上訴人(原審被告)：上海音杰娛樂有限公司，住所地上海市普陀區(qū)。
　　法定代表人：林恩，經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：吳春建，上海宇鈞律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)，住所地北京市。
　　法定代表人：周建潮，理事長。
　　委托訴訟代理人：李波，江蘇豐亞律師事務(wù)所律師。
　　上訴人上海音杰娛樂有限公司(以下簡稱音杰公司)因與被上訴人中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)(以下簡稱音集協(xié))著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，不服上海市普陀區(qū)人民法院(2018)滬0107民初18687號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年4月3日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人音杰公司上訴請求：撤銷原審判決,依法改判。事實(shí)和理由：上訴人不存在侵權(quán)的主觀故意，原審判定的賠償數(shù)額過高，請求二審法院對賠償數(shù)額予以調(diào)整。
　　被上訴人音集協(xié)辯稱，一審法院事實(shí)查明清楚，法律適用正確，應(yīng)予維持。
　　音集協(xié)向一審法院提出訴訟請求，要求判令音杰公司：1.停止侵權(quán)，立即從曲庫中刪除《被風(fēng)吹過的夏天》等78部MTV音樂電視作品；2.賠償原告經(jīng)濟(jì)損失46,800元；3.承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
　　一審法院認(rèn)定事實(shí)：
　　1.音集協(xié)系在國家民政部登記的社會(huì)團(tuán)體法人，業(yè)務(wù)范圍為開展音像著作權(quán)集體管理工作、咨詢服務(wù)、法律訴訟、國際版權(quán)交流、舉辦研討，交流及與本會(huì)宗旨一致的相關(guān)業(yè)務(wù)活動(dòng)。其業(yè)務(wù)主管單位為新聞出版總署。
　　音杰公司于2012年3月30日登記成立，注冊資本為1,000,000元，經(jīng)營范圍為卡拉喔凱包房；小吃店(不含熟食鹵味)。
　　2.2013年11月11日，音集協(xié)(甲方)與北京海蝶音樂有限公司(乙方)簽訂《音像著作權(quán)授權(quán)合同》，約定：(1)乙方同意將其依法擁有的音像節(jié)目的放映權(quán)、出租權(quán)、復(fù)制權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)信托甲方管理，以便上述權(quán)利在其存續(xù)期間及在本合同有效期內(nèi)完全由甲方行使。上述權(quán)利包括乙方過去、現(xiàn)在和將來自己制作、購買或以其他任何方式取得的權(quán)利；乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期內(nèi)約定由甲方行使的權(quán)利；甲方可授權(quán)海外同類組織管理乙方授權(quán)的權(quán)利。(2)甲方對乙方的權(quán)利管理，指同音像節(jié)目的使用者商談使用條件并發(fā)放使用許可，征集使用情況，向使用者收取使用費(fèi)，根據(jù)使用情況向乙方分配使用費(fèi)。上述管理活動(dòng)，均以甲方的名義進(jìn)行；為有效管理乙方授予甲方的權(quán)利，甲方有權(quán)以自己的名義向侵權(quán)使用者提起訴訟，乙方有義務(wù)協(xié)助進(jìn)行訴訟。(3)乙方應(yīng)將其授權(quán)甲方管理的所有音像節(jié)目，依甲方提供的音像節(jié)目登記表的格式，向甲方進(jìn)行登記。(4)本合同自簽訂之日起生效，有效期為三年；至期滿前六十日乙方未以書面形式提出異議，本合同自動(dòng)續(xù)展三年，之后照此辦理。北京市東方公證處為此出具公證書，以證明該授權(quán)合同復(fù)印件與原件相符。2016年10月25日，北京海蝶音樂有限公司出具《聲明》，聲明同意《音像著作權(quán)授權(quán)合同》自動(dòng)順延，有效期至2019年11月10日止。江蘇省南京市雨花臺公證處出具公證書，證明《聲明》的影印本與原本相符。
　　3.2015年8月10日，華宇唱片股份有限公司(以下簡稱華宇唱片公司)出具《聲明》：華宇唱片公司曾是OceanButterfliesInternationalPte.Ltd(以下簡稱海蝶集團(tuán))的全資子公司。海蝶集團(tuán)曾于2002年4月1日至2009年12月31日授權(quán)華宇唱片公司發(fā)行過部分音樂電視作品。華宇唱片公司曾在部分作品畫面上加注“華宇唱片”標(biāo)識，便于發(fā)行與宣傳。授權(quán)到期后，海蝶集團(tuán)收回上述曲目涉及所有授權(quán)，華宇唱片公司不再享有上述曲目的任何權(quán)利。華宇唱片公司一并聲明不享有《中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)會(huì)員作品精選輯(第一輯)》《中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)會(huì)員作品精選輯(第三輯)》中任何作品的權(quán)利。
　　4.《流行歌曲經(jīng)典》中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)會(huì)員作品精選集共三輯，其中第一輯系17碟裝的DVD光盤出版物，第三輯系10碟裝的DVD光盤出版物，出版物的包裝盒封面、封底均有“中國唱片總公司出版、中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)監(jiān)制”字樣，封底還有“版權(quán)聲明：本出版物內(nèi)音樂電視作品的全部著作權(quán)分別歸屬于本出版物內(nèi)所標(biāo)示的著作權(quán)人所有，未經(jīng)許可，均不得使用，違者必究”字樣。對應(yīng)的編碼分別是“ISBN978-7-7999-2129-7”、“ISBN978-7-7999-2275-1”，封底列明了光盤所含歌曲的名稱及演唱者姓名?！读餍懈枨?jīng)典》中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)會(huì)員作品精選集中收錄了音集協(xié)在本案中主張權(quán)利的《被風(fēng)吹過的夏天》等78部音樂電視作品，標(biāo)注的信息顯示著作權(quán)人均為北京海蝶音樂有限公司。
　　5.音集協(xié)委托上海天聞世代律師事務(wù)所向上海市徐匯公證處申請辦理保全證據(jù)公證。2016年10月27日，該公證處公證員徐佳斌、工作人員倪浩，申請人的代理人陳可可、陳前來到位于上海市普陀區(qū)蘭溪路XXX號的音杰enjoy量販?zhǔn)終TV的523包廂，公證員對上述場所進(jìn)行拍照，陳可可、陳前對攝像設(shè)備中的存儲(chǔ)介質(zhì)進(jìn)行格式化操作，公證員對攝像設(shè)備及存儲(chǔ)介質(zhì)進(jìn)行清潔性檢查后確認(rèn)無內(nèi)容。陳可可、陳前開啟攝像設(shè)備進(jìn)行錄像，并操作該包廂的點(diǎn)歌設(shè)備依此查找、點(diǎn)播相關(guān)歌曲，包廂中的電視屏幕顯示歌曲播放的畫面，陳可可、陳前在上述點(diǎn)播歌曲的行為結(jié)束后，關(guān)閉攝像機(jī)，并將存有錄像內(nèi)容的存儲(chǔ)卡交由公證員帶回公證處復(fù)制錄像內(nèi)容。陳可可在現(xiàn)場支付費(fèi)用后取得相關(guān)票據(jù)交給公證員帶回公證處復(fù)印。公證員完成存儲(chǔ)卡復(fù)制和票據(jù)復(fù)印后，將存儲(chǔ)卡及票據(jù)原件交由陳可可帶回保管。2016年11月11日，上海市徐匯公證處對上述公證情況出具了(2016)滬徐證經(jīng)字第9813號公證書(以下簡稱第9813號公證書)。
　　涉案公證保全所得的證據(jù)中，音集協(xié)在本案中主張的視頻與《流行歌曲經(jīng)典》DVD光盤出版物中的相關(guān)光盤播放內(nèi)容比對情況如下：被控侵權(quán)作品在公證保全刻錄光盤中均非完整播放，基本僅播放了片頭部分?jǐn)?shù)秒鐘的音像視頻內(nèi)容，但是所顯示音樂與權(quán)利光盤中同名涉案作品相對應(yīng)的內(nèi)容一致，二者音樂及畫面一致，歌詞字體不一致。
　　音集協(xié)認(rèn)可部分涉案歌曲有“華宇唱片”標(biāo)識或其他出品人、制作人信息，但認(rèn)為取證畫面顯示的出品文字是其他方后加進(jìn)去的，原版視頻并無此標(biāo)識，應(yīng)以原版視頻為準(zhǔn)，取證視頻有可能是其他非版權(quán)方在加工過程中標(biāo)注了其他內(nèi)容。
　　一審法院認(rèn)為，一、音集協(xié)所主張的音樂電視作品構(gòu)成著作權(quán)法中的“作品”
　　具有獨(dú)創(chuàng)性，是構(gòu)成著作權(quán)法中的“作品”的必要條件?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條規(guī)定，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。因此對是否屬于類電影作品的認(rèn)定，從其攝制過程判斷其獨(dú)創(chuàng)性是一個(gè)很重要的考量要素，即是否采用了類似攝制電影的方法進(jìn)行創(chuàng)作，并通過該創(chuàng)作在作品中體現(xiàn)了制作者的創(chuàng)造性智力成果。本案中，音集協(xié)主張權(quán)利的音樂電視作品的基本表現(xiàn)形式為由原唱歌手或演員演繹的具有一定故事情節(jié)的畫面，或者是不具有故事情節(jié)，但也包含了取景、光線、道具、服裝、化妝等要素，并輔以歌手或演員的走位、表情、動(dòng)作等構(gòu)成的畫面，最終表達(dá)出該歌曲所詮釋的內(nèi)容或意境。從上述音樂電視作品的表現(xiàn)形式可以判斷，該些音樂電視作品的拍攝需要經(jīng)過選定導(dǎo)演、演員、擬定作品腳本、制定拍攝計(jì)劃，隨后在化妝、服裝、布景、道具、燈光等準(zhǔn)備到位后，由歌手或演員在導(dǎo)演指揮下進(jìn)行走位、表情、動(dòng)作等完成拍攝，最后還需要對拍攝畫面配合歌曲節(jié)奏進(jìn)行剪輯、修改等方法創(chuàng)作完成。因此該類音樂電視作品系以類似攝制電影的方法創(chuàng)作完成，其中包含了該音樂電視作品制作者的創(chuàng)作、編排、選擇等，屬于具有創(chuàng)造性的智力成果。故該些音樂電視作品屬于以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)。
　　二、音集協(xié)有權(quán)在本案中主張權(quán)利
　　《中華人民共和國著作權(quán)法》第十五條規(guī)定，電影作品和類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的著作權(quán)由制片者享有。該法第十一條又規(guī)定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定，當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)；在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外。本案中音集協(xié)提供了涉案音樂電視作品的正版DVD音像制品，該音像制品可以作為證實(shí)涉案作品著作權(quán)的證據(jù)。根據(jù)該音像制品上的署名，以及第9813號公證書中音杰公司所使用的涉案音樂電視作品亦標(biāo)注了北京海蝶音樂有限公司相關(guān)信息的客觀情況，已經(jīng)能夠形成證實(shí)涉案音樂電視作品著作權(quán)人的完整證據(jù)鏈。音杰公司雖主張部分涉案歌曲有“華宇唱片”的標(biāo)識及其他出品人、制作人信息，但該信息體現(xiàn)于被控侵權(quán)的音樂電視作品中，且音杰公司并未進(jìn)一步提供證據(jù)證明其使用的音樂電視作品的其他合法來源，結(jié)合華宇唱片公司出具的《聲明》，一審法院認(rèn)為符合高度蓋然性，在音杰公司沒有提供相反證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定北京海蝶音樂有限公司是涉案作品的著作權(quán)人。音集協(xié)是經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)成立的我國音像著作權(quán)集體管理組織，依法有權(quán)對著作權(quán)實(shí)施集體管理。音集協(xié)與涉案作品的著作權(quán)人簽訂的《音像著作權(quán)授權(quán)合同》合法有效，音集協(xié)依據(jù)該合同有權(quán)對涉案作品的著作權(quán)實(shí)施集體管理，并有權(quán)以自己的名義對侵害涉案作品放映權(quán)的行為提起訴訟。
　　三、音杰公司行為構(gòu)成侵權(quán)
　　《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條規(guī)定，著作權(quán)包括了放映權(quán)，即通過放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開再現(xiàn)美術(shù)、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品等的權(quán)利。該法第四十八條又規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，屬侵權(quán)行為。
　　一審法院認(rèn)為，音集協(xié)提供的第9813號公證書已證實(shí)了在公證人員的監(jiān)督下，在音杰公司經(jīng)營的卡拉OK經(jīng)營場所內(nèi)點(diǎn)播涉案音樂電視作品的過程。經(jīng)過比對，公證時(shí)截取的音樂電視作品片段標(biāo)注了北京海蝶音樂有限公司的相關(guān)信息，根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，在卡拉OK經(jīng)營場所供公眾點(diǎn)播的歌曲一般均具有完整性，歌曲的音樂、畫面一致，盡管存在歌詞字體不一致的情況，但從整體來看符合高度蓋然性，故一審法院認(rèn)為音集協(xié)主張的相關(guān)音樂電視作品內(nèi)容與權(quán)利光盤中的音樂電視作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。音杰公司未經(jīng)音集協(xié)許可，在其經(jīng)營的卡拉OK經(jīng)營場所內(nèi)使用了音集協(xié)主張權(quán)利的音樂電視作品，已構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為。音杰公司雖提供了2014年12月向音集協(xié)繳納著作權(quán)使用費(fèi)的票據(jù)，但其亦認(rèn)可使用費(fèi)系一年一交，并未提供其后繼續(xù)向音集協(xié)繳納著作權(quán)使用費(fèi)的依據(jù)，故其在未繳費(fèi)期間的行為構(gòu)成侵權(quán)。
　　四、音杰公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任
　　《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，放映其作品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。故對音集協(xié)要求音杰公司停止侵害的訴訟請求，應(yīng)予支持。
　　關(guān)于賠償損失的金額，鑒于音集協(xié)因侵權(quán)所受的經(jīng)濟(jì)損失、音杰公司因侵權(quán)所獲的經(jīng)濟(jì)利益均難以確定，故一審法院依法適用法定賠償?shù)脑瓌t確定賠償金額。一審法院綜合考量涉案作品類型、作品數(shù)量、制作成本、流行程度和音杰公司的主觀過錯(cuò)、經(jīng)營規(guī)模、涉案作品使用時(shí)間以及本地區(qū)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展?fàn)顩r等因素，依法酌定賠償金額。據(jù)此，一審法院依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第十五條第一款第一、六項(xiàng),《中華人民共和國著作權(quán)法》第八條第一款、第十條第一款第十項(xiàng)、第二款、第十一條第四款、第十五條第一款、第四十八條第一項(xiàng)、第四十九條,《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條、第二十五條第一款、第二款的規(guī)定，判決上海音杰娛樂有限公司立即停止侵權(quán)，從其經(jīng)營的卡拉OK經(jīng)營場所曲庫中刪除原告中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)實(shí)施著作權(quán)集體管理的78部音樂電視作品(具體曲目詳見所附清單)；上海音杰娛樂有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)賠償中國音像著作權(quán)集體管理協(xié)會(huì)經(jīng)濟(jì)損失23,400元。
　　二審中，上訴人向本院提交了關(guān)于全面啟動(dòng)上海地區(qū)卡拉OK著作權(quán)集體許可使用工作會(huì)議紀(jì)要，本院認(rèn)為，該份證據(jù)僅為復(fù)印件，沒有原件，且不屬于二審新證據(jù)，故對該份證據(jù)不予采信。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，關(guān)于賠償數(shù)額，根據(jù)我國著作權(quán)法規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。本案中，音集協(xié)沒有提供證明其實(shí)際損失或者音杰公司違法所得的證據(jù)，原審法院據(jù)此綜合考量涉案作品的類型、作品數(shù)量、制作成本、流行程度和上訴人的主觀過錯(cuò)、經(jīng)營規(guī)模、涉案作品的使用時(shí)間以及本地區(qū)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展?fàn)顩r等因素酌情確定賠償數(shù)額集合理開支并無不妥，本院予以確認(rèn)。
　　綜上所述，上訴人的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項(xiàng)、第一百七十四條之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)375元，由上訴人上海音杰娛樂有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：易??嘉

書記員：胡??宓