上訴人(原審被告)：上海臻愛食品銷售有限公司，住所地上海市普陀區(qū)。
　　法定代表人：周普，執(zhí)行董事。
　　上訴人(原審被告)：上海愛哆哆實業(yè)有限公司，住所地上海市普陀區(qū)。
　　法定代表人：趙劍，執(zhí)行董事。
　　上列兩上訴人的共同委托訴訟代理人：陶國南，上海申浩律師事務(wù)所律師。
　　上列兩上訴人的共同委托訴訟代理人：崔鏵尹，上海申浩律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：上海盛某文化創(chuàng)意有限公司，住所地上海市金山區(qū)。
　　法定代表人：樸龍云，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：鮑巧妮，上海申如律師事務(wù)所律師。
　　上訴人上海臻愛食品銷售有限公司(以下簡稱臻愛公司)、上訴人上海愛哆哆實業(yè)有限公司(以下簡稱愛哆哆公司)因與被上訴人上海盛某文化創(chuàng)意有限公司(以下簡稱盛某公司)著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案，不服上海市普陀區(qū)人民法院(2018)滬0107民初8936號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年4月3日立案后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人臻愛公司、上訴人愛哆哆公司共同委托代理人陶國南，被上訴人盛某公司委托代理人鮑巧妮到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　臻愛公司、愛哆哆公司上訴請求：1.撤銷上海市普陀區(qū)人民法院作出的(2018)滬0107民初8936號民事判決第一、二項，駁回被上訴人一審全部訴訟請求。事實與理由：1.判決書第8頁第3段，一審法院認為上訴人具有接觸被上訴人作品在先、而后完成自己作品的條件，屬于事實認定錯誤。2.判決書第8頁至9頁，一審法院認為上訴人及被上訴人兩作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，屬于事實認定錯誤和法律適用錯誤。3.判決第二項，一審法院判令上訴人賠償被上訴人100,000元，屬于事實認定錯誤和適用法律錯誤。
　　被上訴人盛某公司辯稱，1.涉案作品《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》卡通形象與被上訴人COMO美術(shù)作品及“神奇雞仔”影視作品的卡通形象在造型、表現(xiàn)手法上極為相似，構(gòu)成實質(zhì)性相似。2.COMO美術(shù)作品及動畫影視作品由韓國株式會社迪再音艾格于2013年創(chuàng)作完成，并由被上訴人于2016年10月19日至2016年10月21日在上海國際品牌授權(quán)展覽會上公開展示，而上訴人作品登記時間為2016年11月1日。上訴人接觸到權(quán)利作品并且有意模仿。3.兩上訴人未經(jīng)許可在商品上使用COMO作品形象并進行細微改變，共同侵犯了被上訴人享有的權(quán)利作品的復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、改編權(quán)。4.上訴人侵權(quán)時間長、范圍廣、獲利巨大、主觀惡意明顯，一審判決賠償100,000元尚不能覆蓋被上訴人為獲得授權(quán)支付的費用。
　　盛某公司向一審法院起訴請求：1.臻愛公司和愛哆哆公司停止侵犯COMO美術(shù)作品及“神奇雞仔”影視作品著作權(quán)的侵權(quán)行為(具體是指停止被告在生產(chǎn)、銷售和許諾銷售過程中的非法使用行為)；2.臻愛公司和愛哆哆公司立即自行銷毀被控侵權(quán)產(chǎn)品的外包裝及庫存的被控侵權(quán)產(chǎn)品；3.臻愛公司和愛哆哆公司在省級刊物《新民晚報》及淘寶網(wǎng)站上刊登聲明，向原告賠禮道歉，消除影響；4.臻愛公司和愛哆哆公司賠償損失及合理開支人民幣540,200元(以下幣種均為人民幣)，其中包括因本案訴訟產(chǎn)生的律師費34,000元、翻譯費6,200元、以及參考原告產(chǎn)品授權(quán)使用的預(yù)期利益及被告的獲益酌定的損失；5.本案訴訟費由臻愛公司和愛哆哆公司承擔。
　　一審法院認定事實：
　　一、關(guān)于盛某公司享有權(quán)利的事實
　　1.根據(jù)韓國著作權(quán)委員會于2013年4月19日頒發(fā)的《著作權(quán)登記證》，作品標題(名稱)為Como，作品的種類為美術(shù)作品>應(yīng)用美術(shù)>人物，著作人姓名為(法人名)DesignEggCo,Ltd，出品日期(法人登記號碼)為110111-XXXXXXX，創(chuàng)作日期為2013年1月11日，登記事項著作人：DesignEggCo,Ltd，創(chuàng)作：2013年1月1日。2.相關(guān)《營業(yè)執(zhí)照(法人企業(yè))》記載：法人名DesignEggCo,Ltd;代表人鄭濟源；成立日期2012年1月11日；經(jīng)營場所地址：首爾特別市麻浦區(qū)延南路3街65(延南洞，1樓，地下1層)。3.落款時間為2016年12月15日的相關(guān)《授權(quán)書》記載了，韓國公司DesignEggCo,Ltd授權(quán)盛某公司在中國地區(qū)范圍內(nèi)關(guān)于動畫片“Como”1季度(每集約為7分30秒，總共18集)商品化及引進韓國商品的權(quán)利。許可期限自2016年11月1日起至2020年10月31日止。4.落款時間為2016年11月1日的《商品化授權(quán)合同》中記載了，授權(quán)許可人DesignEggCo,Ltd與授權(quán)被許可人盛某公司達成COMO人物本地商品化、進口及流通的權(quán)利的協(xié)議，許可權(quán)利包括獨占性許可、授權(quán)被許可人商品、商品化的再授權(quán)等，其中在授權(quán)被許可人商品條款中約定被許可人可以獨自行使商品化權(quán)，進行其許可商品的服務(wù)、制造、發(fā)行及促銷。5.登記日期為2017年7月13日的《作品登記證書》記載了糕么(COMO)美術(shù)作品在中國版權(quán)局登記。登記號：國作登字-2017-F-XXXXXXXX；作品名稱：糕么(COMO)；作品類型：美術(shù)作品；作者：株式會社迪再音艾格；著作權(quán)人：株式會社迪再音艾格；創(chuàng)作完成時間：2015年11月17日；首次發(fā)表時間：2015年11月17日；登記機構(gòu)為中華人民共和國國家版權(quán)局。
　　二、關(guān)于臻愛公司、愛哆哆公司主張自主完成創(chuàng)作的證據(jù)
　　1.登記日期為2017年1月13日的《作品登記證書》記載：登記號：滬作登字-2017-F-XXXXXXXX；作品/制品名稱：《哆哆吉-男》；作品類型：美術(shù)作品；作者：王雁飛；著作權(quán)人：上海愛哆哆實業(yè)有限公司；創(chuàng)作完成時間：2016年11月1日；首次發(fā)表/出版/制作日期：2016年11月1日；登記機構(gòu)為上海市版權(quán)局。2.登記日期為2017年1月13日的《作品登記證書》記載：登記號：滬作登字-2017-F-XXXXXXXX；作品/制品名稱：《哆哆吉-女》；作品類型：美術(shù)作品；作者：王雁飛；著作權(quán)人：上海愛哆哆實業(yè)有限公司；創(chuàng)作完成時間：2016年11月1日；首次發(fā)表/出版/制作日期：2016年11月1日；登記機構(gòu)為上海市版權(quán)局。3.登記日期為2017年7月28日的《外觀設(shè)計專利證書》記載：外觀設(shè)計名稱：包裝盒(哆哆吉)；設(shè)計人：王雁飛；專利號：ZLXXXXXXXXXXXX.1；專利申請日：2017年2月15日；專利人：上海愛哆哆實業(yè)有限公司；授權(quán)公告日;2017年7月28日，登記機關(guān)為中華人民共和國國家知識產(chǎn)權(quán)局。
　　三、關(guān)于COMO美術(shù)作品與涉案作品存在相似的事實
　　經(jīng)比對，COMO卡通形象和《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》卡通形象在整體上相似，如兩作品的蛋殼均為白色，雞身為黃色，小雞出殼的設(shè)計一致等等，但在局部上存在差異，如雞冠部分不同，眼睛形狀及兩眼距離不同，嘴巴形狀不同，下巴部位物品不同，翅膀造型不同，腿部造型及爪子造型不同，下半部蛋殼造型、花紋不同，身體比例不同。
　　一審法院認為：
　　關(guān)于臻愛公司、愛哆哆公司的行為是否構(gòu)成侵權(quán)。1.關(guān)于接觸。盛某公司于2016年10月19日-21日，參加了上海國際品牌授權(quán)展覽會的參展活動，而臻愛公司、愛哆哆公司完成《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》的時間是在2016年11月1日，時間極為接近，故臻愛公司、愛哆哆公司具有接觸盛某公司作品在先、而后完成自己作品的條件。2.關(guān)于實質(zhì)性相似。盛某公司提供的證據(jù)已經(jīng)證明其獲得了COMO美術(shù)作品及“神奇雞仔”影視作品著作權(quán)人的授權(quán)，故原告享有上述作品的專有使用權(quán)。經(jīng)比對，COMO美術(shù)作品的卡通形象和《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》卡通形象的整體造型、構(gòu)成整體的主要元素、視覺效果、表現(xiàn)手法基本相同，從普通消費者的一般認知水平而言，看到兩部作品會自然地產(chǎn)生聯(lián)想，兩作品已經(jīng)構(gòu)成實質(zhì)性相似。臻愛公司、愛哆哆公司辯稱《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》卡通形象已經(jīng)獲得了《作品登記證書》《外觀設(shè)計專利證書》，但上述證書只對作品進行形式審查，而不審查實質(zhì)，故不足以證明《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》卡通形象屬于臻愛公司、愛哆哆公司自行創(chuàng)作，故一審法院對臻愛公司、愛哆哆公司的答辯意見不予采納。
　　關(guān)于盛某公司主張損失金額的確定。《著作權(quán)法》第四十九條規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。因盛某公司主張的實際損失系其估算，證明損失的證據(jù)尚不夠充分，同時，對臻愛公司、愛哆哆公司的獲益的證明也不充分，故一審法院結(jié)合涉案作品的獨創(chuàng)性程度、影響范圍、臻愛公司及愛哆哆公司侵權(quán)的主觀故意程度、侵權(quán)的情節(jié)、損害后果等因素，酌情確定賠償數(shù)額。就盛某公司主張的訴訟支出部分，一審法院結(jié)合案件事實、案件難易，根據(jù)費用產(chǎn)生的必要性、合理性、關(guān)聯(lián)性等因素，酌情支持。
　　一審審理中，盛某公司以“方便訴訟”為由撤回第三項訴訟請求，系盛某公司處分自己的訴訟權(quán)利，于法不悖，一審法院予以準許。其余訴請因不符合法律規(guī)定，一審法院不予支持。
　　一審判決：一、愛哆哆公司于一審判決生效之日起立即停止生產(chǎn)、銷售等使用COMO美術(shù)作品形象的侵權(quán)行為，立即停止播放“神奇雞仔”影視作品的侵權(quán)行為；二、愛哆哆公司于本一審判決生效之日起十日內(nèi)賠償盛某公司經(jīng)濟損失和訴訟合理支出共計人民幣100,000元；三、對盛某公司其余訴訟請求不予支持。
　　本院二審期間，當事人未提交新證據(jù)。本院對一審法院查明的事實予以確認。本院另查明，一、2017年2月8日，盛某公司與深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司簽訂《動畫節(jié)目授權(quán)合同書》，盛某公司將《神奇雞仔》動畫片中英文版的非獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授權(quán)騰訊公司及其關(guān)聯(lián)公司在騰訊網(wǎng)等視頻平臺播放，愛哆哆公司未播放。二、兩上訴人在一審庭審中承認，兩上訴人是關(guān)聯(lián)公司，相關(guān)產(chǎn)品由臻愛公司銷售，產(chǎn)品上印有愛哆哆公司的商標。三、愛哆哆喜餅的外包裝上顯示信息為：“委托商：上海臻愛食品銷售有限公司、生產(chǎn)方：安徽漢邦日化有限公司”，同時右側(cè)印有愛哆哆公司的商標。
　　本院認為，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十八條規(guī)定，第二審人民法院應(yīng)當對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查。權(quán)利作品屬于美術(shù)作品,DesignEggCo,Ltd是著作權(quán)人，動畫片“COMO”中基于COMO原型而形成的連續(xù)畫面形式的COMO角色形象，并未形成新的表達，不構(gòu)成新作品，屬于COMO原型的復制品。本案二審的爭議焦點為：一、臻愛公司和愛哆哆公司是否構(gòu)成侵權(quán)；二、一審法院判賠數(shù)額是否過高。
　　一、臻愛公司和愛哆哆公司是否構(gòu)成侵權(quán)
　　未經(jīng)著作權(quán)人許可復制其作品，應(yīng)當承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。判斷著作權(quán)是否侵權(quán)通常遵循“接觸+實質(zhì)性相似”的原則。
　　1.關(guān)于“接觸”要件。本案中，韓國公司于2013年1月11日首次完成創(chuàng)作COMO美術(shù)作品，并以其為原型制作動畫影視作品《神奇雞仔》(英文名“PataPatComo”)。盛某公司獲得COMO美術(shù)作品和《神奇雞仔》動畫影視作品在中國地區(qū)范圍內(nèi)的獨占許可使用權(quán)利，許可期限為2016年9月10日至2020年11月30日，并于2016年10月19日-21日在上海國際品牌授權(quán)展覽會上公開展出COMO角色形象，其后在2017年2月8日將《神奇雞仔》動畫片中英文版的非獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)授予深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司，該視頻于2017年1月23日于騰訊視頻開播。而根據(jù)作品登記信息，兩上訴人臻愛公司和愛哆哆公司首次完成創(chuàng)作《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》的時間為2016年11月1日，該時間明顯晚于權(quán)利作品在韓國的首次創(chuàng)作時間，并且與被上訴人在中國展會展出權(quán)利作品時間極為接近，兩被上訴人也未能提供證據(jù)證明自己是獨立創(chuàng)作的。因此，上訴人臻愛公司、愛哆哆公司創(chuàng)作涉案《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》時間晚于權(quán)利作品，具有接觸權(quán)利作品的可能性。涉案作品與COMO動畫片背景均有音符、小蟲子的設(shè)計畫面，可印證二者的創(chuàng)作具有關(guān)聯(lián)可能性。上訴人確認展會、新聞網(wǎng)頁的真實性，在無相反證據(jù)情況下，否認展會期間展出過COMO形象，本院不予采納。
　　2.關(guān)于“實質(zhì)性相似”要件，美術(shù)作品是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。本案中，權(quán)利作品與涉案作品的主要構(gòu)成元素均為上下兩瓣破裂的雞蛋殼和雞身，整體造型均展現(xiàn)為破殼而出并以雞蛋殼為帽子和裙擺的擬人化小雞仔。從表現(xiàn)手法來看，均為白色雞蛋殼的裂痕折線和黃色雞身的圓潤體態(tài)，二者的整體視覺效果相近。上訴人認為，涉案作品在以下八個方面存在差異：(1)雞冠不同，COMO的雞冠表現(xiàn)為兩個圓弧形的組合，狀似愛心；哆哆吉(男)的雞冠為帶尖角的兩部分組合，哆哆吉(女)則沒有雞冠。(2)眼睛不同，COMO眼睛是不規(guī)則圓弧形，周圍有一圈白色眼白，眼睛上方還有擬人化的眉毛；哆哆吉的眼睛為圓形，無眼白，無眉毛；二者眼間距有差異。(3)嘴部不同，COMO嘴巴閉起；哆哆吉嘴部張開，哆哆吉(男)喙邊緣平，哆哆吉(女)喙邊緣有幅度，模擬女性飽滿嘴唇。(4)下巴不同，COMO下巴部位沒有裝飾；哆哆吉(男)佩戴領(lǐng)結(jié)。(5)翅膀不同，COMO翅膀更細小、更接近人手，翅尖設(shè)計為兩部分；哆哆吉翅膀更接近于小雞翅膀原形，翅尖分為三部分。(6)腿部不同，COMO腿部更細長，爪部為三根腳爪；哆哆吉腿部粗短，爪部像“Y”字形。(7)蛋殼不同，COMO蛋殼上有淺色斑點；哆哆吉沒有斑點。(8)身體不同，COMO身體長寬比例更接近于雞蛋，下半身小于上半身，且下半身蛋殼底部角度更大；哆哆吉身體長寬比例均衡，下半身蛋殼底部角度更大。即便涉案作品與權(quán)利作品存在上述差異，但是其差異部分主要體現(xiàn)在作品的局部特征和細節(jié)設(shè)計，對作品的整體視覺效果影響甚微。就一般公眾的注意力而言，無法感知二者存在實質(zhì)性不同。綜上，COMO權(quán)利作品和涉案作品《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》的整體視覺效果相同，涉案作品在組成元素、整體造型、表現(xiàn)手法的取舍、選擇、安排、設(shè)計方面抄襲了權(quán)利作品作者在美學方面付出的智力勞動所體現(xiàn)的獨特個性和創(chuàng)造力，二者構(gòu)成實質(zhì)性相似。
　　3.兩上訴人抗辯稱自己的作品是獨立創(chuàng)作完成的，并不侵犯權(quán)利作品的著作權(quán)。本院認為，兩上訴人雖然闡明其創(chuàng)作意圖，即創(chuàng)作靈感源自于發(fā)放喜蛋的中國傳統(tǒng)文化和2017年的雞年生肖，是為了應(yīng)和破殼新生的寓意，但在缺乏其他有利證據(jù)的情況下，僅有創(chuàng)作意圖不足以證明獨立完成創(chuàng)作，兩上訴人的該抗辯不成立。
　　4.兩上訴人認為，小雞頭戴蛋殼、下半身穿半個蛋殼的擬人化組合是常見的結(jié)構(gòu)和樣式，類似表達手法早在權(quán)利作品之前已進入公有領(lǐng)域，但未能提交證據(jù)予以證明，本院不予采納。
　　綜上，涉案作品《哆哆吉-男》《哆哆吉-女》卡通形象的登記著作權(quán)人為愛哆哆公司，愛哆哆公司在并未取得Como美術(shù)作品復制權(quán)的情況下，在被控侵權(quán)產(chǎn)品的外包裝上使用與權(quán)利作品構(gòu)成實質(zhì)性相似的卡通形象，無論系愛哆哆公司自行使用，抑或愛哆哆公司授權(quán)臻愛公司使用，均侵犯了權(quán)利作品的復制權(quán)，應(yīng)停止侵權(quán)。
　　二、一審法院判賠數(shù)額是否過高
　　根據(jù)《著作權(quán)法》第四十九條，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。本案中，盛某公司未能提供證據(jù)證明其實際損失，也未能證明臻愛公司和愛哆哆公司的違法所得。一審法院結(jié)合涉案作品的獨創(chuàng)性程度、影響范圍，兩上訴人主觀故意程度、侵權(quán)情節(jié)及損害后果等因素酌情確定賠償數(shù)額。結(jié)合案件事實、案件難易，根據(jù)訴訟支出費用產(chǎn)生的必要性、合理性、關(guān)聯(lián)性等因素，酌情確定訴訟相關(guān)的合理費用。一審判賠償額、合理費用金額均在一審自由裁量權(quán)的范圍，且判賠數(shù)額并無明顯不當，本院予以維持。兩上訴人主張侵犯一張美術(shù)作品的著作權(quán)通常判賠額在800元-2,000元之間，但并未提供證據(jù)予以證明，本院不予采納。
　　此外，愛哆哆公司未播放“神奇雞仔”影視作品，一審認定事實有誤，一審判決愛哆哆公司停止播放“神奇雞仔”影視作品，超出盛某公司一審訴訟請求范圍，本院予以更正。一審駁回盛某公司對臻愛公司的全部訴訟請求，由于盛某公司未提起上訴，本院不予審查。
　　綜上所述，上訴人臻愛公司、上訴人愛哆哆公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決部分有誤，應(yīng)予以更正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、第二項規(guī)定，判決如下：
　　一、維持上海市普陀區(qū)人民法院(2018)滬0107民初8936號民事判決第二、三項；
　　二、變更上海市普陀區(qū)人民法院(2018)滬0107民初8936號民事判決第一項為：上海愛哆哆實業(yè)有限公司于本判決生效之日起立即停止侵害上海盛某文化創(chuàng)意有限公司享有獨占許可權(quán)的COMO美術(shù)作品的著作權(quán)。
　　二審案件受理費人民幣2,300元，由上訴人上海臻愛食品銷售有限公司、上海愛哆哆實業(yè)有限公司共同負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：楊馥宇

書記員：商建剛