上訴人（原審原告、反訴被告）：上海熙仡營銷策劃有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)泥城鎮(zhèn)云漢路979號2樓，統(tǒng)一社會信用代碼91310115320919382E。
法定代表人：張素梅，執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：張恒，江蘇致邦（無錫）律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）：鐘某康某置業(yè)有限公司，住所地湖北省鐘某市郢中鎮(zhèn)七里街北側(cè)，統(tǒng)一社會信用代碼xxxx。
法定代表人：程序，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：黃小波、梅光輝，湖北聯(lián)幫律師事務(wù)所律師。

上訴人上海熙仡營銷策劃有限公司（以下簡稱熙仡公司）因與上訴人鐘某康某置業(yè)有限公司（以下簡稱康某公司）商品房委托代理銷售合同糾紛一案，不服湖北省鐘某市人民法院（2017）鄂0881民初989號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月28日立案后，依法組成合議庭，于2017年9月6日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人熙仡公司的委托訴訟代理人張恒，上訴人康某公司的委托訴訟代理人黃小波到庭參加訴訟。經(jīng)合議庭評議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
熙仡公司上訴請求：撤銷一審判決，依法改判1、康某公司支付違約金150萬元；2、康某公司支付策劃服務(wù)費205825.24元及逾期付款違約金84500元（10萬元自2016年3月22日至4月27日、10萬元自2016年4月5日至6月25日、10萬元自2016年5月5日至6月25日，均按每日千分之五計算）；3、康某公司支付銷售代理傭金49012元及逾期付款違約金9310元（自2016年5月17日至6月25日按每日千分之五計算）；4、本案上訴費由康某公司承擔(dān)。事實和理由：一審法院認(rèn)定的部分事實錯誤。1.熙仡公司派駐康某公司天驕城項目售樓部的主要管理人員程剛川，在雙方代理銷售合同終止后，繼續(xù)被康某公司聘用在售樓部工作，該事實已由熙仡公司提供的相應(yīng)證據(jù)證實，康某公司對該證據(jù)的真實性予以認(rèn)可，只是辯稱程剛川是以熙仡公司員工身份繼續(xù)在售樓部工作，一審未予認(rèn)定康某公司違約繼續(xù)聘用熙仡公司派駐該項目主要管理人員的事實，顯屬錯誤?？的彻緸榇藨?yīng)支付違約金50萬元。2.熙仡公司提交的購房信息確認(rèn)表由購房人、熙仡公司銷售員、康某公司財務(wù)人員共同簽字確認(rèn)的，而商品房買賣合同是康某公司與購房人簽訂，熙仡公司無法獲取，應(yīng)由康某公司提供或由法院依職權(quán)調(diào)查。況且，購房信息確認(rèn)表上已確認(rèn)購房人支付的房款金額，由此可計算出熙仡公司應(yīng)得的代理銷售傭金。一審未采納該證據(jù)認(rèn)定熙仡公司應(yīng)得的代理傭金錯誤，康某公司應(yīng)支付該傭金。3.康某公司違約解除合同，給熙仡公司造成巨大損失，如雙方實際履行合同，熙仡公司的預(yù)期可得利益顯然遠(yuǎn)超合同約定的違約金，因此，康某公司應(yīng)依約承擔(dān)違約金100萬元。
康某公司答辯稱，1.其無違約行為，不應(yīng)向熙仡公司支付違約金100萬元。2.康某公司未聘用程剛川，其不應(yīng)向熙仡公司支付違約金50萬元。3.熙仡公司未履行策劃服務(wù)義務(wù)，康某公司不應(yīng)支付策劃服務(wù)費。4.依銷售代理合同約定，康某公司不應(yīng)支付銷售代理傭金。
康某公司上訴請求：1、撤銷一審判決，依法改判駁回熙仡公司的訴訟請求，支持康某公司的一審反訴請求，或者發(fā)回重審；2、本案一切訴訟費由熙仡公司承擔(dān)。事實和理由：1.一審認(rèn)定康某公司違約，判令康某公司支付違約金35萬元，沒有事實和法律依據(jù)，與客觀事實不符。一審認(rèn)定本案合同系康某公司單方終止，其主要依據(jù)為康某公司副經(jīng)理周康信與熙仡公司總經(jīng)理張莉的短信記錄，以及康某公司2016年5月31日發(fā)出的告知書。而周康信在短信中未表達(dá)康某公司要終止銷售代理合同的意思，僅為雙方變更銷售方式的協(xié)商表示;因熙仡公司不能依約拿出營銷策劃方案、組織銷售團(tuán)隊進(jìn)場銷售，更為嚴(yán)重的是其新派的銷售經(jīng)理到任第一天即解聘原銷售人員，由此引發(fā)沖突致售樓部混亂，造成極其惡劣影響，于此，康某公司才發(fā)出告知書要求熙仡公司暫時撤離售樓部工作人員，由雙方負(fù)責(zé)人協(xié)商解決遺留問題，康某公司在該告知書中亦未表達(dá)終止合同的意思。2.一審判令康某公司支付策劃服務(wù)費錯誤。合同約定的策劃服務(wù)費實為支付前期人員的培訓(xùn)費、生活費、住宿費等費用，這一事實為雙方多次微信記錄予以證實。熙仡公司至今未實質(zhì)性地履行銷售代理合同的義務(wù)，其所提供的證據(jù)亦不足以證實其履行了合同義務(wù)，故康某公司不應(yīng)支付策劃服務(wù)費。3.康某公司的一審反訴請求符合法律規(guī)定，人民法院應(yīng)予支持。在周康信向張莉發(fā)出協(xié)商解決問題的短信后，熙仡公司隨即向康某公司發(fā)出律師函，由該函的內(nèi)容可看出熙仡公司已明確表示要終止銷售代理合同。對康某公司要求熙仡公司派員前來協(xié)商解決矛盾的通知，熙仡公司亦不予理睬，足見是熙仡公司單方終止合同違約，其違約行為造成康某公司至今無銷售團(tuán)隊，房屋銷售癱瘓，熙仡公司應(yīng)賠償違約金100萬元。另外，鑒于熙仡公司未實際履行合同義務(wù)，熙仡公司應(yīng)退還康某公司前期支付的10萬元服務(wù)費。
熙仡公司答辯稱，1.一審認(rèn)定康某公司違約解除合同，符合客觀事實和法律規(guī)定，康某公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。2.康某公司惡意曲解策劃服務(wù)費的用途和性質(zhì)，其不支付策劃服務(wù)費構(gòu)成違約。3.一審認(rèn)定熙仡公司不存在違約行為，是正確的?？的彻締畏矫娣Q熙仡公司曾提出銷售方式改為包銷，以及熙仡公司承諾有30人的團(tuán)隊進(jìn)場銷售，均無任何證據(jù)證明，純屬康某公司虛構(gòu)，意圖為其違約行為掩飾。銷售代理合同簽訂后，熙仡公司嚴(yán)格按照合同約定履行并提交了營銷策劃方案，無任何違約行為。因此，請求二審法院駁回康某公司的上訴，支持熙仡公司的上訴請求。
熙仡公司一審起訴請求判令：1、康某公司支付違約金150萬元；2、康某公司支付策劃服務(wù)費205825.24元及逾期付款違約金84500元（10萬元自2016年3月22日至4月27日、10萬元自2016年4月5日至6月25日、10萬元自2016年5月5日至6月25日，均按每日千分之五計算）；3、康某公司支付銷售代理傭金49012元及逾期付款違約金9310元（自2016年5月17日至6月25日按每日千分之五計算）；4、本案訴訟費用由康某公司承擔(dān)。
康某公司一審提出反訴請求判令：1、熙仡公司返還策劃服務(wù)費10萬元；2、熙仡公司支付違約金100萬元；3、本案一切訴訟費用由熙仡公司承擔(dān)。
一審認(rèn)定事實：2016年3月17日，熙仡公司與康某公司簽訂《康某·天驕城全案營銷代理合同》，約定康某公司將其開發(fā)的位于鐘某市郢中鎮(zhèn)七里街北側(cè)的康某天驕城房地產(chǎn)項目委托熙仡公司全案獨家營銷代理。合同主要條款如下：1、合同期限與合作方式及范圍：本項目合作期限自2016年3月17日至2017年3月16日止；自本合同生效之日起，本案所有銷售業(yè)績歸屬熙仡公司，康某公司此前與其他方簽訂的營銷代理合同須完全終止，除非熙仡公司或康某公司根本違約，否則雙方不得單方面終止合同；熙仡公司作為本案全權(quán)總代理，在代理期間康某公司不得擅自以任何形式干涉熙仡公司的銷售行為，違法和損害康某公司根本利益行為除外。2、營銷推廣及策劃服務(wù)費：康某公司應(yīng)于每月5日向熙仡公司指定賬戶支付策劃服務(wù)費10萬元（稅后），雙方簽訂本合同后，熙仡公司在七日內(nèi)委派策劃文案、設(shè)計師、銷售經(jīng)理各1名，康某公司在上述人員進(jìn)場當(dāng)日向熙仡公司足額支付首筆月策劃服務(wù)費；熙仡公司有獨立的本案營銷人員任免權(quán)，并承擔(dān)參與本項目營銷工作人員的工資、傭金等費用。3、雙方的權(quán)利義務(wù)：康某公司指定程序為項目負(fù)責(zé)人，全權(quán)代表雙方充分對接，在工作聯(lián)系函、結(jié)算單、補充協(xié)議等文書上的簽字與公司蓋章具有同等法律效力；熙仡公司按合同約定的內(nèi)容完成項目的全案獨家營銷代理工作，指定程剛川為項目負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)與康某公司充分對接。4、銷售代理傭金標(biāo)準(zhǔn)：客戶簽訂《商品房買賣合同》視為成交，康某公司按合同簽署的成交房款總額向熙仡公司結(jié)算銷售代理傭金；銷售額低于1億元的，康某公司按照實際銷售合同房款總額的4%向熙仡公司支付銷售代理傭金，銷售額達(dá)1億元以上的，按照實際銷售合同房款總額的6%支付銷售代理傭金。傭金結(jié)算方法：購房戶簽訂商品房買賣合同后，采取一次性付款方式的，康某公司按實際房款到賬金額于到賬三日內(nèi)向熙仡公司結(jié)算傭金，采取分期付款方式的，各期款項到康某公司賬戶時，于到賬三日內(nèi)按當(dāng)期到賬金額結(jié)算傭金，采取按揭方式的，于客戶簽約三日內(nèi)先結(jié)清首付房款應(yīng)結(jié)傭金，剩余按揭部分的傭金以客戶提供完整的銀行按揭資料之日起1個月內(nèi)無條件結(jié)清全部款項。傭金結(jié)算支付時間及流程：每銷售成功一套，銷售當(dāng)日由熙仡公司向康某公司提報銷售代理傭金結(jié)算表，雙方核對無誤后，由康某公司按約支付銷售代理傭金。5、違約責(zé)任：任何一方擅自違反、變更、解除本合同的，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，違約方除正常支付守約方應(yīng)得利益外并支付違約金100萬元；康某公司按約準(zhǔn)時足額向熙仡公司支付策劃服務(wù)費及銷售代理傭金，逾期付款的，按所欠總額每日千分之五的違約金支付遲延履行違約金；合作期至結(jié)束一年內(nèi)，康某公司聘用熙仡公司派駐本項目主要管理人員的，應(yīng)向熙仡公司支付50萬元違約金。合同還對雙方當(dāng)事人的其他權(quán)利義務(wù)等進(jìn)行了約定。
合同簽訂后，熙仡公司遂于2016年3月22日組建了項目策劃、設(shè)計、銷售經(jīng)理團(tuán)隊，開展了關(guān)于康某天驕城樓盤項目的營銷策劃等活動。
2016年4月20日、2016年5月17日，熙仡公司分別開具給康某公司10萬元增值稅發(fā)票共二份，稅費分別為2912.62元。2016年4月27日，康某公司支付熙仡公司10萬元策劃服務(wù)費（不含稅2912.62元）。
2016年5月19日、2016年5月24日，熙仡公司向康某公司發(fā)送天驕城媒介推廣、臨時接待中心等事宜請求確認(rèn)的工作聯(lián)系函，康某公司項目負(fù)責(zé)人程序進(jìn)行了批復(fù)。期間，熙仡公司總經(jīng)理張莉與康某公司董事長程慶希通過微信多次對營銷工作進(jìn)行聯(lián)系溝通。
2016年5月29日、30日，康某公司副經(jīng)理周康信短信告知熙仡公司總經(jīng)理張莉銷售合同本月底暫時終止，從6月1日起康某公司自己銷售，邊銷邊等熙仡公司的包銷方案。2016年5月31日，康某公司以告知書的形式要求熙仡公司立即撤出銷售部，后期遺留問題由雙方負(fù)責(zé)人溝通協(xié)商解決。次日，康某公司將售樓部大門加鎖，不讓熙仡公司員工進(jìn)入售樓部。2016年6月2日，康某公司收到熙仡公司《律師函》，主要內(nèi)容：若貴司一意孤行要強(qiáng)行解除合同的，熙仡公司不得不撤回全部營銷人員，請貴司于收到本函三個工作日內(nèi)，按合同約定支付策劃服務(wù)費、銷售代理傭金、擅自違反解約違約金等義務(wù)。2016年6月6日，康某公司對“康某天驕城”銷售事宜向熙仡公司進(jìn)行回復(fù)，內(nèi)容主要為：鑒于貴方終止合同的意思和行為，即日起明確同意貴方終止合同。
另查明，康某公司2015年9月18日取得康某天驕城項目商品房預(yù)（銷）售許可證書。
自康某天驕城項目營銷代理合同簽訂日起至熙仡公司撤離銷售部止，銷售部留存的六份購房信息確認(rèn)表顯示購房信息為：2016年3月23日買受人李應(yīng)偉房屋總價235987元、2016年4月21日買受人唐春梅房屋總價125000元、2016年4月22日買受人龔志濤房屋總價221937元、2016年5月6日買受人殷梅房屋總價133790元、2016年5月10日買受人陳金堂房屋總價260390元、2016年5月13日買受人周樹根房屋總價78211元，購房信息確認(rèn)表詳細(xì)注明買受人信息、房屋信息、付款方式、貸款情況，置業(yè)顧問、買受人、經(jīng)理、財務(wù)分別在確認(rèn)表簽字確認(rèn)。
一審認(rèn)為，熙仡公司與康某公司簽訂的《康某·天驕城全案營銷代理合同》，系當(dāng)事人真實意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，合法有效，雙方應(yīng)按照合同約定全面履行合同義務(wù)。熙仡公司按約定履行了合同義務(wù)，康某公司未按期支付策劃服務(wù)費，并采取告知書、鎖門形式導(dǎo)致雙方簽訂的營銷代理合同終止履行，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
1、關(guān)于熙仡公司主張的策劃服務(wù)費。雙方對合同中約定給付策劃服務(wù)費的時間及方式有爭議，根據(jù)公平原則，以實際工作日天數(shù)計算為宜，從熙仡公司員工進(jìn)場當(dāng)日起計算至撤離售樓部止即2016年3月22日至2016年6月1日計71天，按合同約定的每月支付稅后10萬元策劃服務(wù)費計算，康某公司應(yīng)付策劃服務(wù)費236666.67元（100000元÷30天×71天），扣除已支付的10萬元，尚余136666.67元未付。根據(jù)合同約定，熙仡公司應(yīng)得策劃服務(wù)費為稅后收入，康某公司還應(yīng)支付熙仡公司為其開具稅票所支付稅費5825.24元，故康某公司實際應(yīng)支付熙仡公司策劃服務(wù)費142491.91元。
2、關(guān)于熙仡公司主張的銷售代理傭金。雙方簽訂的營銷代理合同中關(guān)于熙仡公司代理傭金的計取約定明確，客戶簽訂商品房買賣合同視為成交，結(jié)算方法和支付流程為熙仡公司提報銷售代理傭金結(jié)算表，經(jīng)雙方核對無誤，由康某公司按實際房款到賬金額支付銷售代理傭金。熙仡公司提交的購房信息表，無法確認(rèn)康某公司與購買人之間完成商品房買賣合同的簽訂，也不能證明所涉6套房屋房款實際到賬，熙仡公司提交的銷售代理傭金結(jié)算表系熙仡公司單方制作，康某公司也不認(rèn)可。據(jù)此，熙仡公司提交的證據(jù)不能證明康某公司應(yīng)向其支付銷售代理傭金，其主張康某公司支付代理傭金，不予支持。
3、關(guān)于熙仡公司主張的違約金。營銷代理合同約定，任何一方擅自違反、變更、解除合同的，違約方支付守約方100萬元的違約金，逾期支付策劃服務(wù)費及銷售代理傭金的，按所欠額每日千分之五標(biāo)準(zhǔn)支付遲延違約金。一審認(rèn)為，合同解除后，守約方有權(quán)要求違約方支付違約金，違約金以補償性為主，兼具懲罰性，認(rèn)定違約金是否過高時，應(yīng)以違約造成的損失為基礎(chǔ)，兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯、合同的預(yù)期利益等因素，根據(jù)公平、誠實信用原則進(jìn)行衡平。本案的合同實際包含前期策劃和實際銷售，合同尚未進(jìn)入實質(zhì)性銷售即被解除，合約的主要內(nèi)容尚未履行，但合同簽訂后，熙仡公司積極履行合同義務(wù)，為前期市場研究、銷售推廣、項目策劃等投入了大量人力、物力，結(jié)合本案案情，一審認(rèn)為，雙方在案涉合同中既約定100萬元違約金又約定遲延付款違約金，康某公司認(rèn)為違約金數(shù)額明顯過高，予以依法調(diào)整。綜合考慮熙仡公司的實際投入、合同履行情況等因素，根據(jù)公平和誠實信用原則，一審綜合酌定康某公司支付熙仡公司違約金35萬元。
4、關(guān)于康某公司反訴主張熙仡公司返還策劃費并支付違約金，未能提供證據(jù)證明熙仡公司履行合同中存在違約行為，其主張無事實和法律依據(jù)，不予支持。
綜上，熙仡公司訴請康某公司支付違約金、策劃服務(wù)費合法有據(jù)，予以支持，對其主張銷售代理傭金及超出部分，不予支持?？的彻痉丛V要求熙仡公司返還策劃服務(wù)費、支付違約金于法無據(jù)。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第一百一十四條第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，判決：一、鐘某康某置業(yè)有限公司向上海熙仡營銷策劃有限公司支付策劃服務(wù)費142491.91元；二、鐘某康某置業(yè)有限公司向上海熙仡營銷策劃有限公司支付違約金35萬元；三、駁回上海熙仡營銷策劃有限公司的其他訴訟請求；四、駁回鐘某康某置業(yè)有限公司的反訴請求。上述一、二項給付款，限判決生效之日起十日內(nèi)付清。如果未按判決指定的期限履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務(wù)利息。案件受理費21400元，由上海熙仡營銷策劃有限公司負(fù)擔(dān)15689元，鐘某康某置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)5711元，反訴案件受理費14700元，減半收取7350元，由鐘某康某置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
二審中，雙方在以下事實方面有爭議：
(1)策劃服務(wù)費
熙仡公司主張，依營銷代理合同約定，康某公司應(yīng)每月支付策劃服務(wù)費10萬元（稅后），康某公司實際支付首月2016年3月的策劃服務(wù)費10萬元，對2016年4月、5月的策劃服務(wù)費未支付，包括稅金，康某公司還應(yīng)支付205825.24元?？的彻局鲝垼湟阎Ц兜?0萬元，實為雙方約定支付熙仡公司前期人員的培訓(xùn)費、生活費、住宿費，并非策劃服務(wù)費。鑒于熙仡公司實際未完成營銷工作，熙仡公司已取得的10萬元應(yīng)予返還。
經(jīng)審查，1.本案營銷代理合同約定，康某公司應(yīng)于每月5日支付熙仡公司策劃服務(wù)費10萬元，此處“每月5日”指支付時間，而每月10萬元的策劃服務(wù)費應(yīng)理解為每一個月期間的費用，而不是每月份的。雙方于2016年3月17日簽訂合同，康某公司支付的首筆費用10萬元，熙仡公司將此解釋為支付的2016年3月份策劃服務(wù)費，顯然不符合約定和通常理解。因此，熙仡公司要求康某公司按月份還支付2016年4月份和5月份的策劃服務(wù)費共計20萬元，其主張不能成立。一審法院以熙仡公司實際為康某公司工作的天數(shù)計算確定的策劃服務(wù)費，并包括稅金，所認(rèn)定的金額符合雙方約定，本院予以確認(rèn)。
2.康某公司主張已支付的10萬元不是策劃服務(wù)費，而是支付熙仡公司前期人員的培訓(xùn)費、生活費、住宿費等費用，既無證據(jù)證明，本案合同也未約定康某公司對熙仡公司前期人員的培訓(xùn)費、生活費、住宿費等的支付義務(wù)?？的彻痉Q雙方公司負(fù)責(zé)人曾在短信溝通中對此作出補充約定，但其提供的短信內(nèi)容反映僅為其單方主張，熙仡公司并未認(rèn)可。再者，康某公司一方面主張10萬元為支付的策劃服務(wù)費要求返還，一方面又主張10萬元不是支付的策劃服務(wù)費，其主張前后不一致。因此，康某公司的主張不能成立，其已支付的10萬元應(yīng)認(rèn)定為策劃服務(wù)費。
(2)銷售代理傭金
熙仡公司主張，本案合同簽訂后，康某·天驕城項目售樓部銷售房屋6套，熙仡公司對此制作購房信息確認(rèn)表交康某公司，其財務(wù)人員已簽字確認(rèn)，據(jù)此，康某公司應(yīng)支付銷售6套房屋的代理傭金?？的彻緞t稱，依營銷代理合同約定，不能以購房信息確認(rèn)表認(rèn)定熙仡公司代理銷售成功，康某公司不應(yīng)支付代理銷售傭金。
經(jīng)審查，雙方簽訂的全案營銷代理合同第一條第6項約定，銷售成功：乙方（熙仡公司）在本合同期內(nèi)，凡購房者簽訂商品房買賣合同即視為乙方銷售成功。第六條第（三）項約定，銷售代理傭金按套結(jié)算傭金。支付流程：每銷售成功一套，于當(dāng)日結(jié)算傭金。銷售當(dāng)日雙方進(jìn)行對帳，由乙方向甲方（康某公司）提報乙方銷售代理傭金結(jié)算表，經(jīng)雙方核對無誤，由甲方于當(dāng)日按約支付乙方銷售代理傭金。依此約定，康某公司支付銷售代理傭金的條件是熙仡公司銷售房屋成功，其確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，合同明確為購房者簽訂商品房買賣合同。熙仡公司主張6套房屋需支付銷售代理傭金，其提供的購房信息確認(rèn)表并非購房者簽訂的商品房買賣合同，故不能依此確認(rèn)熙仡公司銷售該6套房屋成功。熙仡公司稱商品房買賣合同由康某公司與購房者簽訂，其無法獲取提供?？的彻緦?套房屋簽訂有商品房買賣合同予以否認(rèn)，稱只是購房者認(rèn)購，實際未簽訂合同，其不可能提供該合同。首先，熙仡公司未提供證據(jù)證明6套商品房買賣合同存在的事實；其次，從代理傭金結(jié)算流程看，熙仡公司欲結(jié)算傭金，應(yīng)向康某公司提報結(jié)算表，結(jié)算表形成顯然依據(jù)購房者簽訂的房屋買賣合同，由此可見，熙仡公司銷售過程中可獲取已簽訂的商品房買賣合同。熙仡公司辯稱無法取得購房者簽訂的商品房買賣合同的意見難以成立。綜上，熙仡公司未能舉證證實其主張的銷售代理傭金已滿足結(jié)算支付條件，其要求康某公司支付代理銷售6套房屋的傭金，一審法院未予支持，并無不當(dāng)，本院予以維持。
(3)康某公司是否違約聘用程剛川
熙仡公司主張，康某公司在熙仡公司撤場后，繼續(xù)聘用熙仡公司派駐該項目的主要管理人員程剛川，熙仡公司已提供微信聊天記錄和視頻資料等予以證實。康某公司因此行為違約，應(yīng)賠償違約金50萬元?？的彻痉Q其未聘用程剛川，程剛川在網(wǎng)上招聘人員及培訓(xùn)員工均是代表熙仡公司的行為，并不能以此證明康某公司聘用了程剛川。
從熙仡公司提供的上述證據(jù)內(nèi)容看，僅反映程剛川個人的陳述及上傳網(wǎng)上的資料，即便程剛川在聊天中表達(dá)了其代表康某公司招聘營銷策劃人員的意思，其單方表述并不為康某公司所認(rèn)可，也無證據(jù)證明康某公司授權(quán)程剛川從事招聘和培訓(xùn)事務(wù)，程剛川的言行發(fā)生于本案合同剛起紛爭之時，更不能由此推定康某公司聘用了程剛川。因此，熙仡公司提供的證據(jù)不足以證明康某公司聘用程剛川的事實。熙仡公司主張康某公司違約聘用程剛川，證據(jù)不足，一審法院不予認(rèn)定正確，予以維持。
二審中，雙方均未提交新的證據(jù)。
二審查明的事實與一審認(rèn)定一致。
本案二審雙方爭議為，1、康某公司應(yīng)否支付策劃服務(wù)費、代理傭金；2、本案合同解除由誰負(fù)責(zé)，責(zé)任如何承擔(dān)。
關(guān)于康某公司應(yīng)否支付策劃服務(wù)費、代理傭金，熙仡公司主張，其已提供策劃服務(wù)工作，并銷售6套房屋，康某公司應(yīng)依約支付策劃服務(wù)費和代理傭金?？的彻緞t主張，熙仡公司未依約完成策劃工作，未提供策劃方案，未進(jìn)行房屋銷售，其不應(yīng)支付策劃服務(wù)費和代理傭金，已支付的10萬元應(yīng)予返還。

本院認(rèn)為，1.本案營銷代理合同約定，康某公司負(fù)有向熙仡公司支付每一個月策劃服務(wù)費10萬元的義務(wù)，而熙仡公司已舉證證明其依約履行了前期的策劃服務(wù)義務(wù)，故康某公司應(yīng)依約支付相應(yīng)的策劃服務(wù)費?？的彻痉瘩g不應(yīng)支付策劃服務(wù)費，并要求返還已付費用的主張，無證據(jù)證明，不予支持。至于康某公司還需支付的策劃服務(wù)費金額，本院按一審認(rèn)定的金額確認(rèn)。2.熙仡公司要求康某公司支付代理銷售6套房屋的傭金，因該6套房屋的銷售不滿足本案合同約定的代理傭金結(jié)算及支付條件，對其主張，本院不予支持。
關(guān)于本案合同解除的責(zé)任承擔(dān)?？的彻局鲝垼蛭踟罟镜倪`約行為，康某公司要求熙仡公司內(nèi)部整改，并協(xié)商變更銷售方式，康某公司并未先行單方解除合同，而是熙仡公司首先提出解除合同，康某公司并不反對。因此，本案合同解除的責(zé)任應(yīng)由熙仡公司承擔(dān)。熙仡公司則稱，康某公司首先通過短信及告知書的方式通知其終止本案合同關(guān)系，并實施鎖售樓部大門阻止熙仡公司繼續(xù)履約的行為，表明康某公司單方解除本案合同?？的彻締畏缴米越獬贤瑧?yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。
(一)就本案合同如何被解除的，雙方存在爭議。熙仡公司提出，康某公司以其副經(jīng)理周康信的短信以及書面告知書通知熙仡公司解除合同?？的彻緞t提出，熙仡公司通過律師函通知解除合同。
本院認(rèn)為，(1)周康信的短信表述“我們現(xiàn)在的銷售合同到本月（注：2016年5月）底暫時終止，希望你在一個月內(nèi)將包銷合同拿出來，我們好繼續(xù)友好的合作?！薄跋Ｍ忝魈彀才藕脧南尻柵扇サ臈畈试频热顺穲?，從六月一日起還是我們自己銷售，邊銷邊等你的包銷方案?！笨的彻?016年5月31日的告知書最終表述：“為了社會穩(wěn)定，保障人身安全，將銷售部現(xiàn)有的矛盾和問題減少到最小化，本公司（康某公司）主張貴公司（熙仡公司）立即撤出銷售部，后期遺留問題由雙方負(fù)責(zé)人溝通協(xié)商解決?！庇缮鲜隹的彻咀鞒龅暮诵囊馑伎矗瑹o法將其解釋為康某公司欲單方解除合同的意思表示，熙仡公司主張康某公司通過上述方式解除合同，難以成立。
(2)熙仡公司隨后發(fā)出的律師函載明：“請貴司于收到本函三個工作日內(nèi)，按《康某·天驕城全案營銷代理合同》之約定自動履行策劃服務(wù)費30萬元（稅后）、銷售代理傭金、擅自違反解約違約金100萬元、無法正常銷售產(chǎn)生的賠償金、未付服務(wù)費及傭金產(chǎn)生遲延履行違約金的義務(wù)?！睋?jù)此，熙仡公司明顯帶有不再履行本案合同，要求與對方結(jié)算并主張賠償?shù)囊馑?。因此，該律師函的發(fā)出具有解除合同通知的效力，即，本案合同事實上系由熙仡公司先行提出解除。
(3)康某公司針對熙仡公司的律師函給予回復(fù)，明確表示同意熙仡公司終止合同的意見，據(jù)此，康某公司亦同意解除本案合同，雙方形成一致的解除意見。因此，本案合同解除，實為雙方協(xié)商解除。
(二)就本案合同解除后的責(zé)任承擔(dān)，雙方相互指責(zé)是對方原因造成。
本院認(rèn)為，(1)本案合同履行至71天時，雙方即產(chǎn)生爭議，相互指責(zé)表明雙方已不信任難以繼續(xù)履約，該履約僵局的發(fā)生，雙方都難免存在不當(dāng)?shù)穆募s行為，客觀上造成當(dāng)前局面。雖然雙方在各自發(fā)出的函件中指出對方的違約行為，但各自對其主張并無直接證據(jù)證明。于此，無法確認(rèn)合同解除系哪方造成，本案合同解除的責(zé)任亦難以認(rèn)定由哪方承擔(dān)。
(2)前已述及，既然本案合同系雙方協(xié)商解除，并非某一方單方擅自解除，那么，本案營銷代理合同第七條第2款的約定不得適用。因此，雙方依據(jù)該條約定主張對方賠償違約金100萬元，均不能成立。
(3)《中華人民共和國合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！贝颂幩^賠償損失，當(dāng)指合同解除后回復(fù)債務(wù)關(guān)系中的損害賠償，區(qū)別于合同法第一百零七條違約責(zé)任中的賠償損失。本案合同既已按解除處理，則合同解除后，尚未履行的不再履行，熙仡公司主張合同解除后的可得利益損失，其賠償請求欠缺前提，無法支持。一審法院一方面確認(rèn)本案合同解除，他方面認(rèn)為合同解除后，對熙仡公司的可得利益損失按違約責(zé)任進(jìn)行判決，系對合同解除和違約責(zé)任的混淆適用，顯屬不當(dāng)，予以糾正。
(4)就本案合同已經(jīng)履行的部分，依其性質(zhì)不適宜返還，應(yīng)考慮折價補償。對熙仡公司已經(jīng)履行的策劃服務(wù)義務(wù)，康某公司實際已支付費用10萬元，依合同約定，康某公司還需支付142491.91元，作為折價補償給熙仡公司。當(dāng)然，解除合同不排除當(dāng)事人主張違約責(zé)任的損害賠償。本案中，康某公司無論是對已支付的策劃服務(wù)費，還是對尚欠策劃服務(wù)費，均存在遲延支付的違約行為。因此，熙仡公司主張康某公司支付遲延付款違約金，應(yīng)予支持。
依合同約定，康某公司應(yīng)于熙仡公司派駐案場人員當(dāng)日支付首筆月策劃服務(wù)費，熙仡公司于2016年3月22日派駐人員，而康某公司于2016年4月27日才支付首筆費用10萬元；康某公司支付的首筆費用按一個月30天推算，其本應(yīng)于2016年4月21日支付第二筆策劃服務(wù)費，同時，合同約定康某公司應(yīng)于每月5日支付策劃服務(wù)費，綜合來看，康某公司應(yīng)于2016年5月5日支付第二筆策劃服務(wù)費，但康某公司實際未支付。因此，康某公司對兩筆費用均有遲延支付的違約行為。同樣，本案合同約定逾期付款違約金按欠付費用每日千分之五，即月利率15％計算，其約定明顯過高。鑒于策劃服務(wù)費類似購買服務(wù)的對價費用，故參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款規(guī)定，上述違約金可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計算。另據(jù)《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[2003]251號）第三條規(guī)定，逾期罰息標(biāo)準(zhǔn)為同期貸款利率水平上加收30％-50％。中國人民銀行發(fā)布的2016年一年期貸款基準(zhǔn)利率為年利率4.35％，在此基礎(chǔ)上加收50％，確定本案違約金按年利率6.525％計算。據(jù)此，康某公司應(yīng)付違約金分筆計算如下：1.首筆10萬元遲延支付36天，應(yīng)付違約金652.5元（100000元×6.525％÷360×36）；2.次筆應(yīng)付費用136666.67元，應(yīng)從2016年5月5日起計算，熙仡公司主張計算截止時間為2016年6月25日，該筆款項遲延支付52天，應(yīng)付違約金1288元（136666.67元×6.525％÷360×52）。以上合計1940.5元。
綜上，原判決適用法律錯誤，予以改判。依照《中華人民共和國合同法》第九十三條、第九十七條、第一百零七條，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條第四款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規(guī)定，判決如下：

一、維持湖北省鐘某市人民法院（2017）鄂0881民初989號民事判決第四項；
二、撤銷湖北省鐘某市人民法院（2017）鄂0881民初989號民事判決第一項、第二項、第三項；
三、鐘某康某置業(yè)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向上海熙仡營銷策劃有限公司支付策劃服務(wù)費142491.91元（含稅金），及逾期付款違約金1940.5元；
四、駁回上海熙仡營銷策劃有限公司的其他訴訟請求。
如未按本判決書第三項指定的期間履行金錢給付義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審本訴受理費21400元，由上海熙仡營銷策劃有限公司負(fù)擔(dān)19700元，鐘某康某置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)1700元；反訴受理費14700元，減半收取7350元，由鐘某康某置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。二審案件受理費21400元，由上海熙仡營銷策劃有限公司負(fù)擔(dān)8560元，鐘某康某置業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)12840元。
本判決為終審判決。

審判長　劉　俊 審判員　王小云 審判員　馬晶晶

書記員：劉暉