上訴人(原審被告)：上海維賽特科技實業(yè)有限公司，住所地上海市虹口區(qū)。
　　法定代表人：郝士泉，董事長。
　　委托訴訟代理人：張建勛，北京盈科(上海)律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審原告)：何某某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地江蘇省如皋市。
　　上訴人上海維賽特科技實業(yè)有限公司(以下簡稱“維賽特公司”)因與被上訴人何某某勞動合同糾紛一案，不服上海市虹口區(qū)人民法院(2019)滬0109民初3697號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年9月5日受理后，依法組成合議庭，進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　維賽特公司上訴請求：撤銷一審判決主文第一項、第二項,依法改判駁回何某某一審時全部訴訟請求。事實與理由：一、一審法院對涉案事實認定錯誤。維賽特公司已經(jīng)足額支付了何某某工資,不存在拖欠勞動報酬的事實，故無需支付何某某解除勞動合同賠償金。維賽特公司已經(jīng)足額發(fā)放何某某2016年6月、2016年10月及2016年11月工資，不存在工資差額。應(yīng)休未休年休假工資屬于福利性質(zhì)，不屬于工資的組成部分，即使維賽特公司未支付何某某應(yīng)休未休年休假工資，也不構(gòu)成拖欠勞動報酬。維賽特公司一般本月發(fā)放上月提成。維賽特公司已經(jīng)足額支付了何某某提成，少部分前期未及時支付的金額，后期維賽特公司也進行了發(fā)放。2016年7月，維賽特公司通過銀行轉(zhuǎn)賬支付給何某某的人民幣34,074.83元(以下幣種均為人民幣)中的26,289.16元系補發(fā)2014年10月至2016年5月的提成差額，且何某某在職期間亦未對此提出異議。2016年10月，維賽特公司實施新的銷售考核制度，公司組織架構(gòu)進行了調(diào)整,何某某所在的新客服部不具有促成訂單、談判交易的崗位職責(zé)，故其不享有業(yè)績提成。一審法院未對2016年6月至2017年5月何某某工資構(gòu)成及提成事實進行核實，即將酌定的提成計入經(jīng)濟補償金的基數(shù)，缺乏依據(jù)。且即使維賽特公司需支付何某某經(jīng)濟補償金，計算基數(shù)也應(yīng)扣除相應(yīng)的提成部分。二、一審法院將提成包含在工資中計算經(jīng)濟補償金，屬適用法律不當(dāng)。勞動合同法及勞動法有關(guān)工資的規(guī)定中并無提成的相關(guān)表述，勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法若干問題的意見》中亦無“提成”的專門性表述，故提成不應(yīng)屬于工資的組成部分。綜上,請求依法支持維賽特公司的上訴請求。
　　何某某辯稱，維賽特公司通過招商銀行和民生銀行向其發(fā)放工資，銀行對賬單上顯示的數(shù)額系已經(jīng)扣除三金后的數(shù)額，不能代表其應(yīng)發(fā)工資數(shù)額。提成是工資的組成部分，維賽特公司一審中提供的工資單明細上亦明確記載了何某某每月的具體工資構(gòu)成。維賽特公司發(fā)放給其的2016年6月及11月工資明顯低于當(dāng)時上海市最低工資，其就此提出異議并索要工資明細，維賽特公司卻予以拒絕，故維賽特公司系惡意拖欠何某某工資。綜上，同意一審判決，請求駁回維賽特公司的上訴請求。
　　何某某向一審法院起訴請求：維賽特公司支付其解除勞動合同經(jīng)濟補償金135,238.47元(12,294.40元×11個月)；支付其2007年1月1日至2017年5月31日(扣除2016年3月、6月、11月及2017年2月)期間的工資差額38,197.70元。
　　一審法院認定事實如下：2017年4月17日，何某某第一次向上海市虹口區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，案號為虹勞人仲(2017)辦字第505號，要求：1、確認其與維賽特公司2006年11月7日至2017年4月17日雙方存在勞動關(guān)系；2、維賽特公司支付其2016年3月至2017年4月17日餐補2,072元；3、維賽特公司支付其2016年3月、6月、11月及2017年2月工資差額2,539.47元；4、維賽特公司支付其2014年10月至2017年4月17日提成差額208,835.74元；5、維賽特公司支付其2016年應(yīng)休未休年休假工資4,458.56元；6、維賽特公司支付其2016年5月至2017年4月17日未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額67,127.21元。2017年8月8日，該會作出裁決：一、確認2016年4月18日至2017年4月17日何某某、維賽特公司存在勞動關(guān)系；二、維賽特公司支付何某某2016年6月工資差額553.11元、2016年11月工資差額629.25元；三、維賽特公司支付何某某2016年應(yīng)休未休年休假工資4,458.56元；四、對何某某其余仲裁請求均不予支持。何某某不服部分裁決，訴至一審法院，案號為(2017)滬0109民初21191號。2018年6月9日，一審法院判決：一、確認2016年4月18日至2017年4月17日何某某與維賽特公司存在勞動關(guān)系；二、自判決生效之日起七日內(nèi)，維賽特公司支付何某某2016年6月工資差額553.11元、2016年11月工資差額629.25元；三、自判決生效之日起七日內(nèi)，維賽特公司支付何某某2016年應(yīng)休未休年休假工資4,458.56元；四、自判決生效之日起七日內(nèi)，維賽特公司支付何某某2014年10月1日至2017年6月8日提成差額72,263.90元(其中2016年10月起的提成差額由法院酌定為60,000元)；五、何某某要求維賽特公司支付2017年2月1日至2017年5月31日未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額8,281.38元的訴訟請求，不予支持。后雙方均不服該判決,提起上訴，案號為(2018)滬02民終6887號。2018年10月23日，上海市第二中級人民法院作出終審判決：駁回上訴,維持原判。
　　2018年4月23日，何某某第二次向上海市虹口區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，案號為虹勞人仲(2018)辦字第533號，要求維賽特公司支付其：1、解除勞動合同經(jīng)濟補償金199,357.79元；2、2007年1月1日至2017年5月31日(扣除2016年3月、6月、11月及2017年2月)期間的工資差額38,197.70元。2019年1月6日，該會作出裁決：一、維賽特公司支付何某某2016年10月工資差額45.98元；二、對何某某的其余仲裁請求均不予支持。何某某不服，起訴至一審法院院。
　　一審法院又查明，維賽特公司通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式支付何某某工資，當(dāng)月底支付上月工資。2016年6月至2017年5月，何某某同期銀行收入87,532.88元，加上(2017)滬0109民初21191號中法院酌定的提成60,000元，合計147,532.88元。其中，(1)2016年7月，維賽特公司支付何某某工資34,074.83元，對其組成何某某稱不清楚，維賽特公司稱其中26,289.16元系補發(fā)2014年10月至2016年5月的提成差額，后又稱不清楚。但認為26,289.16元不應(yīng)計算在何某某2016年6月至2017年5月的工資中。(2)維賽特公司還認為，(2017)滬0109民初21191號中由法院酌定的提成60,000元，也不能計算在何某某2016年6月至2017年5月的工資內(nèi)。一審審理中，何某某稱，解除勞動合同經(jīng)濟補償金，根據(jù)何某某同期銀行到賬的全部金額87,532.88元，加上(2017)滬0109民初21191號案件中由法院酌定的提成60,000元，合計計算147,532.88元，其余均不計。
　　一審法院還查明，維賽特公司《員工考勤管理規(guī)定》：員工病假審批手續(xù)必須本人提出申請，至少提前一天以書面形式《請假單》提報給部門經(jīng)理，經(jīng)部門經(jīng)理和人力資源部經(jīng)理批準(zhǔn)后方可休假，如若不按規(guī)定流程辦理者，視為曠工或視情況視為事假；各部門負責(zé)人根據(jù)當(dāng)月實際考勤，填寫《____年__月份考勤匯總表》，并于次月5日前上交人力資源部，人力資源部根據(jù)打卡記錄及請假記錄進行匯總和核查，并據(jù)此進行工資的核算。2017年4月，維賽特公司扣何某某3天(17日至19日)事假工資413.79元。2017年5月，維賽特公司扣何某某1.5天(其中5月4日為1天)事假工資206.90元。
　　一審法院認定如下：一、何某某主張2006年11月7日其入職維賽特公司。在(2017)滬0109民初21191號中，何某某提供了一份簽訂日期為2007年1月23日的勞動合同【以下簡稱“勞動合同(2007年1月23日)”】予以證明。維賽特公司對該合同的真實性沒有提出異議，只是稱2007年1月1日之前何某某為實習(xí)期，之后雙方為勞動關(guān)系，但維賽特公司沒有提供反駁證據(jù)。一審審理中，何某某表示，在計算解除勞動合同經(jīng)濟補償金時同意將在維賽特公司工作年限按10.5個月計算。二、何某某主張，2017年6月8日，何某某向維賽特公司送達《解除勞動合同通知書》：“因維賽特公司1、不及時足額按合同以及公司的提成約定足額支付勞動報酬；2、不按國家核定應(yīng)繳基數(shù)按實繳納社保和公積金；3、不按規(guī)定讓何某某享受國家規(guī)定的年休假。根據(jù)《勞動合同法》第38條的規(guī)定，提出與維賽特公司解除勞動合同，并通知維賽特公司賠償：一、據(jù)《勞動合同法》第38、46、47條，支付何某某解除勞動合同的經(jīng)濟補償金；二、足額補交何某某自與維賽特公司建立勞動關(guān)系時起至今的社會保險?！本S賽特公司否認收到該通知書。但在虹勞人仲(2018)辦字第533號仲裁庭審期間，維賽特公司承認收到，在(2017)滬0109民初21191號審理中，維賽特公司也確認2017年6月8日何某某書面(電子郵件)提出辭職，雙方解除勞動關(guān)系。因此，一審法院認定2017年6月8日維賽特公司收到何某某《解除勞動合同通知書》，雙方解除勞動關(guān)系。三、何某某主張，維賽特公司應(yīng)自2007年1月至2012年2月，按每月2,000元支付何某某工資，何某某提供了維賽特公司在(2017)滬0109民初21191號審理中提供的勞動合同(2007年1月1日)予以證明。維賽特公司否認拖欠何某某工資。一審法院經(jīng)審理查明，(1)在虹勞人仲(2017)辦字第505號、(2017)滬0109民初21191號審理中，何某某始終陳述，何某某試用期工資1,000元，轉(zhuǎn)正后1,200元，以后逐步提高至3,000元。何某某提供的勞動合同(2007年1月23日)、維賽特公司的事實陳述和質(zhì)證意見，均可予以證明。該份勞動合同(2007年1月23日)中何某某工資約定的內(nèi)容同何某某前述一致。(2)對勞動合同(2007年1月1日)，何某某稱系之后補簽，并認為系維賽特公司要求強制簽訂，合同內(nèi)容不讓看。(3)何某某在虹勞人仲(2018)辦字第533號申訴書中陳述，其2006年11月入職，擔(dān)任電話銷售，合同約定工資為底薪加提成，實際工資約定為7,286元。一審法院認為，何某某、維賽特公司在虹勞人仲(2017)辦字第505號、(2017)滬0109民初21191號中所作的事實陳述，及何某某提供的勞動合同(2007年1月23日)，與何某某實際領(lǐng)取的工資相吻合，而維賽特公司提供的勞動合同(2007年1月1日)就工資一節(jié)在2007年1月至2012年2月期間實際并未履行，且何某某對工資的陳述前后矛盾。故對何某某的主張，一審法院不予采信。四、何某某主張2017年4月17日至19日、5月4日，何某某申請病假，已提交病歷及申請，但維賽特公司仍按事假標(biāo)準(zhǔn)扣發(fā)何某某工資。何某某稱，(1)2017年4月13日，何某某在得到部門程經(jīng)理同意后，通過發(fā)郵件向人事部霍經(jīng)理請假17日去醫(yī)院復(fù)診，并附《員工請假申請單》，但一直未得到回復(fù)。4月17日，何某某將17日至19日的病假情況通過發(fā)郵件告訴人事部霍經(jīng)理，并附《員工請假申請單》、病歷、醫(yī)藥費單據(jù)、病假單，也未得到回復(fù)。4月全部的請假材料，何某某在4月27日當(dāng)面交給人事部霍經(jīng)理，但維賽特公司在《4月份考勤匯總表》上仍認定何某某17日至19日為事假，何某某因此拒絕在匯總表上簽名確認。(2)5月3日，何某某郵件向人事部霍經(jīng)理請假5月4日復(fù)診，并附《員工請假申請單》，未得到回復(fù)。5月5日，何某某將書面材料交給人事部霍經(jīng)理。維賽特公司在《5月份考勤匯總表》上仍認定何某某5月4日為事假，何某某同樣拒絕在匯總表上簽名確認。維賽特公司承認何某某是請病假了，但認為何某某沒有按照規(guī)定的流程辦理請假手續(xù)，所以依據(jù)規(guī)章制度不能認定何某某屬于病假。對于何某某是否進行了上述請假流程，及維賽特公司是否收到郵件，不清楚。一審法院認為，何某某的請假不符合維賽特公司的規(guī)章制度規(guī)定，不能認定何某某辦理了完整的請病假手續(xù)。
　　綜上，一審法院認為，一、根據(jù)(2018)滬02民終6887號案件，維賽特公司確有拖欠何某某勞動報酬，故何某某以此為由提出辭職，并要求維賽特公司支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金，一審法院予以支持。1、何某某同意在計算經(jīng)濟補償金時將在維賽特公司的工作年限按10.5個月計算，與法不悖，予以準(zhǔn)許。2、解除勞動合同經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。維賽特公司認為不應(yīng)將何某某的提成收入計算在應(yīng)得工資中，沒有事實和法律依據(jù)，一審法院對此不予采信。3、維賽特公司應(yīng)支付何某某經(jīng)濟補償金147,532.88元÷12個月×10.5個月=129,091.27元。二、何某某主張其自2006年11月起基本工資即為2,000元，并以此為由要求維賽特公司支付2007年1月至2012年2月工資差額，沒有事實依據(jù)，一審法院不予支持。三、維賽特公司執(zhí)行《員工考勤管理規(guī)定》，其目的在于加強內(nèi)部人員的管理，建立良好的勞動秩序。何某某明知有規(guī)定卻沒有照章執(zhí)行，維賽特公司因此認定2017年4月17日至19日、5月4日何某某不屬于病假不能計發(fā)病假工資，不違反規(guī)定。故何某某要求維賽特公司支付2017年4月17日至19日、5月4日工資差額，沒有事實依據(jù)，一審法院不予支持。依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第二項、第四十六條第一款第一項、第四十七條、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十七條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，一審法院判決如下：一、自判決生效之日起三日內(nèi)，上海維賽特科技實業(yè)有限公司支付何某某解除勞動合同經(jīng)濟補償金129,091.27元；二、自判決生效之日起三日內(nèi)，上海維賽特科技實業(yè)有限公司支付何某某2016年10月工資差額45.98元；三、何某某其余的訴訟請求，均不予支持。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費10元，由上海維賽特科技實業(yè)有限公司負擔(dān)。
　　本院二審中，維賽特公司認為一審法院核定經(jīng)濟補償金基數(shù)有誤，并提供以下證據(jù)：1、何某某提交的勞動爭議仲裁申請書，以證明何某某在該申請中陳述其工資由底薪加上提成組成，并稱其底薪系通過民生銀行發(fā)放，對此可由何某某一審提供的民生銀行流水中關(guān)于底薪組成流水印證；2、中國民生銀行個人賬戶對賬單，以證明應(yīng)根據(jù)該對賬單上載明的“摘要信息”核算何某某薪資；3、(2017)滬0109民初21191號民事判決書，證明該案就何某某的提成作了確認和酌定。何某某對上述證據(jù)1的真實性無異議，其工資確由底薪加上提成組成；對證據(jù)2的真實性無異議，認為銀行對賬單上顯示的金額是實際到賬數(shù)額，但該工資金額系已扣除了三金后的金額，故并非其應(yīng)發(fā)工資數(shù)額；對證據(jù)3真實性無異議，該民事判決已經(jīng)生效。本院認為，雙方對上述三份證據(jù)的真實性均無異議，本院對此予以確認。
　　本院經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實屬實，本院予以確認。
　　本院認為，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。關(guān)于維賽特公司是否需要支付何某某經(jīng)濟補償金。維賽特公司上訴稱，其已足額支付了何某某工資，并不存在拖欠勞動報酬的事實，故無需支付何某某經(jīng)濟補償金。首先，關(guān)于維賽特公司是否存在拖欠何某某勞動報酬一節(jié)，本院認為，應(yīng)休未休年休假工資雖為福利性質(zhì)，但雙方之間就維賽特公司應(yīng)否支付何某某工資差額及拖欠提成已經(jīng)另案訴訟并經(jīng)法院作出判決，前述判決已經(jīng)生效。而維賽特公司亦認可其本月發(fā)放上月提成，維賽特公司未及時支付提成一節(jié)已由生效判決確認。維賽特公司現(xiàn)又提出異議，本院不予采納。勞動法上的工資是指用人單位依國家規(guī)定或勞動合同約定，以貨幣形式直接支付勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼，故提成系何某某的勞動報酬，屬于工資的組成部分。綜上，何某某以維賽特公司拖欠工資為由主張解除勞動合同理由成立。維賽特公司不同意支付經(jīng)濟補償金的主張，本院不予采納。其次，關(guān)于維賽特公司應(yīng)支付何某某經(jīng)濟補償金的數(shù)額。維賽特公司認為一審法院未對何某某2016年6月至2017年5月工資構(gòu)成及提成事實進行核實，即使其應(yīng)支付經(jīng)濟補償金，計算經(jīng)濟補償金基數(shù)時亦應(yīng)剔除相應(yīng)提成部分。對此，本院認為，上述生效判決已對何某某應(yīng)獲提成數(shù)額作了確認并予以酌定，一審法院據(jù)此確定何某某提成數(shù)額并計入計算經(jīng)濟補償金的基數(shù)，無不妥，本院予以認同。維賽特公司認為一審法院計算核定何某某經(jīng)濟補償金數(shù)額有誤的上訴意見，本院無法采信。綜上所述，維賽特公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣10元，由上訴人上海維賽特科技實業(yè)有限公司負擔(dān)。
　　本判決為終審判決。
　　法官助理　　莫敏磊

審判員：陸俊琳

書記員：喬蓓華