原告：上海浩博鴻豐投資控股有限公司，住所地上海市普陀區(qū)。
　　法定代表人：袁某，該公司董事長。
　　委托訴訟代理人：陳云良，上海市成武律師事務(wù)所律師。
　　被告：上海奕祥信息技術(shù)開發(fā)有限公司，住所地上海市嘉定區(qū)。
　　法定代表人：汪某某，該公司執(zhí)行董事。
　　被告：汪某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住址上海市靜安區(qū)。
　　上列兩被告共同委托訴訟代理人：劉曉棟，上海永盈律師事務(wù)所律師。
　　原告上海浩博鴻豐投資控股有限公司與被告上海奕祥信息技術(shù)開發(fā)有限公司(以下簡稱奕祥公司)、被告汪某某間聯(lián)營合同糾紛一案，本院于2019年1月30日作出(2017)滬0114民初9812號民事判決。被告奕祥公司、被告汪某某不服該判決，向上海市第二中級人民法院提起上訴。上海市第二中級人民法院于2019年5月9日作出(2018)滬02民終2960號民事裁定，發(fā)回重審。本院于2019年7月3日立案后，依法適用普通程序公開開庭進(jìn)行了審理。原告委托訴訟代理人陳云良、兩被告共同委托訴訟代理人劉曉棟分別到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告在原審中向本院提出訴訟請求：1.判令被告奕祥公司賠償損失1,864,945元；2.判令被告汪某某賠償損失325萬元，并對被告奕祥公司的賠償責(zé)任承擔(dān)無限連帶責(zé)任。原審中，原告將訴訟請求變更為：1.判令被告奕祥公司賠償損失1,164,945元并返還70萬元；2.判令被告汪某某返還325萬元，并對被告奕祥公司的上述賠償責(zé)任承擔(dān)無限連帶責(zé)任。在本次審理過程中，原告將訴訟請求變更為：1、判令被告奕祥公司賠償損失5,114,945元；2.判令被告汪某某對被告奕祥公司的賠償責(zé)任承擔(dān)無限連帶責(zé)任。
　　事實和理由：2014年11月3日，原告與被告奕祥公司簽訂《合作合同》1份，約定雙方于2014年12月24日至2015年1月3日期間在上海長風(fēng)公園共同舉辦浩博鴻豐圣誕嘉年華活動，項目總投資計劃為2,500萬元，由原告投入資金，被告奕祥公司負(fù)責(zé)運營及前期的所有項目報批、規(guī)劃審批等批文手續(xù)，并約定，被告奕祥公司在約定日期內(nèi)未按約定完成辦理項目相關(guān)審批手續(xù)并獲取文件，給項目造成損失的，由被告奕祥公司承擔(dān)全部因未辦理或延時辦理造成的損失，在執(zhí)行合同過程中發(fā)生違約，雙方的法定代表人承擔(dān)無限連帶責(zé)任等。合同簽訂后，原告于2014年11月5日向被告汪某某匯款325萬元，同年11月28日向被告奕祥公司匯款70萬元。此外，原告為準(zhǔn)備活動，另支出印制門票費用61,000元、冰雕制作費10萬元。2014年12月16日，原告接到普陀區(qū)政府相關(guān)部門通知，不允許在長風(fēng)公園舉辦嘉年華活動，隨后便在區(qū)政府的協(xié)調(diào)下開展全部活動的善后處理。2015年4月7日及7月20日，上海市普陀區(qū)文化市場行政執(zhí)法大隊、普陀區(qū)市場監(jiān)督管理局分別出具行政處罰決定書，對原告未經(jīng)政府部門批準(zhǔn)擅自發(fā)布廣告、未取得場地使用權(quán)發(fā)布廣告作出行政處罰決定書，分別罰款3萬元、973,945元。至此，原告的直接資金損失達(dá)到5,114,945元。綜上，因被告奕祥公司未能履行合同義務(wù)，導(dǎo)致原告產(chǎn)生損失，故應(yīng)當(dāng)按約承擔(dān)賠償責(zé)任，被告汪某某作為被告奕祥公司的法定代表人，應(yīng)對被告奕祥公司的賠償責(zé)任承擔(dān)無限連帶責(zé)任。后因雙方協(xié)商未果，故原告訴至法院。
　　被告奕祥公司辯稱：一、原審根據(jù)證據(jù)認(rèn)定的事實已經(jīng)表明雙方的合同之所以未能履行是由于原告在選址上存在過錯，導(dǎo)致因為沒有合適的地點舉辦活動而致使合同無法履行，奕祥公司已適當(dāng)履行合同義務(wù)，不存在過錯，故不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。且原告還存在未按期出資、未設(shè)立公共賬戶等違約情形。二、原告要求被告奕祥公司賠償損失，沒有事實及法律依據(jù)。原告主張的費用中，其中的罰款是原告在未經(jīng)政府部門批準(zhǔn)的情況下自行找廣告公司發(fā)布廣告，奕祥公司對此不知情，該損失應(yīng)由原告自行承擔(dān)；門票費、冰雕制作費也是原告自行找人制作，同樣應(yīng)由其自行承擔(dān)；圣誕樹制作費是原告與奕祥公司間單獨的承攬合同，不在雙方合作框架內(nèi)，由于原告導(dǎo)致合作合同無法履行，導(dǎo)致圣誕樹合同無法履行，故該費用原告應(yīng)按照承攬合同另行主張。三、根據(jù)雙方合同的約定，如果存在損失，被告最高承擔(dān)130萬元，但違約方系原告，故損失應(yīng)由原告自行承擔(dān)；四、原告的起訴已超過訴訟時效期間。2014年12月24日合作合同所涉項目已發(fā)布活動取消公告，故訴訟時效應(yīng)自該日起算。綜上，被告奕祥公司請求駁回原告的訴訟請求。
　　被告汪某某辯稱，1、合同約定違約方按合同約定相應(yīng)條款及相關(guān)法律法規(guī)處理，現(xiàn)被告奕祥公司不存在違約情形，故原告無權(quán)要求被告汪某某承擔(dān)連帶責(zé)任；2、系爭《合作合同》未約定保證期間，根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，保證期間為六個月，因此原告的主張已過保證期間，不應(yīng)得到支持；3、原告的起訴超過訴訟時效，因此也不能要求被告汪某某承擔(dān)連帶責(zé)任。綜上，要求駁回原告的訴訟請求。
　　本院經(jīng)審理認(rèn)定事實如下：2014年11月3日，原告(甲方)與被告奕祥公司(乙方)簽訂《合作合同》1份。該合同約定：雙方于2014年12月24日至2015年1月3日，在上海市普陀區(qū)棗陽路XXX號長風(fēng)公園內(nèi)共同舉辦“浩博鴻豐圣誕嘉年華”項目；項目建設(shè)內(nèi)容為長風(fēng)公園院內(nèi)建設(shè)1個亞洲最大圣誕樹(37米)，1個中心舞臺(800平方米)，1個cosplay巡游舞臺，1個童話城堡舞臺，1個游藝區(qū)，沿途設(shè)立國際化美食購物街，共8場晚會；共11場童話劇；項目總投資預(yù)計2,500萬元(上限)，投資期限為2014年11月3日至2015年1月15日，一期工程投入1,000萬元、二期工程投入600萬元、三期工程投入900萬元；項目產(chǎn)出規(guī)模為項目資金回收期自項目簽訂時期起，至合作終止時間，收入內(nèi)容包括但不限于票務(wù)收入，商家贊助費用，攤位出租費用，商鋪消費提成，游藝項目收入，長風(fēng)自有項目分成等；甲方的權(quán)利和義務(wù)為甲方為項目獨資方，享有該活動的冠名權(quán)、品牌活動推廣權(quán)及部分收益權(quán)，雙方設(shè)立獨立的公共賬戶，甲方負(fù)責(zé)資金賬戶的管理、審批及報表制作，甲方在保證項目各期計劃款項按期支某的前提下，有權(quán)隨時提取前期投入款項，其余盈余款項必須于項目結(jié)束日統(tǒng)一清算；甲方并為該項目設(shè)立專門協(xié)調(diào)小組，提供辦理項目建設(shè)實施過程中一切手續(xù)的相應(yīng)文件等；乙方的權(quán)利和義務(wù)為乙方于本合同簽訂時應(yīng)提供項目計劃書、實施方案、預(yù)算表及團隊配備情況證明等基礎(chǔ)材料，并于合同簽訂之日起15個工作日內(nèi)完成項目的報批、規(guī)劃審批等項目所需的批文手續(xù)等，乙方為此項目成立專門的工作協(xié)調(diào)小組，負(fù)責(zé)落實所有相關(guān)預(yù)定事項(完善項目策劃書，監(jiān)管設(shè)計、宣傳、制作、執(zhí)行、招商等一切和項目有關(guān)的工作)，并于第一期出資價值130萬元的房產(chǎn)證作為項目安全墊付抵押給甲方，當(dāng)項目收入本身無法覆蓋甲方投入時，由乙方墊付(損失低于130萬元時足額認(rèn)繳，損失高于130萬元時，全額認(rèn)繳)；原則上，乙方應(yīng)于一期款項交付之日后10日內(nèi)啟動項目，第二期款投入前拿到相關(guān)簽約合同(含公共類、租賃類、明星簽訂類、票務(wù)銷售類等)，如在約定日期延期5個工作日內(nèi)仍未完成，甲方有權(quán)無條件收回款項及抵押金，并終止合同等；利潤分配方式為凈利潤=總收入-總經(jīng)營成本，凈利潤≤4,000萬時，甲方占比7成，乙方占比3成，凈利潤＞4,000萬時，甲方占比6成，乙方占比4成；違約責(zé)任為任何一方發(fā)生違約行為，則違約方按本合同相應(yīng)條款及法律法規(guī)處理，且雙方法定代表人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，甲方在約定日期未解決項目進(jìn)度的約定款項造成項目損失的，由甲方承擔(dān)因延遲支某造成的損失，乙方在約定日期內(nèi)未按約完成辦理項目相關(guān)審批部門手續(xù)，并獲取文件，給項目造成損失的，由乙方承擔(dān)全部因未辦理或延遲辦理造成的損失等。在《合作合同》尾部落款處，原告加蓋了公章并由經(jīng)辦人周貴銀簽字，被告奕祥公司加蓋公章并由法定代表人即被告汪某某簽字。
　　上述合同簽訂后，2014年11月5日，原告通過其法定代表人袁某個人賬戶向被告汪某某個人賬戶轉(zhuǎn)賬325萬元，備注為嘉年華合同款。2017年11月8日，原告法定代表人袁某出具情況說明一份，證明該款項系其代原告支某原告與奕祥公司《合作合同》項下“浩博鴻豐圣誕嘉年華”活動費用的一部分。
　　同年11月28日，原告與被告奕祥公司簽訂《圣誕樹訂購意向書》1份，約定由原告向奕祥公司訂購40米腳底直徑、高度35米圣誕樹(含100個裝燈掛鉤)1套，總金額為82萬元，交貨時間為2014年12月23日，付款方式為訂貨即支某70萬元，交貨時支某余款12萬元等。原告于當(dāng)日向被告奕祥公司支某70萬元，但之后被告奕祥公司并未按約交貨。2014年11月27日，被告奕祥公司與案外人上海虹飛模型制品廠(以下簡稱虹飛廠)簽訂《承攬合同》，由被告奕祥公司向虹飛廠定作圣誕樹模型，合同總金額為313,000元，交貨日期為2014年12月23日。簽約后，被告奕祥公司向虹飛廠支某了125,000元，但被告奕祥公司在約定的交貨時間前通知虹飛廠解除了上述合同，故虹飛廠起訴至上海市青浦區(qū)人民法院，要求被告奕祥公司賠償損失。青浦法院作出(2015)青民二(商)初字第86號民事判決書，判決被告奕祥公司賠償虹飛廠經(jīng)濟損失138,000元并負(fù)擔(dān)案件受理費1,530元，該案已發(fā)生法律效力。審理中，被告奕祥公司確認(rèn)因活動未能舉辦，故其并未提貨。
　　同年11月28日，原告與案外人上海禹悅廣告有限公司簽訂《加工合同》1份，約定由原告委托上海禹悅廣告有限公司制作涉案活動的入場券、邀請券及宣傳冊等，合同總金額為121,613.50元。后原告于2015年3月17日向該公司支某了價款61,000元。
　　同年11月間，原告與案外人上海玩雪人冰雕藝術(shù)有限公司簽訂《冰雕展制作冷庫出租服務(wù)協(xié)議》1份，約定由原告向該公司租賃用于冰雕展的冷庫，合同總金額為20萬元。后原告于同年12月14日向該公司支某了10萬元。
　　2014年11月5日至11月8日期間，被告奕祥公司為涉案活動的舉辦聘請明星演出而分別與案外人北京盛大世紀(jì)文化傳媒有限公司、杭州捷品文化藝術(shù)策劃有限公司等簽訂了數(shù)份《演出合同》及《演出合約書》。同年11月9日，被告奕祥公司通過被告汪某某個人賬戶向杭州捷品文化藝術(shù)策劃有限公司簽約代表沙某某支某演出費1,175,000元，沙某某據(jù)此出具收條1份。
　　在上述合同履行過程中，因《合作合同》約定的活動舉辦地點長風(fēng)公園對外不銷售門票，故原告與被告奕祥公司經(jīng)協(xié)商，同意將合同所約定的活動舉辦地點變更為由長風(fēng)生態(tài)商務(wù)區(qū)管委會負(fù)責(zé)管理的長風(fēng)生態(tài)園。之后，被告奕祥公司曾與長風(fēng)生態(tài)園進(jìn)行過協(xié)商。但在2014年12月17日，前述活動項目被普陀區(qū)有關(guān)部門通知停止舉辦。同年12月20日，原告對外發(fā)布公告，稱“取消原定于2014年12月24日至2015年1月3日在長風(fēng)生態(tài)園舉辦的浩博鴻豐圣誕嘉年華活動，已購票的觀眾可進(jìn)行退票”。
　　2015年4月7日，上海市普陀區(qū)文化市場行政執(zhí)法大隊作出第XXXXXXXXXX行政處罰決定書，載明：原告作為“浩博鴻豐嘉年華”活動投資方，先后支某演員演出費定金、廣告投放費用、印刷門票，并委托案外人對外銷售門票，該營業(yè)性演出活動未經(jīng)政府部門批準(zhǔn)，違反了《營業(yè)性演出管理條例實施細(xì)則》的規(guī)定，故對原告未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出售演出門票的行為作出責(zé)令停止違法活動并處以罰款3萬元。同年7月20日，上海市普陀區(qū)市場監(jiān)督管理局作出普市監(jiān)案處字〔2015〕第XXXXXXXXXXXX號行政處罰決定書，載明：原告為推廣其舉辦的“2014浩博鴻豐圣誕嘉年華”商業(yè)性質(zhì)的活動項目，于2014年11月11日，通過《廣告承攬合同》的方式，將廣告業(yè)務(wù)總包給上海鼎彬文化傳播有限公司對外推廣，并通過電視媒體、廣播媒價、戶外媒體等對外投放廣告，但上述廣告在發(fā)布時原告并未取得長風(fēng)公園的場地使用權(quán)，廣告中“長風(fēng)生態(tài)園”也未租借給當(dāng)事人舉辦該活動，廣告中的“光復(fù)西路XXX號(近大渡河路長風(fēng)公園四號門)”并不存在，故對原告違反《中華人民共和國廣告法》發(fā)布虛假廣告的行為處以罰款973,945元。原告分別于2015年8月10日、9月9日、10月20日繳納了上述罰款。
　　后因雙方協(xié)商未果，原告于2017年4月17日向本院提起訴訟。
　　審理中，原告及兩被告均確認(rèn)，除了各自主張的投入及損失處，合作期間雙方對外無共同的債權(quán)和債務(wù)，也無剩余財產(chǎn)。
　　以上事實，有《合作合同》、行政處罰決定書、《加工合同》、《冰雕展制作冷庫出租服務(wù)協(xié)議》、付款申請單、付款憑證，往來郵件、《活動取消公告》、《圣誕樹訂購意向書》、青浦法院(2015)青民二(商)初字第86號民事判決書、《演出合同》、《演出合約書》、委托書、收條以及原、被告的陳述等證據(jù)為證，本院依法予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，原告與被告奕祥公司所簽訂的《合作合同》合法有效，雙方均應(yīng)按約履行各自的義務(wù)。雙方約定由原告出資，雙方共同經(jīng)營、共享盈虧，該約定符合聯(lián)營合同法律關(guān)系特征。該合同項下約定的活動項目因被政府部門通知停止舉辦而致使合同終止，合同終止雙方均存在過錯，故應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。原告要求被告奕祥公司賠償損失的證據(jù)不充分，本院不予支持。本案應(yīng)根據(jù)聯(lián)營合同的相關(guān)法律規(guī)定及雙方合同的約定盈余分配比例，清退投資。
　　關(guān)于聯(lián)營期間投入的認(rèn)定。聯(lián)營期間，原告出資的情況為：1、原告法定代表人向被告汪某某支某的325萬元；2、原告向被告奕祥公司支某的圣誕樹制作費70萬元；3、原告向案外人支某的門票制作費61,000元；4、原告向案外人支某的冷庫租賃費10萬元。其中，第1項，原告及兩被告均確認(rèn)系原告向奕祥公司支某的投入款項，第2項圣誕樹制作費，雖系原告基于其與被告奕祥公司簽訂《圣誕樹訂購意向書》而向被告奕祥公司支某，但因涉案活動項目而產(chǎn)生，故在本案一并處理并無不當(dāng)，且被告奕祥公司亦未履行該合同項下的交貨義務(wù)，故應(yīng)認(rèn)定為原告的投入，第3、4項系因涉案活動項目而產(chǎn)生，故亦應(yīng)認(rèn)定為原告的投入。故原告共出資4,111,000元。其中，門票制作費及冷庫租賃費計161,000元，應(yīng)認(rèn)定為因活動項目未舉辦而實際支出造成的損失。
　　被告奕祥公司未實際出資，但在聯(lián)營期間，其在收到原告投入的395萬元后，共支出了下列款項：1、向案外人支某的演出費1,175,000元；2、青浦法院(2015)青民二(商)初字第86號民事判決書判決確定的沒收定金125,000元、應(yīng)賠償138,000元及應(yīng)負(fù)擔(dān)案件受理費1,530元，計264,530元。以上共計1,439,530元，均系涉案活動項目而產(chǎn)生，故應(yīng)認(rèn)定為因活動項目未舉辦而實際支出造成的損失。被告奕祥公司主張的其余支出的演出費等費用，因證據(jù)不充分，本院不予采信。
　　綜上，聯(lián)營期間原告共出資4,111,000元，聯(lián)營期間的損失共計1,600,530元。
　　關(guān)于聯(lián)營期間的損失承擔(dān)問題?！逗献骱贤返谌龡l第2款第5項約定“乙方(被告奕祥公司)于第一期出資價值130萬元的房產(chǎn)證作為項目安全墊付抵押給甲方(原告)，當(dāng)項目收入本身無法覆蓋甲方投入時，由乙方墊付(損失低于130萬元時足額認(rèn)繳，損失高于130萬元時，全額認(rèn)繳)?！蓖徶校p方一致確認(rèn)如發(fā)生虧損的，則按照該條款的約定進(jìn)行處理。該條款的實質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為聯(lián)營期間被告奕祥公司所應(yīng)承擔(dān)的損失最高為130萬元。本案中，根據(jù)前述認(rèn)定，涉案項目所產(chǎn)生的損失為1,600,530元，故根據(jù)約定被告奕祥公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失130萬元，原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失300,530元。
　　綜上，聯(lián)營期間，原告共計出資4,111,000元，聯(lián)營期間的損失共計1,600,530元，被告奕祥公司承擔(dān)損失130萬元，原告承擔(dān)損失300,530元。同時原告及兩被告均確認(rèn)，除了各自主張的投入及損失外，對外無共同的債權(quán)和債務(wù)，也無剩余財產(chǎn)。故結(jié)合原告的出資及應(yīng)承擔(dān)的損失情況，被告奕祥公司應(yīng)向原告返還剩余的3,810,470元。
　　對于原告主張的行政罰款損失1,003,945元。該罰款系原告在尚未取得政府批文的前提下，因擅自對外發(fā)布廣告及銷售門票的違法行為，導(dǎo)致行政機關(guān)對其處罰，故該罰款損失應(yīng)由原告自行承擔(dān)。
　　關(guān)于被告汪某某是否應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的問題。根據(jù)《合作合同》中關(guān)于“雙方法定代表人承擔(dān)無限連帶責(zé)任”的約定，應(yīng)視為雙方的法定代表人作為保證人對公司的債務(wù)提供連帶保證。被告奕祥公司法定代表人即被告汪某某對此簽字確認(rèn)，故按照約定被告汪某某應(yīng)對被告奕祥公司的全部債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。且《合作合同》未約定保證期間和債務(wù)履行期間，故原告提起本次訴訟要求被告汪某某承擔(dān)保證責(zé)任符合法律規(guī)定，本院依法予以支持。被告汪某某承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向被告上海奕祥信息技術(shù)開發(fā)有限公司追償。
　　關(guān)于原告向兩被告主張權(quán)利是否超過訴訟時效期間的問題。根據(jù)法律規(guī)定，訴訟時效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時計算。雙方的《合作合同》僅約定了活動舉辦的時間，對于結(jié)算時間等并未作出約定。但從合同的簽訂持續(xù)到被有關(guān)部門于2015年4月7日及7月20日進(jìn)行行政處罰，原告最后于2015年10月20日繳納了相應(yīng)的罰款。此時，原告應(yīng)才明確其損失的程度，故原告于2017年4月17日向本院提起本次訴訟，并未超過《中華人民共和國民法通則》規(guī)定的二年訴訟時效期間。
　　據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第七條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第十八條、第三十一條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定判決如下：
　　一、被告上海奕祥信息技術(shù)開發(fā)有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)返還原告上海浩博鴻豐投資控股有限公司3,810,470元；
　　二、被告汪某某對被告上海奕祥信息技術(shù)開發(fā)有限公司的上述第一項付款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。被告汪某某承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向被告上海奕祥信息技術(shù)開發(fā)有限公司追償。
　　如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支某遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　案件受理費47,604元，由原告上海浩博鴻豐投資控股有限公司負(fù)擔(dān)12,141元，被告上海奕祥信息技術(shù)開發(fā)有限公司、被告汪某某共同負(fù)擔(dān)35,463元(應(yīng)于判決生效之日起七日內(nèi)繳付本院)。
　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。

審判員：范培華

書記員：張衛(wèi)東