上訴人(原審被告、反訴原告)：上海泰醫(yī)格制藥設(shè)備有限公司，住所地上海市松江區(qū)。
　　法定代表人：王善赳，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：吳永豐。
　　被上訴人(原審原告、反訴被告)：南京迦南眾心和醫(yī)藥科技有限公司，住所地江蘇省南京市。
　　法定代表人：張寧，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：俞長(zhǎng)麟，上海市捷華律師事務(wù)所律師。
　　原審第三人：山東中醫(yī)藥大學(xué)附屬醫(yī)院，住所地山東省濟(jì)南市。
　　法定代表人：任勇，院長(zhǎng)。
　　上訴人上海泰醫(yī)格制藥設(shè)備有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)上海泰醫(yī)格公司)因與被上訴人南京迦南眾心和醫(yī)藥科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)南京迦南公司)及原審第三人山東中醫(yī)藥大學(xué)附屬醫(yī)院(以下簡(jiǎn)稱(chēng)山東中醫(yī)院)承攬合同糾紛一案，不服上海市靜安區(qū)人民法院(2018)滬0106民初21446號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年10月17日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人上海泰醫(yī)格公司上訴請(qǐng)求：請(qǐng)求二審法院依法部分改判支持上海泰醫(yī)格公司的一審反訴請(qǐng)求；本案一、二審訴訟費(fèi)由南京迦南公司承擔(dān)。事實(shí)和理由：首先，系爭(zhēng)合同不能履行應(yīng)歸責(zé)于南京迦南公司。南京迦南公司多份郵件中表明其案涉產(chǎn)品銷(xiāo)售使用對(duì)象是山東中醫(yī)院。上海泰醫(yī)格公司系基于《設(shè)備承攬合同》約定將案涉產(chǎn)品送至山東中醫(yī)院處。南京迦南公司因與山東中醫(yī)院合同履行不能，導(dǎo)致本案合同履行不能。其次，南京迦南公司未與上海泰醫(yī)格公司于山東中醫(yī)院處共同進(jìn)行測(cè)試性驗(yàn)收，即以第二筆付款需要的符合性檢查來(lái)否認(rèn)案涉產(chǎn)品質(zhì)量，缺乏依據(jù)；且南京迦南公司至今未提供證據(jù)證明案涉產(chǎn)品質(zhì)量不符的事實(shí)。再次，上海泰醫(yī)格公司將特定化產(chǎn)品部分重新進(jìn)行必要零件更換返工銷(xiāo)往市場(chǎng)，其目的在于避免損失的擴(kuò)大，不能因此部分免除南京迦南公司單方面解除合同對(duì)上海泰醫(yī)格公司造成的重大損失。綜上，一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，故提起上訴，請(qǐng)求法院予以糾正。
　　被上訴人南京迦南公司答辯稱(chēng)，不同意上海泰醫(yī)格公司的全部上訴請(qǐng)求?！对O(shè)備承攬合同》第3.2條特別約定,發(fā)貨前3日承攬方應(yīng)該通知委托方到承攬方制造現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行符合性檢查。上海泰醫(yī)格公司未履行該義務(wù)，即將案涉產(chǎn)品發(fā)貨至山東中醫(yī)院處。后雙方關(guān)于案涉產(chǎn)品如何處理一直在協(xié)商。協(xié)商過(guò)程中，上海泰醫(yī)格公司將案涉產(chǎn)品提回并進(jìn)行部分出售。南京迦南公司認(rèn)為上海泰醫(yī)格公司徑行發(fā)貨的違約行為，導(dǎo)致后期協(xié)商無(wú)果?！对O(shè)備承攬合同》履行不能的責(zé)任主要在于上海泰醫(yī)格公司。
　　原審第三人山東中醫(yī)院未作陳述。
　　南京迦南公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1.判令南京迦南公司、上海泰醫(yī)格公司于2016年8月9日簽訂的《設(shè)備承攬合同》已于2017年1月22日解除；2.判令上海泰醫(yī)格公司向南京迦南公司返還合同預(yù)付款90,000元；3.判令上海泰醫(yī)格公司向南京迦南公司支付違約金60,000元。上海泰醫(yī)格公司向一審法院反訴請(qǐng)求：判令南京迦南公司向上海泰醫(yī)格公司支付實(shí)際損失96,576.46元。
　　一審法院認(rèn)定事實(shí)：2016年8月8日，南京迦南公司向上海泰醫(yī)格公司致主題為“眾心和山東中醫(yī)院煎藥中心項(xiàng)目會(huì)議紀(jì)要update_2016_8_6”的電郵，該電郵附件為《2016年8月6日山東項(xiàng)目設(shè)備問(wèn)題解決辦法會(huì)議紀(jì)要》，該紀(jì)要主要包括“山東省中醫(yī)院院方所提出來(lái)的問(wèn)題匯總”、“根據(jù)討論會(huì)上得到的解決辦法”、“會(huì)議任務(wù)”等項(xiàng)內(nèi)容，其中記載“……由于項(xiàng)目時(shí)間原因第一批煎藥設(shè)備正常發(fā)貨無(wú)需加裝二煎裝置，二煎裝置待調(diào)試成功后根據(jù)院方意愿進(jìn)行升級(jí)……”。當(dāng)天，上海泰醫(yī)格公司還向南京迦南公司發(fā)送了主題為“二煎罐20裝配體”的電郵，解釋說(shuō)明二煎罐的使用操作步驟等內(nèi)容。
　　2016年8月9日，南京迦南公司、上海泰醫(yī)格公司簽訂一份《設(shè)備承攬合同》，主要約定：“委托方：上海眾心和醫(yī)藥科技有限公司……住址：上海市靜安區(qū)海寧路XXX號(hào)XXX室……聯(lián)系人：汪明皓……電子信箱：support@zxhmed.com……承攬方：上海泰醫(yī)格制藥設(shè)備有限公司……聯(lián)系人：衛(wèi)德華……委托方與承攬方就山東省中醫(yī)院(東院)煎煮中心項(xiàng)目眾心和牌YJ-240煎藥機(jī)和自動(dòng)煎藥包裝機(jī)貼牌生產(chǎn)項(xiàng)目達(dá)成如下條款：……甲方(即南京迦南公司)委托乙方(即上海泰醫(yī)格公司)貼牌生產(chǎn)眾心和牌YJ-240煎藥機(jī)＆自動(dòng)煎藥包裝機(jī)系列產(chǎn)品……承攬方應(yīng)確保這些產(chǎn)品是不侵犯任何第三方知識(shí)產(chǎn)權(quán)和合法權(quán)益的合格產(chǎn)品?！N牌產(chǎn)品完全由委托方銷(xiāo)售，承攬方不負(fù)責(zé)銷(xiāo)售……委托方有權(quán)派員工監(jiān)督貼牌產(chǎn)品的原料、配件、生產(chǎn)的整個(gè)過(guò)程、產(chǎn)品質(zhì)量等，承攬方應(yīng)予以全力配合與協(xié)助?！璝J-240煎藥機(jī)24臺(tái)、單價(jià)1.05萬(wàn)元、合計(jì)25.20萬(wàn)元，自動(dòng)包裝機(jī)8臺(tái)、單價(jià)0.6萬(wàn)元、合計(jì)4.80萬(wàn)元，總計(jì)300,000元。本合同為閉口包干合同，技術(shù)指標(biāo)和質(zhì)量要求見(jiàn)合同附件?！瓕?duì)于新訂設(shè)備，保證在客戶(hù)提出安裝服務(wù)要求后1天內(nèi)派安裝人員到達(dá)用戶(hù)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行安裝調(diào)試及培訓(xùn)操作、維修人員。安裝調(diào)試應(yīng)在成套設(shè)備到達(dá)委托方地址后2天內(nèi)進(jìn)行?！藕贤A(yù)付款：合同雙方簽署生效后3個(gè)工作日內(nèi)，承攬方向委托方開(kāi)具合同總成交價(jià)的30%的17%增值稅專(zhuān)用發(fā)票，即￥9萬(wàn)元，委托方在收到上述發(fā)票后，將相應(yīng)款項(xiàng)作為承攬預(yù)付款支付給承攬方。⑵發(fā)貨款：承攬方按合同規(guī)定在發(fā)貨前3日，以郵件或傳真的方式通知委托方到承攬方制造現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行符合性檢查，檢查合格后2個(gè)工作日內(nèi)，承攬方向委托方開(kāi)具合同總成交價(jià)的30%的17%增值稅專(zhuān)用發(fā)票，即￥9萬(wàn)元，委托方在收到上述發(fā)票后，將該款項(xiàng)作為發(fā)貨款支付給承攬方，承攬方在收取上述款項(xiàng)后立即發(fā)貨。⑶驗(yàn)收款：承攬方按合同規(guī)定在發(fā)貨后，馬上組織現(xiàn)場(chǎng)卸貨并指導(dǎo)安裝，安裝完成后申請(qǐng)委托方30天內(nèi)組織人員現(xiàn)場(chǎng)調(diào)試驗(yàn)收。驗(yàn)收合格后，承攬方向委托方開(kāi)具合同總成交價(jià)的40%的17%增值稅專(zhuān)用發(fā)票，即￥12萬(wàn)元，委托方在收到上述發(fā)票后，將合同總成交價(jià)的35%即￥10.5萬(wàn)元作為驗(yàn)收款支付給承攬方?！袛埛綄⒊袛埖脑O(shè)備全部送達(dá)委托方指定安裝地點(diǎn)，其運(yùn)輸費(fèi)、裝卸費(fèi)、定位安裝調(diào)試及培訓(xùn)費(fèi)用由承攬方負(fù)責(zé)。……承攬方于收到委托方預(yù)付款起，在8月18日前將采購(gòu)設(shè)備全部發(fā)運(yùn)至甲方指定安裝地點(diǎn)(山東省濟(jì)南市歷下區(qū)經(jīng)十路XXX號(hào))?，F(xiàn)場(chǎng)安裝調(diào)試時(shí)間為7工作日內(nèi)?！袛埛綉?yīng)在交運(yùn)承攬?jiān)O(shè)備前2日內(nèi)，以電話(huà)或傳真向委托方提供交貨計(jì)劃(內(nèi)容包括合同號(hào)、設(shè)備名稱(chēng)、型號(hào)規(guī)格、數(shù)量、重量和體積的約數(shù)、交貨時(shí)間、地點(diǎn)、運(yùn)輸安排)?！竞贤性O(shè)備運(yùn)抵委托方現(xiàn)場(chǎng)后，雙方代表共同參加開(kāi)箱檢驗(yàn)。如設(shè)備外包裝完好無(wú)損，但箱內(nèi)設(shè)備發(fā)現(xiàn)短缺或損傷，應(yīng)由承攬方負(fù)責(zé)補(bǔ)足或修理，其相關(guān)費(fèi)用由承攬方負(fù)擔(dān)，單臺(tái)設(shè)備符合約定后承攬方馬上開(kāi)始安裝?！b于委托方要向承攬方付貨款，故承攬方在此向委托方作出書(shū)面承諾：保證按照合同條款的各項(xiàng)規(guī)定提供設(shè)備并對(duì)任何可能出現(xiàn)的不足進(jìn)行補(bǔ)償。承攬方保證承攬安裝的全部設(shè)備是全新的、技術(shù)是先進(jìn)的、質(zhì)量是良好的、性能是穩(wěn)定可靠的、數(shù)量是完整無(wú)缺的?！缥蟹讲话凑毡竞贤?guī)定準(zhǔn)時(shí)支付款項(xiàng)時(shí)，應(yīng)從最遲付款日的次日起，以逾期款項(xiàng)按日向承攬方支付萬(wàn)分之三的利息損失。如承攬方不按照本合同的規(guī)定準(zhǔn)時(shí)交付工作成果超過(guò)15日的(國(guó)家規(guī)定的假期除外)，承攬方應(yīng)向委托方支付逾期貨款總額2%的違約金。承攬方延遲交付超過(guò)30日的，委托方有權(quán)單方?jīng)Q定是否解除合同，承攬方并應(yīng)在15日內(nèi)向委托方支付貨款總值20%的違約金并退回委托方已付全部款項(xiàng)及取走承攬?jiān)O(shè)備?！O(shè)備到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)后，委托方應(yīng)及時(shí)提供安裝條件，安排承攬方安裝。設(shè)備和管道安裝完工后，委托方應(yīng)及時(shí)進(jìn)行設(shè)備的單機(jī)驗(yàn)收(手動(dòng)操作驗(yàn)收)，設(shè)備驗(yàn)收合格并試生產(chǎn)無(wú)問(wèn)題后雙方最終簽字確認(rèn)?！p方因合同的解釋或履行發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，首先應(yīng)爭(zhēng)取通過(guò)友好協(xié)商解決……如協(xié)商不能解決時(shí)，合同任何一方可將爭(zhēng)議提交委托方住所地人民法院解決?！竞贤灿懈郊?技術(shù)要求與驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn))1份，與本合同具同等法律效力?！?yàn)收時(shí)承攬方提供技術(shù)手冊(cè)、操作及維修手冊(cè)?！痹摵贤锤郊堎|(zhì)技術(shù)要求與驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)附件。
　　2016年8月12日，南京迦南公司向上海泰醫(yī)格公司轉(zhuǎn)賬預(yù)付90,000元。8月15日，南京迦南公司還向上海泰醫(yī)格公司發(fā)送了《煎藥機(jī)測(cè)試及驗(yàn)收規(guī)范》電郵。8月16日，上海泰醫(yī)格公司向山東中醫(yī)院地址發(fā)運(yùn)了案涉《設(shè)備承攬合同》項(xiàng)下的24臺(tái)煎藥機(jī)與8臺(tái)自動(dòng)包裝機(jī)。
　　2016年8月23日，南京迦南公司向上海泰醫(yī)格公司致電郵稱(chēng)“……由于山東中醫(yī)院對(duì)我方提供設(shè)備的使用、工藝和外觀(guān)不予接受，現(xiàn)中止履行設(shè)備采購(gòu)合同?，F(xiàn)雙方探討以下事情：1、雙方的戰(zhàn)略合作模式方案的確定，我方針對(duì)市場(chǎng)需求提出設(shè)備工藝、操作、外觀(guān)需求，確保設(shè)備被市場(chǎng)和使用者所接受，貴方確保設(shè)備的生產(chǎn)、原材料采購(gòu)、質(zhì)量、交付期和使用操作安全性。針對(duì)以上合作模式擬定雙方戰(zhàn)略合作意向書(shū)和合作合同。2、如果可行的話(huà)，貴方作為我方OEM車(chē)間，確保設(shè)備原材料、人工和利潤(rùn)的支付，我方確保市場(chǎng)費(fèi)用和售后服務(wù)的投入。3、在原設(shè)備采購(gòu)合同中止的情況下擬訂已生產(chǎn)設(shè)備和剩余款項(xiàng)支付的善后處理方案?！?。次日，上海泰醫(yī)格公司向南京迦南公司致電郵稱(chēng)“……對(duì)山東的這個(gè)合同之事，我們表示理解，畢竟你們已經(jīng)努力了。有關(guān)以后的合作問(wèn)題，我建議如下……1、雙方或多方的戰(zhàn)略合作是以后的趨勢(shì)……這個(gè)戰(zhàn)略合作意向書(shū)和合作合同方案就麻煩你先擬一下，然后我們一起討論一下盡快確定下來(lái)。2、我方可作為你方的OEM車(chē)間，為你們提供你們所需要的設(shè)備?！?、我們要盡快處理原設(shè)備采購(gòu)合同遺留下來(lái)的善后處理問(wèn)題，讓大家盡快投入到新的合作任務(wù)之中。……”
　　2016年8月30日，上海泰醫(yī)格公司向南京迦南公司開(kāi)具金額為90,000元、稅率為17%的上海增值稅專(zhuān)用發(fā)票，南京迦南公司收具后進(jìn)行了抵扣認(rèn)證。
　　2016年9月12日，南京迦南公司向上海泰醫(yī)格公司發(fā)送主題為“王經(jīng)理會(huì)談要點(diǎn)”的電郵稱(chēng)“……貴公司王經(jīng)理今天下午來(lái)我公司與汪總交流了意見(jiàn)。具體如下：1、我方還是建議雙方建立戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系，由我方根據(jù)市場(chǎng)和客戶(hù)的需求提出產(chǎn)品功能和操作總成、外觀(guān)要求，由貴方具體加工生產(chǎn)?！?、貴公司根據(jù)我方的要求采購(gòu)原材料和標(biāo)準(zhǔn)件，加上人工費(fèi)和利潤(rùn)對(duì)我公司報(bào)價(jià)?！?、原山東濟(jì)南的24臺(tái)設(shè)備由貴公司運(yùn)回上海，暫存貴公司處，并且依據(jù)我公司的設(shè)計(jì)要求進(jìn)行改裝。貴公司根據(jù)改裝成本向我公司報(bào)價(jià)。原設(shè)備購(gòu)買(mǎi)合同作廢，但是原設(shè)備基礎(chǔ)采購(gòu)價(jià)格不變。設(shè)備在上海和山東之間的運(yùn)輸費(fèi)用由雙方協(xié)商分?jǐn)偨鉀Q……”上海泰醫(yī)格公司于兩日后回復(fù)“很高興收到你的郵件，有關(guān)合作的方式可以進(jìn)一步協(xié)商……等你們空下來(lái)一點(diǎn)，我們?cè)僖?jiàn)面洽談具體的合作內(nèi)容……”。
　　2016年10月12日，南京迦南公司向上海泰醫(yī)格公司發(fā)送主題為“關(guān)于雙方合作的會(huì)議紀(jì)要”的電郵，載明“……關(guān)于我們會(huì)談的內(nèi)容主要有以下幾點(diǎn)，請(qǐng)確認(rèn)：1、原來(lái)濟(jì)南項(xiàng)目的設(shè)備由貴公司在日常銷(xiāo)售中逐步出售處理?？紤]到濟(jì)南設(shè)備未被客戶(hù)認(rèn)可雙方都有責(zé)任，請(qǐng)貴方提出善后方案和各自承擔(dān)的比例，我方再予以確認(rèn)。確認(rèn)后相關(guān)費(fèi)用在我公司的9萬(wàn)元預(yù)付款中予以扣除。2、一代機(jī)自動(dòng)開(kāi)蓋系統(tǒng)由我方在對(duì)泰醫(yī)格煎煮設(shè)備進(jìn)行測(cè)繪后設(shè)計(jì)方案，由泰醫(yī)格按照我方圖紙和技術(shù)要求加工制造，費(fèi)用結(jié)算按照后期擬定的戰(zhàn)略合作協(xié)議執(zhí)行?！?、關(guān)于戰(zhàn)略合作協(xié)議，貴公司認(rèn)為毛利率過(guò)低，希望貴公司提出修改方案，雙方再予以探討……”。
　　2016年10月25日，南京迦南公司向上海泰醫(yī)格公司發(fā)送主題為“泰醫(yī)格應(yīng)收款”的電郵表示“……關(guān)于以下幾個(gè)問(wèn)題請(qǐng)抓緊落實(shí)：1、濟(jì)南項(xiàng)目的結(jié)算，需要貴公司出具設(shè)備運(yùn)輸費(fèi)用的使用明細(xì)票據(jù)，以便雙方商討費(fèi)用分?jǐn)偸乱恕?、一代機(jī)改型升級(jí)和杭州項(xiàng)目的時(shí)間節(jié)點(diǎn)需要明確，以便下一步工作的展開(kāi)。3、如果以上方案不能及時(shí)落實(shí)，請(qǐng)及時(shí)先行退還以前支付的9萬(wàn)元設(shè)備款項(xiàng)。現(xiàn)在設(shè)備已經(jīng)退回貴公司，但是，我方支付的9萬(wàn)元款項(xiàng)一直掛在應(yīng)收項(xiàng)下，時(shí)間過(guò)久也不合適。以上問(wèn)題請(qǐng)及時(shí)妥善處理，以免雙方產(chǎn)生誤解，影響后期合作，希望理解”。
　　2016年11月14日，南京迦南公司向上海泰醫(yī)格公司發(fā)送主題為“泰醫(yī)格會(huì)議備忘錄”的電郵稱(chēng)“……關(guān)于昨日會(huì)議確定事項(xiàng)，現(xiàn)再次確認(rèn)如下：1、關(guān)于一代機(jī)電動(dòng)擠壓和自動(dòng)開(kāi)蓋改型的問(wèn)題……我方建議一代機(jī)整體改造單臺(tái)設(shè)備成本控制在3,000元左右?！?、關(guān)于原濟(jì)南項(xiàng)目的善后問(wèn)題，我公司已經(jīng)兩次書(shū)面要求貴公司提供結(jié)算方案。希望貴公司依據(jù)實(shí)際情況盡早提供結(jié)算依據(jù)，以便我方考量費(fèi)用的承擔(dān)方案。本周內(nèi)如果還未收到貴公司的書(shū)面方案，我公司將理解為貴公司愿意全額返還濟(jì)南項(xiàng)目設(shè)備定金。敬請(qǐng)諒解……”。
　　2016年11月18日，南京迦南公司再次向上海泰醫(yī)格公司發(fā)送主題為“回復(fù)：泰醫(yī)格會(huì)議備忘錄”的電郵表示“……本周一我給您發(fā)送了以下的郵件不知您收到?jīng)]有？如果沒(méi)有收到我可以給您快遞一份，如果收到了請(qǐng)您盡快安排時(shí)間落實(shí)我們談好的進(jìn)度節(jié)點(diǎn)的工作要求。關(guān)于九萬(wàn)元的預(yù)付款問(wèn)題，如果您沒(méi)有書(shū)面的回復(fù)，按照上次會(huì)議備忘錄的約定，我就讓我們的財(cái)務(wù)出一個(gè)貴公司全額返還貨款的方案，到時(shí)請(qǐng)您通知貴方財(cái)務(wù)配合一下”。上海泰醫(yī)格公司于當(dāng)天回復(fù)電郵稱(chēng)“郵件收到，沒(méi)有及時(shí)回復(fù)，希諒！……3、山東的費(fèi)用計(jì)算，等王經(jīng)理回來(lái)后，再問(wèn)一下他們?cè)谏綎|的所有費(fèi)用，下星期給你清單……”。11月23日，上海泰醫(yī)格公司向南京迦南公司發(fā)送了帶有“山東項(xiàng)目結(jié)算表格”附件的電郵，并稱(chēng)“張總，這個(gè)是我們?yōu)檫@次山東項(xiàng)目所花費(fèi)的費(fèi)用清單，請(qǐng)查看，具體的結(jié)算，等下次見(jiàn)面再確定好不好？”。
　　2017年1月22日，南京迦南公司向上海泰醫(yī)格公司發(fā)送《合同終止、預(yù)付款追討、通知函》電郵稱(chēng)“由于貴公司未能及時(shí)準(zhǔn)確地履行2016年8月簽訂的設(shè)備購(gòu)買(mǎi)合同，原設(shè)備購(gòu)買(mǎi)合同終止，并且請(qǐng)貴公司盡快返還我公司支付的九萬(wàn)元預(yù)付款。我方保留進(jìn)一步追究貴公司由于未能履行合同導(dǎo)致我公司產(chǎn)生相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)損失的權(quán)利”。2017年2月15日，南京迦南公司又向上海泰醫(yī)格公司郵寄《催款通知書(shū)》并同時(shí)發(fā)送電郵表示“……按照合同第十四條的規(guī)定……我公司已于2017年元月22日正式發(fā)送郵件終止合同的履行。請(qǐng)貴公司按照合同的規(guī)定返還9萬(wàn)元預(yù)付款，并按照合同約定在15日內(nèi)支付合同價(jià)20%的違約金6萬(wàn)元整……”。
　　2017年2月22日，上海泰醫(yī)格公司向南京迦南公司發(fā)送電郵稱(chēng)“依據(jù)雙方于2016年8月9日簽訂的設(shè)備承攬合同，……后因貴方?jīng)]能按合同履行付款并要求退貨，經(jīng)雙方協(xié)商，貴方應(yīng)支付我公司的全部為此協(xié)議所支出的所有費(fèi)用，以及貨款的20%退貨賠償6萬(wàn)元，我方同意協(xié)商結(jié)果，也于2016年9月15日收到退回的貨物。我方已經(jīng)于2016年11月23日列出我方為此所花費(fèi)的全部費(fèi)用32,350元……結(jié)算后，貴方還應(yīng)支付我公司2,350元費(fèi)用及退回我公司開(kāi)出的9萬(wàn)元發(fā)票?！蹦暇╁饶瞎緦?duì)此回復(fù)稱(chēng)“……請(qǐng)仔細(xì)閱讀你自己簽字蓋章的原合同文本再寫(xiě)郵件……你的郵件完全在睜眼說(shuō)瞎話(huà)、罔顧事實(shí)、胡說(shuō)八道，我公司將通過(guò)訴訟爭(zhēng)取所有合同支持的，由于你公司違約而造成的直接和間接間接損失。”
　　其后，雙方就合同履行爭(zhēng)議協(xié)商未果，致涉訟。
　　一審另查明，2017年7月17日，南京迦南公司由上海眾心和醫(yī)藥科技有限公司更名為上海迦南眾心和醫(yī)藥科技有限公司。2018年1月24日，南京迦南公司又更改為現(xiàn)名并更改了住所地。
　　一審法院認(rèn)為，案涉《設(shè)備承攬合同》系南京迦南公司、上海泰醫(yī)格公司雙方基于自愿合意簽訂，且不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，合法有效，雙方本應(yīng)秉持誠(chéng)信原則切實(shí)履行。現(xiàn)雙方均同意案涉《設(shè)備承攬合同》已于2017年1月22日解除，可視為雙方就此達(dá)成合意，于法不悖，一審法院對(duì)此予以確認(rèn)。
　　根據(jù)本案查明事實(shí)，南京迦南公司、上海泰醫(yī)格公司雙方在實(shí)際履行《設(shè)備承攬合同》時(shí)顯然未按約定步驟進(jìn)行，例如，上海泰醫(yī)格公司系在南京迦南公司支付預(yù)付款后半個(gè)多月才開(kāi)具發(fā)票而非在南京迦南公司付款前開(kāi)具發(fā)票；又如，上海泰醫(yī)格公司發(fā)貨前未以郵件或傳真方式通知南京迦南公司，未提供交貨計(jì)劃，亦未在其開(kāi)票且南京迦南公司支付發(fā)貨款的前提條件成立后發(fā)貨；再如，案涉貨物運(yùn)抵現(xiàn)場(chǎng)后，雙方并未如約共同進(jìn)行開(kāi)箱檢驗(yàn)。由此，結(jié)合本案現(xiàn)有證據(jù)，無(wú)法證明案涉產(chǎn)品遭退系由何種原因造成，但就雙方此后的協(xié)商過(guò)程看，南京迦南公司主動(dòng)認(rèn)可雙方對(duì)此結(jié)果均有責(zé)任，且同意上海泰醫(yī)格公司將產(chǎn)品修改為通用產(chǎn)品后出售，故南京迦南公司以上海泰醫(yī)格公司未在發(fā)貨前3天通知南京迦南公司做符合性檢查為由主張上海泰醫(yī)格公司違約，依據(jù)并不充分，且就雙方此前協(xié)商的本意來(lái)看，雙方本欲在結(jié)算費(fèi)用后按比例各自承擔(dān)，則南京迦南公司現(xiàn)要求上海泰醫(yī)格公司全額返還90,000元預(yù)付款且不認(rèn)可上海泰醫(yī)格公司的全部反訴請(qǐng)求，于理不合。此外，合同約定的貨款總值20%的違約金系針對(duì)上海泰醫(yī)格公司延遲交貨情形而設(shè)，但上海泰醫(yī)格公司并未延遲交貨，故南京迦南公司主張60,000元違約金，于法無(wú)據(jù)。
　　一審法院同時(shí)注意到，上海泰醫(yī)格公司在南京迦南公司多次提出若干種結(jié)算方案的情況下，始終未給予正面回復(fù)亦未及時(shí)提出自己的結(jié)算方案，此種消極態(tài)度某種程度上促使了本案糾紛的發(fā)生，上海泰醫(yī)格公司對(duì)此確有一定責(zé)任，加之，上海泰醫(yī)格公司已將案涉產(chǎn)品修改為通用產(chǎn)品出售且已實(shí)際售出部分，故上海泰醫(yī)格公司辯稱(chēng)不予退還90,000元預(yù)付款且要求南京迦南公司承擔(dān)所有加工費(fèi)用，缺乏事實(shí)依據(jù)。
　　綜上，雖然合同約定了運(yùn)輸費(fèi)、裝卸費(fèi)、定位安裝調(diào)試及培訓(xùn)費(fèi)用等均由上海泰醫(yī)格公司負(fù)責(zé)，但考慮到南京迦南公司在此前協(xié)商過(guò)程中有按比例承擔(dān)的意愿，一審法院綜合考量雙方的過(guò)錯(cuò)程度、上海泰醫(yī)格公司修改案涉產(chǎn)品的成本、產(chǎn)品修改后可售出的預(yù)期、增值稅發(fā)票的稅款及案結(jié)事了等因素，酌定上海泰醫(yī)格公司應(yīng)向南京迦南公司退還預(yù)付款60,000元，南京迦南公司的其他本訴訴請(qǐng)及上海泰醫(yī)格公司的反訴請(qǐng)求，一審法院均不予支持。
　　一審法院判決：一、南京迦南公司與上海泰醫(yī)格公司于2016年8月9日簽訂的《設(shè)備承攬合同》于2017年1月22日解除；二、上海泰醫(yī)格公司于判決生效之日起十日內(nèi)向南京迦南公司返還60,000元；三、駁回南京迦南公司的其他訴訟請(qǐng)求；四、駁回上海泰醫(yī)格公司的反訴請(qǐng)求。當(dāng)事人如果未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件本訴案件受理費(fèi)為3,300元(南京迦南公司已預(yù)繳),由上海泰醫(yī)格公司負(fù)擔(dān)1,300元并于判決生效之日起十日內(nèi)支付，余款2,000元由南京迦南公司負(fù)擔(dān)；一審案件反訴案件受理費(fèi)為1,107.30元(上海泰醫(yī)格公司已預(yù)繳)，由上海泰醫(yī)格公司負(fù)擔(dān)。
　　二審中，雙方當(dāng)事人均未提供新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明，一審法院認(rèn)定事實(shí)無(wú)誤，本院予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于《設(shè)備承攬合同》解除之責(zé)任承擔(dān)。本案中，上海泰醫(yī)格公司、南京迦南公司簽訂《設(shè)備承攬合同》系雙方真實(shí)意思表示，合法有效，合同雙方均應(yīng)恪守?，F(xiàn)雙方一致同意系爭(zhēng)《設(shè)備承攬合同》在2017年1月22日解除，于法無(wú)悖，本院予以確認(rèn)。從合同履行過(guò)程看，上海泰醫(yī)格公司在合同履行過(guò)程中存在多處瑕疵，尤其是其未按照合同約定于發(fā)貨前3日通知南京迦南公司進(jìn)行符合性檢查而直接發(fā)貨至山東中醫(yī)院。雖然雙方對(duì)符合性檢查究竟是對(duì)案涉產(chǎn)品進(jìn)行外觀(guān)、數(shù)量的檢查還是質(zhì)量檢查存在爭(zhēng)議，但就本案交易看，案涉產(chǎn)品的使用、工藝和外觀(guān)均是案涉產(chǎn)品買(mǎi)賣(mài)的重要內(nèi)容，上海泰醫(yī)格公司徑行發(fā)貨的行為顯然與合同約定不符。從雙方郵件往來(lái)看，雙方就案涉產(chǎn)品退貨后續(xù)事項(xiàng)進(jìn)行協(xié)商。郵件中，南京迦南公司自認(rèn)其對(duì)系爭(zhēng)合同之解除應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任，并提出后續(xù)合作、處理方案；上海泰醫(yī)格公司對(duì)山東合同不成表示理解，多次協(xié)商后續(xù)合作事宜，且對(duì)南京迦南公司提出的山東合同運(yùn)輸費(fèi)分?jǐn)偟扔^(guān)點(diǎn)并未提出異議。結(jié)合以上事實(shí)，系爭(zhēng)合同的解除雙方均存在過(guò)錯(cuò)，雙方對(duì)系爭(zhēng)合同的解除應(yīng)就其過(guò)錯(cuò)程度按比例承擔(dān)責(zé)任。一審法院綜合考慮雙方過(guò)錯(cuò)程度、案涉產(chǎn)品修改成本及轉(zhuǎn)賣(mài)等事實(shí)，酌定上海泰醫(yī)格公司返還南京迦南公司預(yù)付款6萬(wàn)元，并無(wú)不當(dāng)，本院予以確認(rèn)。
　　綜上所述，上海泰醫(yī)格公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)4,407.3元，由上訴人上海泰醫(yī)格制藥設(shè)備有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。
　　法官助理　　薛　謙

審判員：楊怡鳴

書(shū)記員：高中偉