上訴人(原審被告)：上海翌銀玖德資產管理有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)。
　　法定代表人：姜偉，該公司執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：徐森森，上海國瓴律師事務所律師。
　　被上訴人(原審原告)：上海晨曦股權投資基金管理有限公司，住所地上海市奉賢區(qū)。
　　法定代表人：林峰，該公司執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：劉炘，上海市君悅律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：類興朋，上海市君悅律師事務所律師。
　　上訴人上海翌銀玖德資產管理有限公司(以下簡稱“翌銀玖德公司”)因與被上訴人上海晨曦股權投資基金管理有限公司(以下簡稱“晨曦基金公司”)，不服上海金融法院(2018)滬74民初1003號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年10月22日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人翌銀玖德公司的委托訴訟代理人徐森森，被上訴人晨曦基金公司的委托訴訟代理人劉炘、類興朋到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
　　翌銀玖德公司上訴請求：撤銷上海金融法院(2018)滬74民初1003號民事判決第一項和第二項，改判駁回晨曦基金公司一審訴訟請求。事實和理由如下：1.北京大成(上海)律師事務所(以下簡稱“大成所”)《關于上海翌銀玖德資產管理有限公司申請私募基金管理人等級之法律意見書》(以下簡稱“《法律意見書》”)，證明效力存在瑕疵。涉案的《法律意見書》是復印件，無騎縫章，來源不合法，內容未見《股權代持協(xié)議》，一審法院僅以該意見書認定姜偉系翌銀玖德公司實際控制人無依據。2.即使姜偉是翌銀玖德公司實際控制人，其出具《承諾函》的行為因違反《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱“《民法總則》”)等有關法人代表或代理的規(guī)定，屬無權代表、代理或雙方代理，不等同于翌銀玖德公司的意思表示。3.《承諾函》在形式上僅系翌銀玖德公司單方意思表示，其關于“溢價回購”及“收益分成”的表述，只能構成翌銀玖德公司向晨曦基金公司發(fā)出要約，晨曦基金公司并未對此作出承諾，顯不符合同成立的所有要件，雙方不構成合同法律關系。4.即使認定《承諾函》整體構成合同法律關系，因信托合同已約定信托受益權不得轉讓，且該信托產品已清算終結，回購條款無法實現(xiàn)，晨曦基金公司對此明知。5.晨曦基金公司未就擔保行為對翌銀玖德公司章程和公司內部審批程序盡審慎義務。即使依一審認定《承諾函》為投資協(xié)議，根據《中華人民共和國公司法》(以下簡稱“《公司法》”)第十六條和《公司章程》第十三條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，由股東會作出決定，晨曦基金公司在兩款信托產品已嚴重虧損情況下，未審核翌銀玖德公司章程以及股東決議。6.《承諾函》即使發(fā)生法律效力，晨曦基金公司訴請主張的責任范圍也是錯誤的。綜上，一審法院認定事實和適用法律錯誤，提出上訴請求如上。
　　晨曦基金公司辯稱：不同意翌銀玖德公司上訴請求。事實與理由如下：1.本案的《法律意見書》是翌銀玖德公司委托大成所出具的，且系姜偉提供，經與中國基金業(yè)協(xié)會(以下簡稱“中基協(xié)”)備案版本的《法律意見書》相比對，內容完全一致，恰可證明《法律意見書》的證據效力，認定姜偉是翌銀玖德公司的實際控制人。2.姜偉是翌銀玖德公司實際控制人，其有權代表翌銀玖德公司出具《承諾函》，且加蓋了翌銀玖德公司公章，就是翌銀玖德公司的真實意思表示，不存在無權代表、代理以及表見代理問題。3.《承諾函》是翌銀玖德公司所作，其合法有效并已送達晨曦基金公司，當事人雙方構成合同法律關系，對翌銀玖德公司具有約束力。4.信托合同約定B2受益權禁止轉讓，信托產品清算不影響翌銀玖德公司承擔責任。5.晨曦基金公司在簽訂《承諾函》時，審查了在中基協(xié)備案的《法律意見書》，確認姜偉為翌銀玖德公司實際控制人，其已盡審慎義務并形成合理信賴，翌銀玖德公司應承擔責任。6.一審認定的翌銀玖德公司承擔責任范圍正確。綜上，請求駁回翌銀玖德公司上訴請求。
　　晨曦基金公司向一審法院起訴請求：1.判令翌銀玖德公司賠償晨曦基金公司在愛建-浦發(fā)共贏1號集合資金信托計劃及華鑫信托·華鵬62號集合資金信托計劃項下的本金損失人民幣(以下幣種均為人民幣)104,797,703.91元。2.判令翌銀玖德公司賠償晨曦基金公司在上述信托計劃項下的收益損失8,492,054.79元。3.判令翌銀玖德公司向晨曦基金公司支付滯納金1,450,535.98元(以本金損失44,381,132.29元及收益損失4,778,630.14元為基數(shù)，自2018年6月28日起以年利率4.35%暫計算至2018年10月14日，請求支付至實際清償日；以本金損失60,416,571.62元及收益損失3,713,424.66元為基數(shù)，自2018年6月29日起以年利率4.35%暫計算至2018年10月14日，請求支付至實際清償日)。
　　一審法院認定事實：2017年，晨曦基金公司作為委托人與受托人上海愛建信托有限責任公司(以下簡稱“愛建公司”)簽訂《愛建信托合同》，約定晨曦基金公司自愿將其合法擁有或具有合法處分權的資金委托給受托人，由受托人進行管理。本信托是自益信托，受益人與委托人為同一人。信托計劃項下信托受益權分為A類受益權與B類受益權，B類受益權分為B1類受益權、B2類受益權。根據信托文件約定，A類受益人在信托終止時享有優(yōu)先從信托財產中獲取信托利益的權利；在信托終止時且在A類受益人的信托利益得到滿足后，B1類受益人優(yōu)先于B2類受益人享有從信托財產中獲取剩余信托利益的權利。按照信托文件的規(guī)定在信托計劃運行中，發(fā)生預估信托單位凈值跌破補倉線或平倉線后，資金追加義務人為B2類受益人。追加資金及其產生的收益計入信托財產總值，但不改變B2類信托單位份數(shù)，也不增加、不改變B2類受益權項下的信托利益的計算方法。合同約定信托計劃期限12個月，信托計劃滿6個月可申請?zhí)崆敖Y束。信托計劃項下預警線為0.94元，補倉線為0.92元，平倉線為0.88元。如某一交易日(T日)收盤后信托計劃預估信托單位凈值等于或低于補倉線或平倉線，受托人應于T日通知B2類受益人追加信托資金。如果B2類受益人未在T+1日12：00前足額追加增強信托資金使信托計劃單位參考凈值大于1.00元，則自T+1日13：00起，受托人將對信托計劃實施不可逆的強制性清倉操作，直至信托計劃資產全部變現(xiàn)為止。平倉完成后，三個工作日內B2類受益人未追加增強資金使T日下午收盤的預估信托單位凈值恢復到T日預估信托單位凈值1.00元以上，經受托人和保管人一致同意，本信托計劃可以提前終止，所變現(xiàn)計劃資產優(yōu)先滿足A類委托人的本金和信托收益。合同約定信托受益權包括享有信托期間運用信托財產所得信托利益的權利，享有信托終止后信托財產的歸屬權及法律法規(guī)規(guī)定的其他權利。信托受益權分為等額份額的信托單位，B類受益人不得轉讓其信托受益權。信托計劃項下所有信托利益均以現(xiàn)金形式發(fā)放。信托計劃運行期間A類受益人信托收益按5.8%的預期年化收益率按日計提；B1類受益人信托收益按9.5%的預期年化收益率按日計提，公式中按每年360天計算。合同明確信托計劃A類受益人為上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司(以下簡稱“浦發(fā)銀行”)，B1類受益人為東方證券股份有限公司(以下簡稱“東方證券”)，B2類受益人為晨曦基金公司。愛建公司同時出具《愛建-浦發(fā)共贏1號集合資金信托計劃說明書》。根據《愛建-浦發(fā)共贏1號集合資金信托計劃認購風險申明書》，晨曦基金公司認購愛建信托計劃信托單位6,000萬份，認購金額6,000萬元，受益權類型為B2類受益權。2017年8月8日，晨曦基金公司向愛建公司信托專戶支付愛建信托計劃認購款6,000萬元。浦發(fā)銀行與晨曦基金公司、姜偉簽訂《愛建差額補足保證協(xié)議》，晨曦基金公司與姜偉承諾對《愛建信托合同》項下可能產生的于信托計劃到期清算時(包括提前終止)A類委托人浦發(fā)銀行的本金及預期信托收益承擔無限連帶的差額補足義務，承擔不可撤銷的無限連帶責任保證。2017年11月16日，愛建公司向晨曦基金公司發(fā)送《愛建追加資金通知函》(編號：PFGY01-2)載明，截至2017年11月16日，愛建信托計劃預估信托單位凈值已低于預警線0.92元，晨曦基金公司應于2017年11月20日11：30前按照信托合同約定追加資金金額大于828萬元。2017年11月17日，上海翌銀福泰投資合伙企業(yè)(有限合伙)(以下簡稱“翌銀投資”)向晨曦基金公司轉賬850萬元。2017年11月17日晨曦基金公司向愛建公司信托專戶支付850萬元。2017年11月20日，愛建公司向晨曦基金公司發(fā)送《愛建追加資金通知函》(編號：PFGY01-4)，要求晨曦基金公司于2017年11月22日11：30前追加資金金額大于655.2萬元。2017年11月21日，翌銀投資向晨曦基金公司轉賬660萬元。2017年11月21日，晨曦基金公司向愛建公司信托專戶支付660萬元。2017年12月21日，愛建公司向晨曦基金公司發(fā)送《愛建追加資金通知函》(編號：PFGY01-6)，要求晨曦基金公司于2017年12月25日11：30前追加資金金額大于799.2萬元。2017年12月22日，上海翌鑫投資合伙企業(yè)(有限合伙)(以下簡稱“翌鑫投資”)向晨曦基金公司轉賬800萬元。2017年12月22日晨曦基金公司向愛建公司信托專戶支付800萬元。
　　2017年8月，晨曦基金公司作為委托人與受托人華鑫國際信托有限公司(以下簡稱“華鑫公司”)簽訂《華鑫信托合同》，約定晨曦基金公司自愿將其合法擁有或具有合法處分權的資金委托給受托人，由受托人進行管理。信托計劃項下信托受益權分為A類受益權與B1、B2類受益權，相關約定與《愛建信托合同》一致。信托計劃運行期間A類受益人信托收益按5.9%的預期年化收益率按日計提；B1類受益人信托收益按11%的預期年化收益率按日計提并在信托計劃終止時一次性支付，公式中按每年360天計算。在信托計劃終止后在支付A類信托收益給A類受益人后，受托人將整個信托計劃期間的已計提但未支付的B1類信托收益支付給B1類受益人。信托財產的分配順序：(1)應付信托費用；(2)A類受益人信托資金本金及信托收益；(3)應付B類信托管理費；(4)B1類受益人信托資金本金及信托收益；(5)B2類受益人累計追加但未返還的增強信托資金；(6)B2類受益人信托資金本金及信托收益。信托計劃項下預警線為0.9200元，平倉線為0.9000元。合同明確未經A類受益人書面同意，B類受益人不得轉讓其信托受益權。華鑫公司同時出具《華鑫信托·華鵬62號集合資金信托計劃說明書》，對信托計劃相關事項進行了說明。晨曦基金公司確認認購華鑫信托計劃認購資產金額為6,000萬元，為1年期B2類劣后資金。2017年10月20日，晨曦基金公司向華鑫公司支付信托劣后資金6,000萬元。2017年8月7日，晨曦基金公司與B1類受益人陜西文化產業(yè)投資管理有限公司(以下簡稱“陜西文化公司”)簽訂《華鑫差額補足協(xié)議》，約定晨曦基金公司無條件履行《華鑫信托合同》項下可能產生的追加資金義務(含觸及預警線后的補倉和觸及平倉線后的補倉)和信托計劃清算時B1類受益人的本金及信托收益的差額補足義務，晨曦基金公司對上述義務承擔無限連帶責任。補足金額計算方法：B1類受益人資金本金+信托合同約定的B1類受益人預期年化收益率計算的B1類受益人的信托收益-陜西文化公司在信托計劃項下已經實際獲得的收益及其他財產利益、權益。具體費率見《華鑫信托合同》的約定。晨曦基金公司承擔義務直至陜西文化公司按信托合同約定足額獲得本金及以B1類受益人的預期年化收益率計算的信托收益或雙方確定的其他日期為止。信托計劃在約定的分配時間實際分配給陜西文化公司的收益不足合同約定的信托收益，則差額部分按日萬分之五計收逾期滯納金并由晨曦基金公司承擔；若晨曦基金公司未按合同約定及時足額履行差額補足義務，則未補足金額部分按日萬分之五計算滯納金直至晨曦基金公司補足為止等。
　　2017年12月29日，翌銀玖德公司向晨曦基金公司出具《承諾函》，載明：“我方同意對貴公司項下的信托產品愛建浦發(fā)共贏1號(規(guī)模：人民幣貳億肆仟萬元)和華鑫信托-華鵬62號(規(guī)模：人民幣叁億元)的投資本金(共計人民幣伍億肆仟萬元，如不滿則按照實際管理規(guī)模計算)提供擔保義務，并約定在信托到期日本公司將按年化9.0%的固定收益進行溢價回購，若減持完股票的凈收益高于保底收益年化9%，則另我方支付貴司超額收益的20%。此函承諾！”《承諾函》加蓋翌銀玖德公司公章。
　　2018年7月3日，愛建公司向晨曦基金公司出具《愛建清算報告》，載明愛建信托計劃于2017年8月9日成立，總規(guī)模2.4億元，于2018年6月27日提前終止/終止。信托項目信托收入共計-55,732,553.14元，信托項目費用共計1,717,634.71元，其中受托人報酬71萬元。分配受益人信托本金累計2.4億元，分配受益人信托收益累計-34,350,187.85元，其中晨曦基金公司作為次級受益人，分配的信托利益為信托財產扣除優(yōu)先級受益人的信托利益、信托費用及稅費后的剩余信托財產，受托人將剩余貨幣資金15,618,867.71元劃轉至晨曦基金公司約定賬戶及(即)完成其他信托財產的交付。2018年6月28日，愛建公司信托專戶向晨曦基金公司轉賬支付信托利益分配款項15,618,867.71元。2018年10月11日，華鑫公司出具《華鑫清算報告》，載明華鑫信托計劃于2017年10月25日成立。由于B2委托人未在項目跌破平倉線時及時補倉，信托計劃于2018年6月28日提前終止清算。截至2018年6月28日，信托資產凈值39,572,178.20元，信托單位凈值0.3957元/份額。信托計劃資產分配情況：歷史分配情況為A類信托本金2億元、A類信托收益9,046,667.28元，B1類信托收益0元；終止日分配情況為A類信托本金、A類信托收益均為0元，B1類信托本金4,000萬元、B1類信托收益-43,482.1元，B2類信托本金、B2類信托收益均為0元?！度A鑫清算報告》明確，截至2018年7月10日，華鑫信托計劃資產(除信保基金外)已全部分配給委托人。2018年7月10日，華鑫公司向晨曦基金公司轉賬支付1,215.42元，用途為“華鵬62號付受益人本金及收益”；2018年8月2日，華鑫公司向晨曦基金公司轉賬支付3,011,250元，用途為“華鵬62號付受益人收益”。
　　2018年7月2日，陜西文化公司向晨曦基金公司出具《付款通知》，要求晨曦基金公司向陜西文化公司支付華鑫信托計劃項下差額補足金額3,429,037.04元。2018年7月9日，晨曦基金公司向華鑫公司轉賬支付3,429,037.04元。
　　晨曦基金公司因發(fā)生上述投資損失，提起訴訟要求翌銀玖德公司依照《承諾函》向晨曦基金公司承擔涉案本金及固定收益損失及相應責任。
　　一審法院另查明，姜偉原系翌銀玖德公司法定代表人及執(zhí)行董事。翌銀玖德公司2017年2月10日股東會決議載明，翌銀玖德公司臨時股東會由執(zhí)行董事提議召開，實際到會股東五人，占總股數(shù)100%。會議由執(zhí)行董事主持，形成決議如下：同意選舉潘驍東為公司執(zhí)行董事，免去姜偉公司執(zhí)行董事職務。2017年3月7日，上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局出具《準予變更登記通知書》，準予翌銀玖德公司提交法定代表人變更登記申請，登記法定代表人姜偉變更為潘驍東。一審中，翌銀玖德公司向一審法院提交落款日期為2018年9月18日翌銀玖德公司營業(yè)執(zhí)照副本復印件及法定代表人身份證明書，載明翌銀玖德公司法定代表人為姜偉，職務為執(zhí)行董事。
　　2016年6月20日，大成所為翌銀玖德公司申請私募基金管理人登記出具《法律意見書》?！斗梢庖姇份d明，翌銀玖德公司于2013年10月15日由翌銀公司出資950萬元、周乃出資50萬元共同設立，法定代表人為執(zhí)行董事徐培岳。2015年9月，翌銀玖德公司法定代表人及執(zhí)行董事變更為姜偉?！斗梢庖姇烦鼍邥r翌銀公司持翌銀玖德公司51%股權(翌銀玖德公司向一審法院提交翌銀玖德公司股權穿透結構圖中翌銀公司現(xiàn)持翌銀玖德公司66%股權)。翌銀公司股東則為徐培岳及占水月，各持50%股權?！斗梢庖姇份d明，律師對徐培岳、占水月和姜偉進行了訪談，經核查，徐培岳系姜偉岳父，其持有的翌銀公司及上海翌銀股權投資基金管理有限公司(以下簡稱“翌銀股權公司”)的50%股權系代姜偉持有，按姜偉的意愿參與股東會行使表決權。占水月知曉徐培岳與姜偉之間的股權代持行為，并表示不參與翌銀公司、翌銀股權公司及翌銀玖德公司的實際經營，上述公司的實際經營均由姜偉負責并控制。《法律意見書》認定姜偉為翌銀玖德公司實際控制人?！斗梢庖姇凡槊饕钽y投資及翌鑫投資等十余家公司的執(zhí)行事務合伙人均為翌銀股權公司，上述公司為翌銀玖德公司關聯(lián)公司并由姜偉控制。
　　2019年，晨曦基金公司向法院提交《破產清算申請書》載明，翌銀玖德公司實際控制人姜偉曾于2017年5月至2018年9月之間擔任晨曦基金公司總經理職務，本案所涉信托計劃由姜偉介紹并在其擔任晨曦基金公司總經理期間實際操盤投資。
　　一審法院認為，本案爭議焦點如下：
　　一是系爭《承諾函》的性質。認定《承諾函》是否包含擔保法律關系，需分析確定擔保是何種主債務。《承諾函》表述為“我方同意對貴公司項下的信托產品……的投資本金……提供擔保義務”。信托合同關系中，信托財產交付給受托人后，受托人有權根據約定對信托財產進行管理處分，但信托財產管理過程中發(fā)生的風險由信托財產承擔風險責任，信托公司對管理、運用和處分信托財產的盈虧不作任何承諾。委托人自擔信托投資風險，不存在一個債務人對“信托產品投資本金”向委托人承擔責任，信托到期后信托公司給付信托本金和信托收益也非承擔保障投資本金的主債務，而系返還信托財產。主債務不存在，擔保也無法依附成立。《承諾函》上述表述雖有增信擔保意義，但并非擔保法意義上的保證擔保。因《承諾函》未設立保證擔保關系，故無需對翌銀玖德公司是否根據公司章程及是否經過股東會議審議進行審查。同時，《承諾函》還約定了其他義務和權利?！靶磐械狡谌毡竟緦茨昊?.0%的固定收益進行溢價回購”，該約定較清晰，翌銀玖德公司在承擔100%投資本金保障責任的基礎上，向晨曦基金公司承諾9%的年化收益?！叭魷p持完股票的凈收益高于保底收益年化9%，則另我方支付貴司超額收益的20%”，本案所涉信托計劃結束后股票凈收益超出上述年化9%的收益部分，80%歸屬于翌銀玖德公司，20%歸屬于晨曦基金公司。綜上，《承諾函》并非僅為翌銀玖德公司設定義務的單務合同，系在晨曦基金公司投資的信托計劃到期后，晨曦基金公司與翌銀玖德公司對于晨曦基金公司可能獲得的信托利益及承擔風險的分配約定，雙方各負權利義務。晨曦基金公司認為“晨曦基金公司通過讓渡超額收益的80%獲得本金及9%固定收益的確保，而翌銀玖德公司通過承擔晨曦基金公司本金及9%固定收益的風險而獲得80%的超額收益”并無不當。翌銀玖德公司認為根據《信托合同》約定B類信托受益權不得轉讓，《承諾函》違背了該約定。一審法院認為，《承諾函》約定的翌銀玖德公司責任起始時間是信托計劃到期日后，屆時信托計劃均已進行清算和分配，信托財產已轉移給受益人，晨曦基金公司信托受益權已經實現(xiàn)，信托不再存續(xù)，故翌銀玖德公司與晨曦基金公司達成的協(xié)議并不違反信托合同的約定。至于翌銀玖德公司提出《承諾函》出具之時愛建信托計劃出現(xiàn)虧損，翌銀玖德公司無理由對已虧損的產品承擔風險，一審法院認為《承諾函》出具時涉案信托計劃均未到期，不能斷定該信托計劃最終收益情況，翌銀玖德公司作為理性人與晨曦基金公司就將來可能出現(xiàn)的風險和收益作出分擔約定，屬于其商業(yè)判斷，不影響合同效力。
　　二是《承諾函》的法律效力。一審法院主要從兩個方面予以闡述：
　　1.翌銀玖德公司對晨曦基金公司投資本金及固定收益的承諾是否因屬于保底條款而無效。一審法院認為，保底條款一般發(fā)生于委托理財、聯(lián)營、合作等法律關系中，如委托理財合同的保底條款一般系受托人向委托人出具，約定確保委托人資金不受損失。而法律規(guī)定委托代理法律關系中受托人的行為后果應由委托人承擔；保底條款約定由受托人對代理行為自行承擔相應民事責任，此種約定的實質將投資風險完全分配給受托人，既違反了委托代理制度的法律規(guī)定，也使投資風險分配不平衡，從而對資本市場的正常運作造成妨礙，故保底條款效力不能得到法律上的承認。反觀本案，晨曦基金公司與翌銀玖德公司間并無委托關系，雙方確認在信托合同履行中也無聯(lián)合投資的合意。翌銀玖德公司并無信托合同項下的權利義務，晨曦基金公司的風險系自行投資信托產品而產生。雙方當事人在信托計劃到期前，基于自身判斷對將來的利益和風險協(xié)議分擔，雙方互負權利義務，并非上述意義的保底條款，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。翌銀玖德公司認為晨曦基金公司違反《中華人民共和國證券法》(以下簡稱“《證券法》”)規(guī)定，但晨曦基金公司與翌銀玖德公司主體并非證券公司，也非證券公司與客戶的關系，不適用上述法律規(guī)定。
　　2.《承諾函》的出具是否因姜偉無權代理或雙方代理而不發(fā)生效力。一審法院認為，《公司法》第二百一十七條明確規(guī)定，實際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。根據上述規(guī)定，公司實際控制人并非以工商登記的股東、法定代表人等作為絕對的判斷標準，可根據實質的投資關系、協(xié)議及實際支配公司行為等情況認定。晨曦基金公司提供的《法律意見書》一審法院已確認其證據效力。《法律意見書》結合翌銀玖德公司股東情況，翌銀玖德公司控股股東翌銀公司的股東情況，律師對姜偉及翌銀公司股東徐培岳、占水月的訪談情況，徐培岳與姜偉的《股權代持協(xié)議》及親屬關系，當時翌銀玖德公司執(zhí)行董事、法定代表人、總經理均為姜偉的情況，翌銀玖德公司控制關系及股權結構圖等得出結論：姜偉為翌銀玖德公司實際控制人?！斗梢庖姇愤€認定本案中向晨曦基金公司支付資金的翌鑫投資和翌銀投資在內的若干資產管理機構為翌銀玖德公司關聯(lián)公司，均在姜偉控制下。至于翌銀玖德公司抗辯《法律意見書》于2016年6月20日出具，本案信托合同于2017年8月簽訂，無法證明姜偉在涉案信托合同簽訂及履行期間為翌銀玖德公司實際控制人。一審法院認為，在《法律意見書》已根據一定事實認定實際控制人的基礎上，可通過認定基礎事實是否發(fā)生變化來判斷實際控制人是否具有變化的可能性。從股權結構看，《法律意見書》出具時翌銀玖德公司控股股東翌銀公司、控股股東的股東及持股比例、翌銀玖德公司關聯(lián)公司的股東等均未發(fā)生變化。從對公司的控制權看，2017年姜偉召集并主持了免去其翌銀玖德公司執(zhí)行董事的臨時股東會；其后姜偉即擔任晨曦基金公司總經理負責涉案信托計劃投資的實際操盤；涉案信托計劃分別于2018年7月、2018年10月清算終止，姜偉于2018年9月又轉回翌銀玖德公司擔任法定代表人、執(zhí)行董事至今。且翌銀玖德公司2018年股權結構雖有所變更，但其控股股東翌銀公司的持股比例從51%上升至66%，加強了對翌銀玖德公司的控制。同時，愛建信托計劃在運行中發(fā)生三次需追加增強資金的情況，在愛建公司發(fā)出《愛建追加資金通知函》的次日，翌銀玖德公司關聯(lián)公司翌銀投資和翌鑫投資即分別向晨曦基金公司劃轉相應款項，晨曦基金公司收款當日即劃轉給愛建公司信托專戶，相當于承擔了信托合同約定的B2類委托人追加增強資金義務。結合姜偉在晨曦基金公司實際操盤涉案信托計劃及翌銀玖德公司在最后一筆信托增強資金追加后不久即出具《承諾函》的情節(jié)，體現(xiàn)了姜偉對翌銀玖德公司及關聯(lián)公司的控制?；谏鲜銮闆r，因《法律意見書》系受翌銀玖德公司委托為翌銀玖德公司申請私募基金管理人登記出具，若《法律意見書》內容不實，翌銀玖德公司有權向相應律師事務所提出異議并證明異議屬實后修改為正確內容。翌銀玖德公司已向相應機構提交，故該《法律意見書》的表述對翌銀玖德公司的情況具有較高證明效力。現(xiàn)《承諾函》出具時間與《法律意見書》出具時間僅間隔一年余，翌銀玖德公司主張公司實際控制人已發(fā)生變化，需通過舉證推翻《法律意見書》的證據效力。故一審法院對晨曦基金公司主張姜偉系翌銀玖德公司實際控制人的意見予以采信。姜偉系翌銀玖德公司實際控制人，并非翌銀玖德公司代理人。翌銀玖德公司向晨曦基金公司出具《承諾函》并加蓋翌銀玖德公司真實公章，屬于翌銀玖德公司的意思表示，不存在無權代理或雙方代理的情形。該《承諾函》為晨曦基金公司所接受，雙方已達成合意，翌銀玖德公司所稱要約未承諾的情形與事實不符。
　　三是《承諾函》確定的翌銀玖德公司責任范圍。因涉案信托計劃均發(fā)生虧損，《承諾函》約定的超額收益分配條件未成就，故本案僅涉及翌銀玖德公司承擔信托產品投資本金及固定收益補償責任范圍認定問題。
　　1.對晨曦基金公司主張投資本金范疇的認定?！冻兄Z函》在投資本金后以括號形式進一步明確了信托產品規(guī)模及按實際管理規(guī)模計算的約定，雙方對投資本金包括晨曦基金公司對于涉案信托計劃的1.2億元的投資金額無爭議，但是否包括晨曦基金公司對優(yōu)先級受益人的差額補足款項存在爭議。一審法院認為，根據《華鑫差額補足協(xié)議》，晨曦基金公司需承擔B1類受益人信托計劃項下信托本金及信托收益的差額補足義務。該差額補足義務既包括對于B1類受益人信托本金的補足，也包括信托合同約定的按B1類受益人預期年化收益率計算的信托收益補足，還包括一定情形下晨曦基金公司需承擔按日萬分之五計收的滯納金義務。而《承諾函》明確翌銀玖德公司承擔的是晨曦基金公司“投資本金”的擔保義務?！巴顿Y本金”的含義根據合同文義理解，首先，《承諾函》表述，“投資本金(共計人民幣伍億肆仟萬元，如不滿則按照實際管理規(guī)模計算)”，以括號補充的方式對投資本金進行了界定和說明。鑒于《承諾函》出具時《信托合同》及《差額補足協(xié)議》等協(xié)議均已簽訂，晨曦基金公司明確不僅需承擔自身投資風險，還需承擔優(yōu)先級受益人投資風險的差額補足義務。故從晨曦基金公司角度看，可能存在的投資本金損失并不僅僅是其自行投資的1.2億元本金，還包括《差額補足協(xié)議》確定的A類受益人、B1類受益人投資本金在內的所有投資本金損失。從最不利情況看，若涉案信托計劃完全虧損，晨曦基金公司需要承擔自身及所有A類受益人和B1類受益人的投資本金損失即為5.4億元。故《承諾函》在投資本金后以括號形式對投資規(guī)模進行明確并著重說明有其內在邏輯。其次，從《愛建信托合同》履行情況看，實際系由翌銀玖德公司關聯(lián)公司承擔了追加增強資金的補足義務，且在最后一次追加增強資金幾日后翌銀玖德公司即出具了系爭《承諾函》，《承諾函》的表述與翌銀玖德公司關聯(lián)公司追加增強資金的行為保持了一致，亦可印證翌銀玖德公司義務不僅限于晨曦基金公司1.2億元投資。但應注意的是，無論“投資本金”的表述還是“伍億肆仟萬元”“實際管理規(guī)?！钡谋硎觯荒芾斫鉃楦餍磐惺芤嫒说耐顿Y本金，無法及于各方信托本金以外的信托收益。因此，雖然《差額補足協(xié)議》約定晨曦基金公司對于優(yōu)先級受益人負有信托本金和約定預期收益的差額補足義務，但《承諾函》的文義較明確，前后內容一致，難以作拓展理解。雖然愛建信托計劃履行中翌銀玖德公司關聯(lián)公司追加過增強資金，最終可能達到使愛建信托計劃清算時晨曦基金公司無需向優(yōu)先級受益人承擔差額補足義務的后果，但信托計劃履行期內追加增強資金的性質與信托終止時信托財產清算和分配性質不一致，不能直接等同認定。根據《華鑫清算報告》，信托計劃終止日分配B1類信托本金為4,000萬元，B1類信托收益為-43,482.1元，兩項折抵B1類受益人信托本金虧損43,482.1元。晨曦基金公司向陜西文化公司支付差額補足款3,429,037.04元，超出信托本金虧損部分無權要求翌銀玖德公司承擔。故翌銀玖德公司應承擔投資本金補償金額為晨曦基金公司在愛建信托計劃項下投資本金損失44,381,132.29元，在華鑫信托計劃項下投資本金損失56,987,534.58元，在華鑫信托計劃項下補足優(yōu)先級受益人投資本金損失43,482.1元，共計101,412,148.97元。
　　2.對晨曦基金公司主張固定收益損失的認定?！冻兄Z函》對固定收益明確按年化9%計算。晨曦基金公司以投資本金各6,000萬元為基數(shù)，按9%的年化收益率計算并無不當。但晨曦基金公司以實際付款日作為計算固定收益的起始日有所不當，因實際付款日早于信托計劃成立日，應以信托計劃成立日至信托計劃實際終止日作為固定收益收取期間。愛建信托計劃應自2017年8月9日計算至2018年6月27日，華鑫信托計劃應自2017年10月25日計算至2018年6月28日。參照信托合同，以投資本金各6,000萬元×年固定收益9%×信托計劃實際存續(xù)天數(shù)/360日為計算公式，晨曦基金公司可獲得收益共計852萬元。因該金額高于晨曦基金公司此項訴請金額，故一審法院對晨曦基金公司此項訴請予以支持。
　　3.對晨曦基金公司主張滯納金的認定。晨曦基金公司要求翌銀玖德公司承擔上述投資本金及固定收益的付款滯納金，自信托計劃提前到期日第二日起，以同期銀行貸款利率計算。一審法院認為，晨曦基金公司與翌銀玖德公司之間并無滯納金的約定。翌銀玖德公司并非信托法律關系當事人，晨曦基金公司未舉證證明晨曦基金公司通知翌銀玖德公司或翌銀玖德公司知曉信托計劃到期后晨曦基金公司獲得的信托利益金額，即翌銀玖德公司對《承諾函》項下責任的具體金額和支付時間并不明知。晨曦基金公司起訴要求翌銀玖德公司承擔相應責任，在法院裁判生效前，雙方權利義務仍未確定，故晨曦基金公司要求翌銀玖德公司支付相應滯納金，缺乏合同和法律依據，一審法院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條，《中華人民共和國信托法》第五十四條第(一)項、第五十五條，《中華人民共和國擔保法》第六條，《中華人民共和國公司法》第十六條第一款，第二百一十六條第(二)項、第(三)項、第(四)項之規(guī)定，判決：一、翌銀玖德公司應于本判決生效之日起十日內支付晨曦基金公司投資本金損失101,412,148.97元。二、翌銀玖德公司應于本判決生效之日起十日內支付晨曦基金公司收益損失8,492,054.79元。三、對晨曦基金公司其余訴訟請求不予支持。案件受理費615,501元，由晨曦基金公司負擔25,942.23元，翌銀玖德公司負擔589,558.77元；財產保全費5,000元，由晨曦基金公司負擔210.74元，翌銀玖德公司負擔4,789.26元。
　　本院二審期間，翌銀玖德公司圍繞上訴請求提交了證據：翌銀玖德公司向中基協(xié)系統(tǒng)提供備案版本的《法律意見書》等，以證明本案涉案的由晨曦基金公司提供的《法律意見書》與中基協(xié)備案版本的首頁字形和方位不同，除部份頁有編輯下劃線外，其他內容完全一致，故證明晨曦基金公司提供的《法律意見書》既不可能是姜偉掃描后發(fā)送也非由其面交，來源不合法，不具有證據效力。晨曦基金公司對該證據的真實性無異議，但認為其不能達到否認由晨曦基金公司提供的《法律意見書》證據效力的目的，并認為該證據與本案涉案《法律意見書》內容完全一致，恰可證明晨曦基金公司提供的《法律意見書》的效力，進而認定姜偉為翌銀玖德公司的實際控制人。本院認為，對上述證據的真實性雙方均無異議，本院予以確認，但該證據的內容與本案《法律意見書》內容完全一致，更不能表明晨曦基金公司提供的《法律意見書》途徑不合法，故本院難以確認翌銀玖德公司提供該證據的證明目的。
　　二審中，翌銀玖德公司提出需向大成所調取《法律意見書》底稿以還原事實，以證明大成所認定姜偉為實際控制人是錯誤的。晨曦基金公司認為，《法律意見書》本身就是翌銀玖德公司出具，現(xiàn)在又申請法院調取底稿，不符合法律規(guī)定，也沒有必要。況且《法律意見書》是由大成所出具的文書，蓋有公章以及向中基協(xié)備案，具有法律效力，對晨曦基金公司而言已形成信賴。即使《法律意見書》認定內容有問題，翌銀玖德公司也可根據與大成所的委托合同追究其責任。本院認為，《法律意見書》系翌銀玖德公司委托大成所出具提交于中基協(xié)備案，現(xiàn)經對雙方提供的兩個版本的《法律意見書》比對，翌銀玖德公司對《法律意見書》，除了提出部分形式存在差異外，確認了內容完全一致。翌銀玖德公司作為出具《法律意見書》委托方，在將《法律意見書》向中基協(xié)備案后，又對《法律意見書》所確認的“姜偉為翌銀玖德公司實際控制人”等核心內容提出異議，且未提出任何相關證據或合理理由，本院認為該申請并不符合法律規(guī)定。
　　本院經審理查明，一審法院查明的事實屬實，本院予以確認。
　　本院認為，本案二審中當事人主要爭點有兩個方面：一是《法律意見書》的證據效力認定問題；二是《承諾函》的法律效力認定問題。
　　關于第一個爭點，《法律意見書》的證據效力認定問題。本院認為，對當事人證據效力爭議應從證據的真實性、關聯(lián)性與合法性作出判斷。鑒于本案雙方當事人經比對確認兩個版本的《法律意見書》在部分形式上雖有差異，但兩者內容完全一致，且為翌銀玖德公司委托大成所出具并提交中基協(xié)系統(tǒng)備案，在無相反證據予以否認的情況下，本院當予確認其真實性。至于翌銀玖德公司就晨曦基金公司提交的《法律意見書》的合法性異議意見，其僅基于證據形式瑕疵差異、晨曦基金公司的前后陳述不一致等推論，本院結合翌銀玖德公司、晨曦基金公司的陳述意見和理由等情況，尚不能認定《法律意見書》為晨曦基金公司非法途徑獲得，況《法律意見書》內容又得到中基協(xié)備案版本的《法律意見書》印證，故本院對翌銀玖德公司該意見不予采納。關于關聯(lián)性問題，《法律意見書》中的內容表述直接載明姜偉為翌銀玖德公司的實際控制人，而此對認定姜偉出具《承諾函》行為效果是否及于翌銀玖德公司具有重要關聯(lián)。本院認為，《法律意見書》具有證據資格，可以作為本案的證據。至于《法律意見書》的證明力，即能否證明姜偉在出具《承諾函》時系翌銀玖德公司實際控制人，應當根據《法律意見書》本身文義并結合其他證據與待證事實之間的關系等綜合分析判斷。本案中，《法律意見書》載明內容直接認定姜偉為翌銀玖德公司實際控制人，且進一步認定了姜偉還控制了翌銀玖德公司的關聯(lián)公司翌銀投資、翌鑫投資等十余家公司及上述公司執(zhí)行事務合伙人翌銀股權公司?！斗梢庖姇纷鞒錾鲜稣J定是基于翌銀玖德公司設立時的股東出資、股權結構以及股權穿透結構、法定代表人變更、實際經營控制等情況。鑒于《法律意見書》系翌銀玖德公司委托大成所出具并于中基協(xié)備案，雖翌銀玖德公司在本案中對大成所出具《法律意見書》依據提出懷疑，但其始終未提供任何證據和合理理由，以動搖或否認據以作出《法律意見書》的股權結構等基礎事由。至于姜偉在涉案信托合同簽訂及履行期間為翌銀玖德公司實際控制人的問題，一審法院認為從翌銀玖德公司及其關聯(lián)公司的股權結構變化，姜偉對翌銀玖德公司運作的掌控以及涉案信托計劃投資的實際操盤等情況認定，在涉案信托合同簽訂及履行期間，姜偉仍實際控制翌銀玖德公司及關聯(lián)公司，并無不妥。
　　關于第二個爭點，《承諾函》的法律效力認定問題。當事人雙方在一審訴辯基礎上，在二審中主要集中在以下四點：
　　1.關于《承諾函》是否為翌銀玖德公司的真實意思表示問題。本院認為，《承諾函》在形式上蓋有翌銀玖德公司的公章，以翌銀玖德公司的名義出具。出具《承諾函》的人員姜偉，時系翌銀玖德公司以及多家關聯(lián)公司的實際控制人，是具有能夠實際支配翌銀玖德公司行為的人，且在整個涉案投資過程中也實際起操盤者的作用，同時了解掌握整個涉案投資相關情況。一審法院認定姜偉為翌銀玖德公司的實際控制人并非代理人，不存在無權代表、代理和雙方代理的情形，《承諾函》系翌銀玖德公司的真實意思表示并無不妥。
　　2.關于《承諾函》是何性質問題。本院認為，《承諾函》系由翌銀玖德公司向晨曦基金公司出具，其表述“擔保”的對象為晨曦基金公司項下的信托產品的投資本金，不存在擔保所指向的主債權，故不構成《擔保法》意義上的擔保。《承諾函》應屬雙方當事人對投資行為的權利、義務的約定。理由如下：其一，《承諾函》針對晨曦基金公司對涉案的信托產品的投資行為的盈虧，設定翌銀玖德公司可能獲得利益以及承擔風險。對翌銀玖德公司而言，在信托計劃到期后，既有可能承擔損失的義務，也有可能獲取收益的權利。其二，《承諾函》在形式上雖是由翌銀玖德公司單方出具，但向晨曦基金公司送達后，晨曦基金公司從未表任何異議。進一步綜合當事人實際行為分析，雙方對《承諾函》是認可的。《承諾函》的出具時間是2017年12月29日，此時所涉信托產品已經發(fā)生了虧損，作為B2權益類投資者的晨曦基金公司已對愛建-浦發(fā)共贏1號集合資金信托追加資金，翌銀玖德公司為此提供了相應資金支持。而翌銀玖德公司上述分三次向晨曦基金公司提供大額資金支持，這是發(fā)生在其出具《承諾函》之前。本案雙方當事人都是金融市場專業(yè)投資機構，姜偉是控制多家投資機構的專業(yè)投資管理人士，同時操盤上述信托產品投資，對出具《承諾函》可能產生的相應風險和后果應當有專業(yè)理性判斷并形成了合理預期。本院認為，《承諾函》是當事人在涉案信托投資過程中，就涉案投資相關的權利義務形成的約定，體現(xiàn)了雙方的真實意思表示。這樣更符合信托投資市場規(guī)律，也更符合雙方當事人的本意。如僅以《承諾函》在形式上未得到晨曦基金公司簽署而否認其效力是不妥當?shù)?。此外，退一步而言，即使如翌銀玖德公司所述《承諾函》系其單方意思表示，翌銀玖德公司仍應誠實守信自擔承諾的責任。
　　3.關于“溢價回購”責任條件是否存在問題。從《承諾函》的文意表述看，責任開始時間是“信托到期日”，可見信托計劃到期日之后才發(fā)生所謂“溢價回購”。而“溢價回購”的標的是兩個信托產品的“投資本金”，這與信托產品份額是有差異的，與《信托合同》規(guī)定的B類受益權禁止轉讓條款并不矛盾。何況，翌銀玖德公司先前并未出賣信托產品份額，故也無從談起“溢價回購”?！冻兄Z函》“溢價回購”條款的真實意思只能是對信托收益的風險承擔和利益分配的安排。
　　4.關于晨曦基金公司是否盡審慎義務問題。本院認為，《擔保法》上的保證合同，一般應當基于對主債務的擔保。對一審法院認定《承諾函》主債務不存在，故其并不形成《擔保法》意義上的擔保關系，晨曦基金公司無需對翌銀玖德公司的章程及是否經過股東會議審議進行審查，并無不妥。結合本案，姜偉作為涉案投資行為的操盤人員，出具了翌銀玖德公司委托大成所出具的并經中基協(xié)備案登記的《法律意見書》，而該意見書明確認定姜偉是翌銀玖德公司實際控制人以及公司股權結構及其關聯(lián)公司相關情況，而姜偉本身又是晨曦基金公司的總經理操盤涉案的信托產品投資，作為晨曦基金公司足以形成對姜偉是實際控制人的合理性信賴。因此，晨曦基金公司盡到了相應的審慎義務，不影響本案的處理。
　　綜上，《承諾函》系翌銀玖德公司的真實意思表示，不顯失公平，也不違反法律強制性規(guī)定，合法有效，當事人應當遵照執(zhí)行。
　　至于承擔責任范圍等其他問題，一審法院已經作了詳盡闡述，經本院審核并無不妥，本院予以確認。綜上所述，上訴人翌銀玖德公司的上訴請求不成立，一審法院認定事實清楚，適用法律準確，本院予以維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項、第一百七十五條的規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣589,558.77元，由上訴人上海翌銀玖德資產管理有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：董??庶

書記員：竺常贇