綜上所述，顥德公司的上訴請(qǐng)求部分成立，本院予以支持。中絨集團(tuán)及馬生明上訴請(qǐng)求不能成立，本院不予支持。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十三條第一款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持上海市第一中級(jí)人民法院(2017)滬01民初307號(hào)民事判決第一項(xiàng)和第三項(xiàng)；二、撤銷上海市第一中級(jí)人民法院(2017)滬01民初307號(hào)民事判決第二項(xiàng)；三、上訴人寧夏中銀絨業(yè)國(guó)際集團(tuán)有限公司、馬生明應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)償付上訴人上海顥德資產(chǎn)管理有限公司人民幣5,000萬(wàn)元。一審案件受理費(fèi)人民幣1,475,350元，由上海顥德資產(chǎn)管理有限公司負(fù)擔(dān)人民幣1,218,060元(未繳足)，寧夏中銀絨業(yè)國(guó)際集團(tuán)有限公司和馬生明共同負(fù)擔(dān)人民幣257,290元；財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)人民幣5,000元，由寧夏中銀絨業(yè)國(guó)際集團(tuán)有限公司和馬生明共同負(fù)擔(dān)；二審案件受理費(fèi)人民幣1,475,350元，由上海顥德資產(chǎn)管理有限公司負(fù)擔(dān)人民幣1,218,060元(已繳納)，寧夏中銀絨業(yè)國(guó)際集團(tuán)有限公司和馬生明共同負(fù)擔(dān)人民幣257,290元(未繳足)。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　黃賢華
審判員　　沈旭軍
審判員　　陸　燁

書記員：胡曉萌