上訴人(原審被告)：上海豪爽餐飲管理有限公司，住所地上海市松江區(qū)。
　　法定代表人：宋培軍，董事長(zhǎng)。
　　委托訴訟代理人：李淑娟，上海天聞世代律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：馬云濤，上海天聞世代律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：上海龍某餐飲管理集團(tuán)有限公司(原上海龍某餐飲管理有限公司)，住所地上海市長(zhǎng)寧區(qū)。
　　法定代表人：黃紅軍，執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。
　　上訴人上海豪爽餐飲管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱豪爽公司)因與被上訴人上海龍某餐飲管理集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱龍某公司)侵害商標(biāo)權(quán)及虛假宣傳糾紛一案，不服上海市徐匯區(qū)人民法院(2017)滬0104民初14769號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年9月5日立案后，依法組成合議庭，于同年11月14日、12月5日兩次公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人豪爽公司的法定代表人宋培軍及其委托訴訟代理人李淑娟、馬云濤到庭參加了兩次庭審，被上訴人龍某公司的法定代表人黃紅軍到庭參加了第二次庭審。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人豪爽公司上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判豪爽公司不承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。事實(shí)與理由：第一，被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)與主張權(quán)利的注冊(cè)商標(biāo)不構(gòu)成近似。被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)與主張權(quán)利的注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成近似，應(yīng)當(dāng)結(jié)合注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和市場(chǎng)知名度進(jìn)行判斷，從而得出兩者是否易使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆。龍某公司主張的“豪大大醇”“百勝豪大大”權(quán)利商標(biāo)并未實(shí)際投入市場(chǎng)使用，不存在市場(chǎng)知名度?！昂来蟠蟠肌薄鞍賱俸来蟠蟆币膊⒉痪哂酗@著性。一審法院認(rèn)定了“豪大大”具有顯著性，但并不能由此認(rèn)定“豪大大醇”“百勝豪大大”的顯著性，相反龍某公司所核準(zhǔn)注冊(cè)的“豪大大醇”“百勝豪大大”無(wú)疑使“豪大大”喪失、減損了其顯著性，一審法院所作出的判決明顯前后矛盾。第二，龍某公司對(duì)“豪大大醇”和“百勝豪大大”均未實(shí)際使用。首先，龍某公司未對(duì)注冊(cè)商標(biāo)“豪大大醇”進(jìn)行過(guò)實(shí)際使用。在龍某公司與案外人王某1簽訂的《合作經(jīng)營(yíng)合同》中針對(duì)的是“豪大大”商標(biāo)的授權(quán)，應(yīng)理解為“豪大大/醇香雞排”，同時(shí)合同中授權(quán)的并非是第29類上的“豪大大醇”商標(biāo)。案外人在實(shí)際門(mén)店的使用過(guò)程中也未使用過(guò)“豪大大醇”。其次，龍某公司對(duì)注冊(cè)商標(biāo)“百勝豪大大”也未進(jìn)行過(guò)實(shí)際使用。龍某公司實(shí)際開(kāi)設(shè)“百勝豪大大”店鋪的時(shí)間為2017年6月25日，明顯晚于龍某公司起訴的時(shí)間，這樣的行為完全可以認(rèn)定為起訴而制作的使用證據(jù)，該店是為訴訟而開(kāi)設(shè)的。并且該門(mén)店自開(kāi)設(shè)至關(guān)閉，一直在弱化“百勝”二字，由一開(kāi)始的繁體藝術(shù)化處理到之后的徹底刪除，可以得出龍某公司實(shí)際上依然是對(duì)“豪大大”的使用。在龍某公司冷庫(kù)庫(kù)存中有成百上千箱的“豪大大”雞排冷凍食品，卻只有幾箱“百勝豪大大”雞排，足以看出“百勝豪大大”明顯是為維持商標(biāo)的使用而刻意制造的少量使用證據(jù)，并無(wú)證據(jù)證明“百勝豪大大”產(chǎn)品實(shí)際進(jìn)入市場(chǎng)，不能視為實(shí)際使用。龍某公司的行為本質(zhì)上已經(jīng)脫離了對(duì)權(quán)利商標(biāo)的使用，豪爽公司不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
　　被上訴人龍某公司辯稱：第一，龍某公司實(shí)際使用了本案中主張權(quán)利的注冊(cè)商標(biāo)。第二，自龍某公司起訴豪爽公司至豪爽公司獲得第一張“豪爽豪大大”圖文商標(biāo)超過(guò)了一年半的時(shí)間，在此期間，龍某公司獲得了多個(gè)商標(biāo)，這個(gè)事實(shí)可以充分說(shuō)明豪爽公司對(duì)龍某公司的侵權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是成立的，對(duì)此，一審法院判決人民幣75,000元(以下幣種相同)的賠償有失公平。第三，豪爽公司的第XXXXXXXX號(hào)圖形商標(biāo)被國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)(以下簡(jiǎn)稱商評(píng)委)裁定無(wú)效，由此可以看出豪爽公司具有侵權(quán)的主觀惡意。因此，請(qǐng)求法院駁回豪爽公司的上訴請(qǐng)求。
　　龍某公司向一審法院提出訴訟請(qǐng)求，要求判令豪爽公司：1.立即停止侵害龍某公司享有的第XXXXXXXX號(hào)“豪大大醇”、第XXXXXXXX號(hào)“百勝豪大大”及第XXXXXXXX號(hào)“百勝豪大大”注冊(cè)商標(biāo)(以下統(tǒng)稱為權(quán)利商標(biāo))的專用權(quán)；2.停止涉案虛假宣傳；3.在《新民晚報(bào)》上刊載聲明、消除影響；4.賠償龍某公司經(jīng)濟(jì)損失500,000元；5.支付龍某公司為制止侵權(quán)支出的合理費(fèi)用14,320元(其中律師費(fèi)12,000元、公證費(fèi)2,020元、交通費(fèi)300元)。
　　一審法院認(rèn)定事實(shí)：
　　一、當(dāng)事人主體情況
　　龍某公司成立于2009年7月20日，注冊(cè)資本30萬(wàn)元，經(jīng)營(yíng)范圍為餐飲企業(yè)管理，商務(wù)咨詢。
　　豪爽公司成立于2010年6月12日，注冊(cè)資本10萬(wàn)元，經(jīng)營(yíng)范圍為餐飲企業(yè)管理、服裝鞋帽、箱包、棉紡織品、針紡織品、皮革制品、床上用品、工藝美術(shù)品、酒店用品、廚房設(shè)備、衛(wèi)生潔具、燈具、家具、五金交電、紙制品、木制品、體育用品的批發(fā)零售。
　　二、權(quán)利商標(biāo)及抗辯商標(biāo)情況
　　國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局(以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)局)核準(zhǔn)注冊(cè)第XXXXXXXX號(hào)“豪大大醇”文字商標(biāo)，注冊(cè)人為龍某公司。核準(zhǔn)注冊(cè)日期為2013年5月28日，有效期至2023年5月27日。核定使用商品類別為第29類的肉，獵物(非活)、香腸、家禽(非活)、肝、肉干、魚(yú)制食品、牛奶制品、干食用菌、豆腐制品(截止)。
　　商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)第XXXXXXXX號(hào)“百勝豪大大”文字商標(biāo)，注冊(cè)人為龍某公司。核準(zhǔn)注冊(cè)日期為2015年2月7日，有效期至2025年2月6日。核定使用商品為第29類的肉，香腸、豆奶(牛奶替代品)、牛奶、酸奶、奶昔、奶茶(以奶為主)、可可牛奶(以奶為主)、奶粉、類可可脂(截止)。
　　商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)第XXXXXXXX號(hào)“百勝豪大大”文字商標(biāo)，注冊(cè)人為龍某公司。核準(zhǔn)注冊(cè)日期為2016年6月21日，有效期至2026年6月20日。核定使用商品為第43類的咖啡館、餐廳、餐館、快餐館、流動(dòng)飲食供應(yīng)、提供野營(yíng)場(chǎng)地設(shè)施、養(yǎng)老院、日間托兒所(看孩子)、動(dòng)物寄養(yǎng)、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿(截止)。
　　2016年2月5日，豪爽公司申請(qǐng)注冊(cè)第XXXXXXXX號(hào)“豪爽豪大大及圖”圖文組合商標(biāo)，擬核定商品為第29類的食用果凍;家禽(非活);奶茶(以奶為主);加工過(guò)的堅(jiān)果;肉干;腌制水果;肉;魚(yú)制食品;腌制蔬菜;牛奶飲料(以牛奶為主)。初審公告后，龍某公司以第XXXXXXXX號(hào)“豪大大醇”、第XXXXXXXX號(hào)“百勝豪大大”等核定使用在第29類肉等商品上的注冊(cè)商標(biāo)作為引證商標(biāo)提起異議。商標(biāo)局經(jīng)審理后于2018年2月1日作出《第XXXXXXXX號(hào)“豪爽豪大大及圖”商標(biāo)準(zhǔn)予注冊(cè)的決定》，認(rèn)定該商標(biāo)部分指定商品與引證商標(biāo)核定使用商品在功能、用途方面基本相同，構(gòu)成類似商品，但該商標(biāo)與引證商標(biāo)在文字構(gòu)成和整體外觀等方面具有一定區(qū)別，未構(gòu)成近似，故認(rèn)定龍某公司所提異議不能成立，對(duì)豪爽公司申請(qǐng)注冊(cè)第XXXXXXXX號(hào)商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè),有效期自2017年3月28日至2027年3月27日。
　　三、權(quán)利商標(biāo)實(shí)際使用情況
　　2016年6月17日，案外人王某1與龍某公司簽訂《合作經(jīng)營(yíng)合同》，約定由王某1就龍某公司的“豪大大醇香雞排”項(xiàng)目與后者開(kāi)展經(jīng)營(yíng)合作?！逗献鹘?jīng)營(yíng)合同》載明，“豪大大醇香雞排”是指龍某公司擁有的一種以“豪大大醇香雞排”合法店招為商號(hào)及服務(wù)商標(biāo)的餐飲專賣店經(jīng)營(yíng)模式；合作經(jīng)營(yíng)是指龍某公司將“豪大大醇香雞排”的合法店招的經(jīng)營(yíng)模式、經(jīng)營(yíng)資源和“豪大大醇香雞排”的合法店招，所有的注冊(cè)商標(biāo)中的商標(biāo)及經(jīng)營(yíng)技術(shù)資產(chǎn)等免費(fèi)授予王某1使用，并由王某1按照本合同約定，在統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)體系下從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并向龍某公司支付相應(yīng)費(fèi)用的商業(yè)行為。合作經(jīng)營(yíng)期限為自2016年6月至2019年6月，經(jīng)營(yíng)地址為江蘇省鹽城市阜寧縣新盛街興富小區(qū)19樓136號(hào)。此外，通篇《合作經(jīng)營(yíng)合同》出現(xiàn)的“豪大大醇香雞排”，均對(duì)字體進(jìn)行了放大、加粗，以區(qū)別于合同條款中的其他文字，后附有“豪大大醇香雞排-阜寧店”店招樣式，對(duì)其中的“醇”以紅底楷體書(shū)寫(xiě)并進(jìn)行了突出、放大。
　　2017年2月23日，豪爽公司法定代表人宋培軍在公證人員的監(jiān)督下，至江蘇省鹽城市阜寧縣新盛街XXX號(hào)門(mén)市。該店鋪門(mén)頭文字為“豪大大醇香雞排”，樣式與《合作經(jīng)營(yíng)合同》后附店招樣式相同，進(jìn)入店鋪內(nèi)部，工商執(zhí)照上的經(jīng)營(yíng)者載明為王某1，展示的宣傳單、商品價(jià)目表、載明文字均為“豪大大雞排醇香”或“豪大大雞排”內(nèi)容。2017年3月，該店鋪關(guān)閉不再經(jīng)營(yíng)。
　　2017年7月28日，龍某公司、豪爽公司的委托訴訟代理人共同至上海市真北路XXX弄XXX號(hào)的普信冷庫(kù)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)。該冷庫(kù)中部分商品紙箱外包裝標(biāo)注有“百勝豪大大”字樣及龍某公司名稱，外包裝盒注明生產(chǎn)日期為2016年12月11日，其內(nèi)裝有品名為“黃金大雞排(B)”的速凍食品(速凍食品外包裝無(wú)“百勝豪大大”字樣，注明監(jiān)制商為龍某公司)。此外，該冷庫(kù)中還存放有大量標(biāo)注龍某公司企業(yè)名稱，外包裝箱標(biāo)注有“豪大大”字樣的速凍食品。
　　2017年5月27日，龍某公司與上海瑞廣投資管理有限公司長(zhǎng)寧分公司簽署《愛(ài)食館融合餐廳合作聯(lián)營(yíng)協(xié)議》，該協(xié)議約定，上海瑞廣投資管理有限公司長(zhǎng)寧分公司將位于上海市長(zhǎng)寧區(qū)金鐘路XXX號(hào)XXX號(hào)樓105第15檔口的鋪位提供給龍某公司，用于“百勝豪大大”小吃，雞肉主食餐飲項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)。合作期限為2017年的6月25日至2018年的6月24日。2017年7月10日，豪爽公司委托訴訟代理人在公證人員的監(jiān)督下，至上海市金鐘路一處標(biāo)注有“凌空SOHO”的商業(yè)區(qū)內(nèi)中一家標(biāo)有“融合餐廳”的餐廳進(jìn)行了公證拍照取證。據(jù)公證書(shū)所載照片顯示，該餐廳的門(mén)頭為“愛(ài)食館融合餐廳”，進(jìn)入后有一處鋪位，懸掛有“百勝豪大大(雞排)”字樣的店招，其中“百勝”二字為繁體紅色篆式印文，字體較小，“豪大大”三字為簡(jiǎn)體宋書(shū)，進(jìn)行了突出放大。此外，在該店鋪的宣傳欄，價(jià)目表、食物外包裝等處還標(biāo)注有“豪大大雞排”(其下為“HaoDaDaChicken”字樣)與雞圖形的圖文組合標(biāo)識(shí)，其中“豪大大雞排”中的第二個(gè)“大”字，做了明顯地放大處理。
　　此外，龍某公司在其宣傳單中，亦展示有普信冷庫(kù)中含有“百勝豪大大”字樣的紙箱外包裝照片。
　　四、被控侵權(quán)情況
　　2016年11月17日，上海大庭律師事務(wù)所委托代理人郭鵬飛在公證處人員的監(jiān)督下，利用公證處電腦登錄互聯(lián)網(wǎng)，通過(guò)百度搜索，點(diǎn)擊搜索結(jié)果為“豪大大雞排-上海豪爽餐飲”所鏈接的被訴網(wǎng)站。被訴網(wǎng)站首頁(yè)頂端由左至右，依次出現(xiàn)：“豪爽”篆式印文與直立敬禮公雞形象的圖文組合標(biāo)識(shí)、較大楷體書(shū)寫(xiě)的“豪大大(雞排)”(下方小字內(nèi)容為“豪大大雞排+時(shí)尚茶飲+港式甜品”)、“總部加盟熱線4008-613-513”“上海電視臺(tái)《藝術(shù)人文》頻道生活時(shí)尚臺(tái)《人氣美食》節(jié)目推薦品牌”的內(nèi)容等。另，下設(shè)有豪大大首頁(yè)、公司簡(jiǎn)介、豪大大新聞、展示中心(門(mén)店展示)、加盟流程等欄目。點(diǎn)擊公司簡(jiǎn)介欄目，出現(xiàn)一段文字：“豪大大雞排-上海豪爽餐飲豪大大雞排，隸屬于上海豪爽餐飲管理有限公司，創(chuàng)始人‘宋培軍’董事長(zhǎng)引進(jìn)并改良了臺(tái)灣豪大大雞排，……豪大大雞排以超大的雞排，獨(dú)特的中藥腌制工藝，使得雞排外皮爽脆，肉質(zhì)幼嫩多汁，獨(dú)特的口味，迅速鶴立于整個(gè)雞排市場(chǎng)。如今豪大大雞排已經(jīng)成為全國(guó)的超人氣美食！多次接受上海電視臺(tái)、星尚生活時(shí)尚人氣美食欄目的采訪”。選擇展示中心欄目，點(diǎn)擊門(mén)店展示，出現(xiàn)豪大大雞排漳州店、豪大大廣東茂名店、豪大大貴州遵義店、豪大大雞排吳淞路店、豪大大上南路店、豪大大外灘店、豪大大雞排同利路店等二十余家門(mén)店的門(mén)頭、店招及內(nèi)部陳設(shè)照片。照片中的門(mén)頭、店招及部分店內(nèi)陳設(shè)均載有突出、放大的“豪大大”字樣，部分門(mén)店內(nèi)設(shè)有用于堂吃服務(wù)的桌椅。點(diǎn)擊“加盟問(wèn)答”欄目，出現(xiàn)如下問(wèn)答內(nèi)容：“(問(wèn)：)為什么網(wǎng)站搜索會(huì)有那么多豪大大雞排？目前公司有多少家門(mén)店？(答：)我司是最早引進(jìn)臺(tái)灣大雞排，是大陸地區(qū)最早做雞排加盟的，有自己的品牌LOGO和注冊(cè)商標(biāo)。目前在上海地區(qū)有直營(yíng)店10多家，全國(guó)連鎖店100多家，所有門(mén)店資訊在網(wǎng)上都可查詢……”。另，網(wǎng)頁(yè)中的“聯(lián)系我們”顯示公司地址為上海市寶山區(qū)永樂(lè)路XXX號(hào)。郭鵬飛繼續(xù)進(jìn)入360百科瀏覽，在名為“豪大大雞排”這一詞條項(xiàng)下，出現(xiàn)如下內(nèi)容：“……豪大大，隸屬于上海豪爽餐飲管理有限公司，創(chuàng)始人‘宋培軍’董事長(zhǎng)首先引進(jìn)并改良了臺(tái)灣豪大大雞排，并以上海寶山區(qū)永樂(lè)路XXX號(hào)為中心引爆了全國(guó)雞排市場(chǎng)”。
　　一審?fù)徶校埬彻具€提交商品價(jià)目單、食品外包裝及收銀小票各一張，其顯著部分均標(biāo)注有“豪大大雞排”文字。此外，食品外包裝上還出現(xiàn)如下文字：“豪大大雞排，隸屬于上海豪爽餐飲管理有限公司，創(chuàng)始人‘宋培軍’董事長(zhǎng)首先引進(jìn)并改良了臺(tái)灣豪大大雞排，并以雞排、奶茶、甜品三項(xiàng)復(fù)合模式為中心引爆全國(guó)雞排加盟市場(chǎng)。豪大大雞排以超大的雞排，獨(dú)特的中藥腌制工藝，使得雞排外皮爽脆，肉質(zhì)幼嫩多汁，獨(dú)特的口味，迅速鶴立于整個(gè)雞排市場(chǎng)。如今豪大大雞排已經(jīng)成為全國(guó)的超人氣美食！多次接受上海電視臺(tái)、星尚生活時(shí)尚人氣美食欄目的采訪！”此外，豪爽公司所營(yíng)多家門(mén)店的店招、宣傳燈箱、展示裝潢中均以醒目字體標(biāo)注有“豪大大”或“豪大大雞排”文字，其中一處的宣傳燈箱上載有“豪大大雞排……全球第一片大雞排締造者……全國(guó)加盟熱線4008-613-513”。豪爽公司確認(rèn)上述材料均源自其所營(yíng)門(mén)店。
　　五、合理費(fèi)用支出情況
　　龍某公司為制作(2016)滬靜證經(jīng)字第5916號(hào)公證書(shū)支出2,020元。
　　龍某公司提交簽訂于2016年11月15日的《聘請(qǐng)律師合同》一份，其上載明龍某公司委托上海大庭律師事務(wù)所齊昌律師作為其與豪爽公司商標(biāo)侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案件一審代理人，費(fèi)用為12,000元。龍某公司還出具加蓋有上海大庭律師事務(wù)所發(fā)票專用章，內(nèi)容為“律師代理費(fèi)”的等金額發(fā)票。
　　另，龍某公司還向一審法院提交部分產(chǎn)生于2016年11月的交通費(fèi)用票據(jù)，合計(jì)金額約為117元。
　　六、部分含有“豪大大”文字的注冊(cè)商標(biāo)相關(guān)情況
　　2012年11月28日，商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)第XXXXXXX號(hào)圖文組合商標(biāo)，核定使用的服務(wù)類別為第43類的餐廳、茶館、飯店、酒吧、咖啡館、快餐館、流動(dòng)飲食供應(yīng)、日間托兒所(看孩子)、為動(dòng)物提供食宿、住所(旅館、供膳寄宿處)(截止)，初始注冊(cè)人為上海和庚貿(mào)易有限公司，后核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓至自然人呂某某名下，有效期至2022年11月17日。
　　2013年9月7日，商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)第XXXXXXX號(hào)圖文組合商標(biāo)，核定使用的商品為第29類的蛋、豆腐、果凍、雞肉食品、牛奶制品、肉、水果色拉、速凍菜、土豆片、魚(yú)制食品(截止)，專用權(quán)人為臺(tái)灣地區(qū)居民王某2，有效期至2023年9月6日。
　　七、其他情況
　　豪爽公司提交兩段均形成于2014年3月26日的影音視頻，視頻內(nèi)容均為對(duì)豪爽公司所營(yíng)豪大大雞排項(xiàng)目的推廣介紹。視頻的左側(cè)分別標(biāo)注有“白玉蘭圖形+藝術(shù)人文”及“白玉蘭圖形+星尚”的標(biāo)識(shí)，內(nèi)容開(kāi)頭有主持人對(duì)豪爽公司及豪大大雞排的介紹，中間穿插有雞排制作過(guò)程及消費(fèi)者堂吃的影像，結(jié)尾還標(biāo)注有豪爽公司的地址及聯(lián)系電話。另，2013年3月28日，豪爽公司與上海心影文化傳播有限公司(制作公司)簽署《廣告合作協(xié)議》，約定由后者為豪爽公司制作軟廣告，并在上海廣播電視臺(tái)星尚頻道播出，合同的執(zhí)行時(shí)間段在2014年。
　　龍某公司曾于2016年12月8日以豪爽公司為被告，就與本案相同的被控侵權(quán)事實(shí)訴至一審法院[案號(hào)：(2016)滬0104民初33848號(hào)]，后因故申請(qǐng)撤回起訴，一審法院于2017年6月6日裁定予以準(zhǔn)許。另，龍某公司本案中所提交的《聘請(qǐng)律師合同》及對(duì)應(yīng)發(fā)票、交通費(fèi)用票據(jù)曾于(2016)滬0104民初33848號(hào)案件審理中提交并作為主張依據(jù)。
　　一審法院認(rèn)為，結(jié)合涉案事實(shí)，綜合考量雙方的訴辯主張，本案所涉爭(zhēng)議焦點(diǎn)如下：一、豪爽公司的行為是否侵害了龍某公司享有的權(quán)利商標(biāo)專用權(quán)；二、豪爽公司是否實(shí)施了虛假宣傳行為；三、若構(gòu)成侵權(quán)，則豪爽公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。現(xiàn)逐一評(píng)判如下。
　　一、豪爽公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)
　　鑒于權(quán)利商標(biāo)系經(jīng)依法核準(zhǔn)注冊(cè)且在有效期內(nèi)，故龍某公司據(jù)此享有的商標(biāo)專用權(quán)理應(yīng)受到法律保護(hù)?！吨腥A人民共和國(guó)商標(biāo)法》(以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)法)規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵害注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。
　　本案中,豪爽公司將“豪大大”文字大量、反復(fù)地使用于被訴網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)推廣、宣傳、招商、門(mén)店經(jīng)營(yíng)、食品包裝等具體商業(yè)交易活動(dòng)中，且將“豪大大”文字與之實(shí)施的商業(yè)行為相綁定，相關(guān)公眾易于識(shí)別，能夠憑借前述文字關(guān)聯(lián)豪爽公司。因此，一審法院認(rèn)定豪爽公司使用“豪大大”文字客觀上起到了指示商品或服務(wù)來(lái)源的作用，該行為已構(gòu)成商標(biāo)性使用。一審法院注意到，無(wú)論權(quán)利商標(biāo)中的“豪大大醇”，還是“百勝豪大大”均屬臆造詞，具有較強(qiáng)的顯著性，經(jīng)隔離比對(duì)，豪爽公司使用的“豪大大”文字內(nèi)容及運(yùn)用風(fēng)格與權(quán)利商標(biāo)非常接近,尤其在呼叫方式上較為相近,故二者已構(gòu)成近似。同時(shí)，一并考察豪爽公司將“豪大大”字樣使用在堂吃餐飲服務(wù)，雞排商品及與之密切相關(guān)的加工制作、加盟招商這一實(shí)際情況，一審法院認(rèn)定豪爽公司使用“豪大大”字樣所涉及的商品及服務(wù)類別已經(jīng)與權(quán)利商標(biāo)所核定的商品及服務(wù)分別構(gòu)成相同?？紤]到相關(guān)公眾，尤其是接觸豪爽公司商品或服務(wù)的消費(fèi)者及經(jīng)營(yíng)者，在施以一般注意力的情況下，或難以借助商標(biāo)對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源作出準(zhǔn)確區(qū)分，或雖能查知商品或服務(wù)由豪爽公司提供，卻誤認(rèn)其與龍某公司存在特定關(guān)聯(lián)，故一審法院認(rèn)定豪爽公司使用“豪大大”字樣容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)，其已構(gòu)成對(duì)權(quán)利商標(biāo)的侵害。
　　至于豪爽公司主張享有第XXXXXXXX號(hào)“豪爽豪大大及圖”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，故使用“豪大大”文字系對(duì)該商標(biāo)合法使用一節(jié)，一審法院注意到，豪爽公司商標(biāo)性使用“豪大大”文字的行為可大致劃分為兩類情況，一類指向(雞)肉等食物商品，另一類指向餐廳、餐館等流動(dòng)飲食的供應(yīng)。就前一種情況而言，豪爽公司對(duì)“豪大大”文字的使用已根本性地偏離了第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的核定樣式，不但相應(yīng)文字完全脫離配圖單獨(dú)使用，且脫離后的文字亦沒(méi)有獲完整使用，無(wú)論是整體外觀或呼叫含義均發(fā)生了重大變化，已實(shí)質(zhì)性地改變了第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)賴以發(fā)揮識(shí)別作用的顯著部分，屬于典型的不規(guī)范使用，無(wú)法形成合法抗辯。而就后一種情況而言，除豪爽公司實(shí)際使用“豪大大”文字樣式與第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)不一致外，所指向的服務(wù)與注冊(cè)核定內(nèi)容完全迥異，屬明顯的不規(guī)范使用。綜上，一審法院對(duì)豪爽公司依據(jù)第XXXXXXXX號(hào)注冊(cè)商標(biāo)主張的抗辯意見(jiàn)不予采納。
　　至于豪爽公司主張“豪大大”本身區(qū)分商品來(lái)源的顯著性較弱一節(jié)，一審法院注意到，“豪大大”本身構(gòu)詞較為獨(dú)特，并非現(xiàn)代漢語(yǔ)的成例詞，作為商業(yè)標(biāo)識(shí)使用能夠識(shí)別、區(qū)分商品及服務(wù)來(lái)源。鑒于豪爽公司未能舉證證明“豪大大”系指代某種商品或服務(wù)的通用名稱及特點(diǎn)，或存在其他喪失、減損顯著性之情形，故豪爽公司其相關(guān)抗辯缺乏事實(shí)依據(jù)，一審法院不予采納。另，有關(guān)豪爽公司所述，因案外人持有第XXXXXXX號(hào)、第XXXXXXX號(hào)在先注冊(cè)商標(biāo)的情況下，權(quán)利商標(biāo)仍獲得注冊(cè)，足以說(shuō)明“豪大大”與權(quán)利商標(biāo)不構(gòu)成近似一節(jié)，一審法院認(rèn)為，商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)需歷經(jīng)嚴(yán)格的行政確、授權(quán)程序，權(quán)利商標(biāo)最終獲得注冊(cè)是行政機(jī)關(guān)綜合、全面、依法審查的結(jié)果。僅憑借前述商標(biāo)在先注冊(cè)，權(quán)利商標(biāo)仍獲注冊(cè)這一情況，無(wú)法當(dāng)然邏輯推導(dǎo)出豪爽公司使用的“豪大大”標(biāo)識(shí)與權(quán)利商標(biāo)不構(gòu)成近似的結(jié)論，故一審法院對(duì)豪爽公司所持觀點(diǎn)不予采納。
　　二、豪爽公司不構(gòu)成虛假宣傳
　　鑒于本案中豪爽公司并未舉證龍某公司指控的虛假宣傳行為已然停止，故一審法院認(rèn)定被控行為仍處于持續(xù)狀態(tài)。鑒于《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》(以下簡(jiǎn)稱反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法)的修訂時(shí)逢其間，參照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，本案應(yīng)適用修訂后(xxxx年xx月xx日出生效)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)豪爽公司的被控虛假宣傳行為加以評(píng)價(jià)。
　　一審法院注意到，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定，因經(jīng)營(yíng)者的行為違反反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法并給其他經(jīng)營(yíng)者及其合法權(quán)益造成損害時(shí)，其他經(jīng)營(yíng)者始具有提起訴訟的資格，方涉及該經(jīng)營(yíng)者應(yīng)否承擔(dān)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的民事責(zé)任。有鑒于此，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所規(guī)制的虛假宣傳行為，并非所有經(jīng)營(yíng)者均可主張民事權(quán)利，而是需滿足經(jīng)營(yíng)者之間具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系、宣傳內(nèi)容虛假或者足以引人誤解，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者、對(duì)起訴經(jīng)營(yíng)者造成了直接損害這三個(gè)核心要件。本案中，豪爽公司與龍某公司的經(jīng)營(yíng)內(nèi)容顯然存在彼此替代的直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。在未提供證據(jù)證明的情況下，豪爽公司在被訴網(wǎng)站、商品外包裝袋、促銷傳單等處將其法定代表人宋培軍介紹為“首先引進(jìn)并改良了臺(tái)灣豪大大雞排”，以及在相關(guān)宣傳燈箱上將其表述為“全球第一片大雞排締造者”等內(nèi)容確有背離事實(shí)之處，可能對(duì)相關(guān)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。但因龍某公司并未舉證證明上述宣傳內(nèi)容對(duì)其造成了直接的競(jìng)爭(zhēng)損害，故不可以誤導(dǎo)后果的可能產(chǎn)生，替代自身受到直接損害的證明責(zé)任。鑒于缺乏直接損害后果這一要件，故一審法院無(wú)法認(rèn)定豪爽公司的上述宣傳對(duì)龍某公司構(gòu)成了虛假宣傳，龍某公司的相關(guān)訴訟請(qǐng)求，一審法院不予支持。倘若豪爽公司所發(fā)布的不實(shí)信息確已擾亂市場(chǎng)秩序，則可由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法處置。
　　另，鑒于豪爽公司所展示的部分宣傳片含有上海電視臺(tái)的白玉蘭臺(tái)標(biāo)及星尚/藝術(shù)人文字樣，且提交了相關(guān)制作合同，故在龍某公司未提交反證的情況下，一審法院推定豪爽公司的豪大大雞排項(xiàng)目確已經(jīng)過(guò)上海電視臺(tái)的采訪，并制作了相應(yīng)的電視宣傳片，龍某公司認(rèn)為該節(jié)構(gòu)成虛假宣傳的主張，一審法院不予采納；因龍某公司并無(wú)證據(jù)佐證360百科內(nèi)容中所陳述的關(guān)于豪爽公司及其豪大大雞排項(xiàng)目的文字及介紹系豪爽公司發(fā)布上傳，僅憑獲益因果進(jìn)行邏輯推導(dǎo)過(guò)于牽強(qiáng)，故龍某公司對(duì)此所持主張，一審法院不予采納；至于“總部加盟熱線”一節(jié)，一審法院注意到，此種表述體現(xiàn)的是豪大大雞排項(xiàng)目源于豪爽公司，豪爽公司系該項(xiàng)目的總部，而不是對(duì)雞排商品等本身的質(zhì)量、制作成分、性能、用途等作引人誤解的宣傳。有可能導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生誤解的是附加于“總部加盟熱線”之前“豪大大”字樣的使用，已然歸屬于前述對(duì)權(quán)利商標(biāo)構(gòu)成侵害的情形，故不構(gòu)成虛假宣傳。
　　三、豪爽公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任
　　(一)停止侵權(quán)
　　根據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第二條、第十五條規(guī)定，構(gòu)成侵害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事法律責(zé)任。鑒于并無(wú)證據(jù)證明商標(biāo)侵權(quán)行為已然停止，故豪爽公司應(yīng)當(dāng)停止實(shí)施侵害權(quán)利商標(biāo)專用權(quán)的行為。
　　(二)消除影響
　　關(guān)于龍某公司訴請(qǐng)刊載聲明，消除影響一節(jié)，一審法院注意到，鑒于豪爽公司的商標(biāo)侵權(quán)已實(shí)質(zhì)性地?fù)p害了權(quán)利商標(biāo)的指示、區(qū)分功能，誤導(dǎo)了相關(guān)公眾，因此確有必要采取刊載聲明、消除影響的方式對(duì)涉案事實(shí)予以澄清?？紤]到侵權(quán)的范圍及其影響，龍某公司主張?jiān)凇缎旅裢韴?bào)》報(bào)刊上刊載此聲明并無(wú)不當(dāng)，故一審法院予以支持。
　　(三)賠償責(zé)任及合理支出
　　有關(guān)豪爽公司辯稱權(quán)利商標(biāo)均未實(shí)際使用一節(jié)，一審法院注意到，無(wú)論是案外人王某1在與龍某公司《合作經(jīng)營(yíng)合同》中的表述以及實(shí)際經(jīng)營(yíng)店鋪的門(mén)頭，或是普信冷庫(kù)中部分冷凍食物的包裝紙箱，或是“愛(ài)食館融合餐廳”的陳設(shè)均佐證了權(quán)利商標(biāo)在本案受理前三年內(nèi)獲得了實(shí)際使用，豪爽公司的此項(xiàng)辯稱有悖事實(shí)，一審法院不予采納。另，一審法院注意到，雖然龍某公司在實(shí)際經(jīng)營(yíng)中，存在未嚴(yán)格按照權(quán)利商標(biāo)規(guī)范樣式進(jìn)行使用的情況，但鑒于已完整保留了權(quán)利商標(biāo)賴以發(fā)揮識(shí)別功能的全部文字內(nèi)容，尚未改變權(quán)利商標(biāo)的顯著特征，故不影響權(quán)利商標(biāo)已獲得實(shí)際使用的認(rèn)定結(jié)論。
　　鑒于龍某公司未能就豪爽公司商標(biāo)侵權(quán)造成其實(shí)際損失或豪爽公司的違法所得向一審法院提供直接證據(jù)予以證明，現(xiàn)其要求按照法定賠償方式確定經(jīng)濟(jì)損失的賠償金額，一審法院予以支持。一審法院酌情參考如下因素對(duì)賠償金額給予判定：權(quán)利商標(biāo)的實(shí)際使用情況及其知名度；豪爽公司法定代表人宋培軍曾加盟過(guò)龍某公司，知悉龍某公司從事與豪爽公司具有直接競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)狀況；侵權(quán)標(biāo)識(shí)使用的實(shí)際情況及其與權(quán)利商標(biāo)的近似程度；豪爽公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)規(guī)模，及通過(guò)食品包裝、網(wǎng)站、戶外廣告及電視媒體等平臺(tái)全方位、多角度推廣侵權(quán)標(biāo)識(shí)所涉及的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)；通過(guò)使用侵權(quán)標(biāo)識(shí)，招攬加盟商家數(shù)量在百余家左右，所涉地域并未局限上海而是遍及全國(guó)等。
　　另，鑒于合理費(fèi)用支出基于制止侵權(quán)行為而發(fā)生，故豪爽公司應(yīng)對(duì)龍某公司為制止侵權(quán)支付的合理費(fèi)用支出予以負(fù)擔(dān)。關(guān)于合理費(fèi)用支出金額，一審法院注意到，公證費(fèi)確為制止侵權(quán)行為所需，一審法院予以支持；關(guān)于律師費(fèi)，雖然《律師聘用合同》及對(duì)應(yīng)發(fā)票已經(jīng)在(2016)滬0104民初33848號(hào)案件審理中提交，但鑒于該案中龍某公司主張的被控侵權(quán)事實(shí)與本案相同，相關(guān)律師費(fèi)因撤訴未曾獲得支持，以及《律師聘用合同》一審代理之規(guī)定，一并結(jié)合龍某公司未在本案中另行主張律師費(fèi)的事實(shí)，一審法院對(duì)龍某公司此項(xiàng)主張予以支持。至于具體金額，一審法院將根據(jù)代理律師的工作量、案件訴訟標(biāo)的額及其與實(shí)際判賠之比例，參照相關(guān)律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)酌情予以支持；關(guān)于交通費(fèi)用，與律師費(fèi)同理，一審法院將考量龍某公司維權(quán)實(shí)際所需酌情予以支持。
　　一審法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第二條、第十五條第一款第一項(xiàng)、第六項(xiàng)、第八項(xiàng)、第二款，《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十七條第二項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條、第十六條第二款、第十七條第一款,《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法(2017年修訂)》第二條第二款、第八條第一款規(guī)定，判決：一、豪爽公司于判決生效之日起，停止侵害龍某公司享有的第XXXXXXXX號(hào)“豪大大醇”、第XXXXXXXX號(hào)“百勝豪大大”及第XXXXXXXX號(hào)“百勝豪大大”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)；二、豪爽公司于判決生效之日起十日內(nèi)，于《新民晚報(bào)》上刊登聲明，消除因侵害前述注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成的影響(聲明內(nèi)容須經(jīng)一審法院審核，如不履行，一審法院將在相關(guān)媒體上公布判決的主要內(nèi)容，費(fèi)用由豪爽司負(fù)擔(dān))；三、豪爽公司于判決生效之日起十日內(nèi)，賠償龍某公司經(jīng)濟(jì)損失及合理支出合計(jì)75,000元；四、駁回龍某公司其余的訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)8,943.20元，由龍某公司負(fù)擔(dān)3,819.20元，豪爽公司負(fù)擔(dān)5,124元。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
　　二審中，豪爽公司提交了下列證據(jù)：第一組證據(jù)：案外人王某2在第29類上注冊(cè)的“豪大大”商標(biāo)官網(wǎng)打印件、龍某公司在第29類上注冊(cè)的“百勝豪大大”“豪大大醇香雞排”等商標(biāo)官網(wǎng)打印件、豪爽公司在第29類上注冊(cè)的“豪爽豪大大”商標(biāo)官網(wǎng)打印件，用以證明“豪大大”商標(biāo)已經(jīng)由案外人王某2早于龍某公司申請(qǐng)注冊(cè)，龍某公司申請(qǐng)的“百勝豪大大”“豪大大醇”因?yàn)榕c“豪大大”相區(qū)別，所以能夠核準(zhǔn)注冊(cè)，但龍某公司申請(qǐng)的縮小的“百勝”+“豪大大”，以及在“豪大大醇”的基礎(chǔ)上申請(qǐng)的“豪大大醇香雞排”均被駁回，足以說(shuō)明“豪大大”與“百勝豪大大”“豪大大醇”不近似。豪爽公司核準(zhǔn)注冊(cè)的“豪爽豪大大”也同樣說(shuō)明這一事實(shí)。第二組證據(jù)：案外人呂某某在第43類申請(qǐng)的“豪大大”商標(biāo)官網(wǎng)打印件、龍某公司在第43類上注冊(cè)的“百勝豪大大”商標(biāo)官網(wǎng)打印件、案外人王某2、上海爵味投資管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱爵味公司)、合肥雅尚餐飲管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱雅尚公司)在第43類上注冊(cè)的“士林豪大大”“爵味豪大大”“雅尚豪大大”商標(biāo)官網(wǎng)打印件，用以證明“豪大大”“士林豪大大”“雅尚豪大大”等商標(biāo)早于龍某公司申請(qǐng)注冊(cè)，龍某公司申請(qǐng)的“百勝豪大大”因?yàn)榕c“豪大大”相區(qū)別，所以能夠核準(zhǔn)注冊(cè)。第三組證據(jù)：龍某公司官網(wǎng)ICP備案信息、龍某公司兩個(gè)官網(wǎng)宣傳信息，用以證明龍某公司實(shí)際上做的是“豪大大”雞排的加盟而不是“百勝豪大大”或“豪大大醇”。第四組證據(jù)：王某1身份證復(fù)印件，該身份證復(fù)印件上有手寫(xiě)“豪大大加盟使用”的字樣，用以證明王某1當(dāng)初加盟龍某公司的是“豪大大”雞排。第五組證據(jù)：民事起訴狀，用以證明龍某公司冷庫(kù)內(nèi)存放的雞排及金鐘路開(kāi)店時(shí)間晚于第一次訴訟，該些使用證據(jù)均是為訴訟準(zhǔn)備的。
　　龍某公司對(duì)上述證據(jù)的質(zhì)證意見(jiàn)如下：關(guān)于第一組證據(jù)：不能證明豪爽公司沒(méi)有侵犯龍某公司的商標(biāo)權(quán)，豪爽公司的“豪爽豪大大”商標(biāo)是在龍某公司起訴豪爽公司的一年半以后獲得的；關(guān)于第二組證據(jù)，案外人爵味公司、雅尚公司對(duì)申請(qǐng)的商標(biāo)在文字上都做了變形處理；關(guān)于第三組證據(jù)，龍某公司實(shí)際已經(jīng)使用了“豪大大醇”和“百勝豪大大”兩個(gè)商標(biāo)，且被一審法院予以確認(rèn)；關(guān)于第四、五組證據(jù)，該兩組證據(jù)不足以證明有關(guān)商標(biāo)使用的證據(jù)系龍某公司為訴訟臨時(shí)準(zhǔn)備。
　　本院對(duì)上述證據(jù)的認(rèn)證意見(jiàn)如下：對(duì)于第一、二組證據(jù)，龍某公司對(duì)該兩組證據(jù)的真實(shí)性無(wú)異議，本院對(duì)此予以確認(rèn)，且該兩組證據(jù)與本案審理具有關(guān)聯(lián)，本院對(duì)該兩組證據(jù)予以采納。對(duì)于第三組證據(jù)，本案系商標(biāo)侵權(quán)糾紛，龍某公司在其網(wǎng)站上使用“豪大大雞排”進(jìn)行宣傳，并不能反證其未使用“百勝豪大大”“豪大大醇”兩個(gè)涉案商標(biāo)，該組證據(jù)與本案并無(wú)關(guān)聯(lián)，本院不予采納。對(duì)于第四組證據(jù)，對(duì)于王某1所加盟的店鋪是否使用了涉案商標(biāo)，應(yīng)以店鋪的實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而非以該身份證復(fù)印件上的手寫(xiě)字樣為準(zhǔn)，故對(duì)該份證據(jù)不予采納。關(guān)于第五組證據(jù)，該份證據(jù)所涉內(nèi)容已在一審判決書(shū)中予以載明，本院不再重復(fù)采納。
　　龍某公司提交了下列證據(jù)：商評(píng)委作出的商評(píng)字[2016]第XXXXXXXXXX號(hào)商標(biāo)無(wú)效宣告請(qǐng)求裁定書(shū)，該裁定書(shū)宣告豪爽公司申請(qǐng)的第XXXXXXXX號(hào)圖形商標(biāo)無(wú)效。豪爽公司認(rèn)為上述證據(jù)與本案并無(wú)關(guān)聯(lián)性。
　　本院對(duì)上述證據(jù)的認(rèn)證意見(jiàn)為，該裁定書(shū)所涉商標(biāo)與本案爭(zhēng)議無(wú)關(guān)，對(duì)該證據(jù)不予采納。
　　根據(jù)本院對(duì)當(dāng)事人二審提交證據(jù)的認(rèn)證意見(jiàn)，以及當(dāng)事人在一審審理中提交的證據(jù)，另查明如下事實(shí)：
　　2013年12月21日，商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)第XXXXXXXX號(hào)“士林豪大大”商標(biāo)，核定使用商品或服務(wù)類別為快餐館、流動(dòng)飲食供應(yīng)等，商標(biāo)權(quán)人為案外人王某2。
　　2014年5月14日，商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)第XXXXXXXX號(hào)“爵味豪大大”商標(biāo)，核定使用商品或服務(wù)類別為自助餐廳、飯店等，商標(biāo)權(quán)人為案外人爵味公司。
　　2014年11月20日，商標(biāo)局初審公告第XXXXXXXX號(hào)“豪大大”商標(biāo)，核定使用商品或服務(wù)類別為快餐館、流動(dòng)飲食供應(yīng)、自助餐館等，商標(biāo)權(quán)人為案外人呂某某。
　　2015年4月28日，商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)第XXXXXXXX號(hào)“雅尚豪大大”商標(biāo)，核定使用商品或服務(wù)類別為自助餐廳、流動(dòng)飲食供應(yīng)等，商標(biāo)權(quán)人為案外人雅尚公司。
　　上海市楊浦區(qū)人民法院(2014)楊民三(知)初字第165號(hào)生效民事判決書(shū)載明：2010年4月12日，龍某公司與豪爽公司法定代表人宋培軍簽訂合作經(jīng)營(yíng)合同，龍某公司將“豪味道大大雞排”的經(jīng)營(yíng)模式、經(jīng)營(yíng)資源和“豪味道大大雞排”所有的注冊(cè)中的商標(biāo)及經(jīng)營(yíng)技術(shù)資產(chǎn)等免費(fèi)授予宋培軍使用。
　　本院認(rèn)為，根據(jù)當(dāng)事人二審的訴辯稱意見(jiàn)，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：龍某公司是否實(shí)際使用了涉案商標(biāo)，以及豪爽公司使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)是否容易導(dǎo)致混淆。以下分別進(jìn)行評(píng)述：
　　一、龍某公司是否實(shí)際使用了涉案商標(biāo)
　　豪爽公司認(rèn)為，在本案被控行為發(fā)生時(shí)，龍某公司未實(shí)際使用涉案注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)此，本院認(rèn)定如下：首先，關(guān)于“豪大大醇”文字商標(biāo)的使用情況。在案證據(jù)顯示，2016年6月17日，龍某公司與案外人王某1簽訂《合作經(jīng)營(yíng)合同》，由龍某公司授權(quán)王某1在其經(jīng)營(yíng)的店招上使用“豪大大醇香雞排”，合作經(jīng)營(yíng)的期限自2016年6月至2019年6月，該合同的簽訂時(shí)間早于被控侵權(quán)行為的公證時(shí)間。上述在《合作經(jīng)營(yíng)合同》中載明的“豪大大醇香雞排”的行為本身即屬于對(duì)“豪大大醇”文字商標(biāo)的使用行為，況且豪爽公司法定代表人在公證人員監(jiān)督下實(shí)地赴王某1經(jīng)營(yíng)的店鋪進(jìn)行取證的時(shí)間為2017年2月23日，該時(shí)間雖晚于被控侵權(quán)行為的公證時(shí)間，但基于常理，王某1在與龍某公司簽訂《合作經(jīng)營(yíng)合同》后，即應(yīng)使用被授權(quán)的標(biāo)識(shí)作為店招，故在無(wú)相反證據(jù)的情況下，本院認(rèn)為龍某公司授權(quán)王某1使用“豪大大醇”商標(biāo)的時(shí)間早于本案被控侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間。其次，關(guān)于“百勝豪大大”商標(biāo)的使用情況。本案中，有關(guān)“百勝豪大大”商標(biāo)使用時(shí)間的證據(jù)最早顯示為2016年12月11日，該時(shí)間晚于本案被控侵權(quán)行為的公證時(shí)間2016年11月17日。雖然豪爽公司使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的時(shí)間早于龍某公司使用“百勝豪大大”商標(biāo)，但豪爽公司使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)并未產(chǎn)生一定影響，故其并不享有在先使用抗辯的權(quán)利。在龍某公司使用“百勝豪大大”商標(biāo)后，豪爽公司并未停止使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)，故其使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)的時(shí)間早于龍某公司使用“百勝豪大大”商標(biāo)的這一事實(shí)，并不影響本案的侵權(quán)認(rèn)定。
　　二、豪爽公司使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)是否容易導(dǎo)致混淆
　　豪爽公司認(rèn)為，龍某公司所主張的涉案商標(biāo)并不具有顯著性，其使用被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)不會(huì)產(chǎn)生市場(chǎng)混淆。本院認(rèn)為，雖然市場(chǎng)上有多個(gè)主體享有含有“豪大大”字樣的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，但本案中并無(wú)充分證據(jù)證明“豪大大”三字的顯著性已經(jīng)明顯弱化，“豪大大”已經(jīng)成為本行業(yè)內(nèi)的通用名稱。而“豪大大”作為龍某公司涉案注冊(cè)商標(biāo)的主要部分亦對(duì)相關(guān)公眾識(shí)別商品來(lái)源起到一定的作用。豪爽公司未規(guī)范使用其注冊(cè)商標(biāo)，其單獨(dú)或突出使用“豪大大”字樣，與龍某公司的注冊(cè)商標(biāo)的主要部分一致，且經(jīng)營(yíng)類別相同，容易使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，故豪爽公司的被控行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。一審法院的相關(guān)認(rèn)定并無(wú)不當(dāng)，本院予以維持。
　　綜上，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)人民幣1,675元，由上訴人上海豪爽餐飲管理有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：范靜波

書(shū)記員：何??淵