原告：上海歌瑞裝飾設(shè)計工程有限公司，住所地上海市金山區(qū)。
　　法定代表人：張松，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：崔玉林，上海向心律師事務(wù)所律師。
　　被告：鄧某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住江西省上饒市。
　　委托訴訟代理人：陳輝，上海市東高地律師事務(wù)所律師。
　　原告上海歌瑞裝飾設(shè)計工程有限公司訴被告鄧某某裝修裝飾合同糾紛一案，本院于2019年3月12日立案后，依法適用簡易程序，于2019年4月24日、2019年11月15日公開開庭進行了審理。原告上海歌瑞裝飾設(shè)計工程有限公司的法定代表人張松及委托訴訟代理人崔玉林,被告鄧某某的委托訴訟代理人陳輝到庭參加訴訟。審理中，根據(jù)原告申請，本院依法委托上海四海建設(shè)工程造價咨詢監(jiān)理有限公司對涉案裝修工程價款進行了司法鑒定。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告上海歌瑞裝飾設(shè)計工程有限公司向本院提出訴訟請求：1.判令被告支付原告工程款人民幣(以下幣種同)324,576元；2.判令被告支付原告違約金32,458元。司法鑒定意見書出具后，原告變更訴訟請求為：1.判令被告支付原告工程款632,912.72元；2.被告支付原告違約金63,291.20元。事實與理由：2017年9月30日，原、被告簽訂《上海市裝飾裝修施工合同書》(以下簡稱《合同書》)，約定被告需裝飾店鋪位于金高路XXX號，施工面積1000平方米，承包方式為包工包料，總價款1,595,300元，如變更施工內(nèi)容、材料，該部分工程款按實另計。合同還約定了工期、工程款支付方式、保修期、違約責任等事項。合同簽訂后，被告交付圖紙，原告即組織人員施工。施工過程中，應(yīng)被告要求，調(diào)整了工程量(增加內(nèi)容價款為527,865元、減少內(nèi)容價款為78,409元)。工程于2017年12月23日完工，被告于2017年12月25日正式接收并使用。被告僅支付原告工程款1,720,180元，未支付余款324,592元。原告曾以郵件、短信、上門方式向被告催討余款，并先后將增減工作量的清單以及根據(jù)被告要求修正、調(diào)整后的工程款清單發(fā)給了被告項目負責人。此后，被告僅分兩次向原告支付了6萬元。2018年8月9日，原告與被告作為法定代表人的上海銅鈸餐飲管理有限公司(以下簡稱銅鈸公司)簽訂了《審某協(xié)議》，約定自簽訂協(xié)議之日起一個月內(nèi)將系爭工程委托案外人審某，根據(jù)審某結(jié)果及合同約定，由被告向原告支付工程款。原告認為，雙方簽訂的合同合法有效，原告已按約完成全部施工內(nèi)容，被告至今仍未按約支付工程款，已構(gòu)成違約，故為維護自身合法權(quán)益，原告提起本案訴訟。
　　被告鄧某某辯稱：1.原告起訴主體錯誤，應(yīng)以銅鈸公司為被告。簽訂合同時，銅鈸公司尚未取得營業(yè)執(zhí)照，故被告以銅鈸公司發(fā)起人身份簽約?！逗贤瑫返?頁首部發(fā)包方處空白，且從約定內(nèi)容看裝修的是飯店，且裝修范圍較大，按常理個人不能經(jīng)營飯店，因此原告對鄧某某以發(fā)起人名義簽約是明知的。2018年8月9日，原告與銅鈸公司就涉案裝修工程簽訂了《審某協(xié)議》，而且原告、銅鈸公司、審某公司三方也簽訂了委托審某協(xié)議。2.不同意原告的第1項訴訟請求?！秾從硡f(xié)議》簽訂后，由于原告不配合，故審某公司以現(xiàn)場工作量作為審某依據(jù)，初審結(jié)果已發(fā)送給原告，原告未回復(fù)。審某金額為1,415,484元，被告已付1,710,180元，被告已超付工程款。3.不同意原告第2項訴訟請求。合同書中沒有關(guān)于違約金的約定，根據(jù)《審某協(xié)議》，審某結(jié)果出具之前，工程款暫時不支付。
　　本院經(jīng)審理確認如下事實：
　　2017年9月30日，原告(乙方)與被告(甲方)簽訂《合同書》，該合同首部“發(fā)包方(簡稱甲方)”處空白，尾部“甲方”處則由被告簽名?！逗贤瑫返谝粭l工程概況約定，2.裝飾施工地點：金高路XXX號；4.裝飾施工內(nèi)容：見附件一《裝飾施工圖》和附件二《裝飾施工內(nèi)容表》；5.承包方式：包工包料；6.總價款：1,595,300元，如變更施工內(nèi)容，該部分工程款按實另計。7.工期：自2017年9月20日開工，至2015年11月30日竣工，工期70天；第三條約定，3.乙方不得擅自更改實際施工內(nèi)容，如因施工現(xiàn)場實際情況需作必要變更的工程項目，須提前與甲方聯(lián)系，在簽訂《工程項目變更單》后，方能進行該項目的施工。凡乙方私自更改施工內(nèi)容、增加施工項目所引起的一切后果，乙方自負，給甲方造成損失的，乙方應(yīng)予賠償。第五條關(guān)于工程價款及結(jié)算約定，1.工程款付款時間表：合同簽訂后，開工25天內(nèi)支付25%；工程過半，開工40天內(nèi)支付25%；竣工驗收，工程結(jié)束7天內(nèi)支付35%；總體調(diào)試消防驗收，工程結(jié)束15天內(nèi)支付10%；工程維修金，工程結(jié)束1年內(nèi)付5%。3.工程結(jié)算：見附件三《工程結(jié)算單》。第七條違約責任約定，1……甲方未按合同約定時間付款的，每逾期一天向乙方支付3,000元違約金。
　　經(jīng)原、被告確認，《合同書》文本無附件，雙方另外確認了施工圖以及《金高路飯店工程量清單》作為施工依據(jù)。根據(jù)工程量清單，其中土建工程部分，第8項施工項目內(nèi)容為“拆除”，施工說明為“墻體、門窗、樓梯、傳菜電梯開洞、機械切割、給排水洞、空調(diào)洞”，人工費為9,000元；裝飾工程部分，每一間房均含“墻面磚鋪貼”，并載明施工說明“800×800?；u，刷背膠、粘結(jié)劑”。
　　2017年12月16日、2017年12月29日，原告法定代表人張松通過電子郵件向被告一方的譚鈴沖(銅鈸公司股東)發(fā)送一份《金橋府餐廳工程款申請單》，分別申請增加部分工程款的50%即14萬元以及第三筆工程款656,355元。2017年12月16日、2017年12月29日，被告分別向原告轉(zhuǎn)賬支付了14萬元、656,355元。2018年2月，張松分別向譚鈴沖發(fā)送了工程量增、減清單，調(diào)整后的增、減清單以及工程款清單。
　　2018年8月9日，原告(承包方、乙方)與銅鈸公司(發(fā)包方、甲方)簽訂《審某協(xié)議》，約定，1.甲方聘請上海東方投資監(jiān)理有限公司作為審某方對此次施工工程項目進行審某，甲乙雙方確認以2017年上海裝修裝飾定額進行核算，由第三方進行審某(以施工期間上海市建筑建材業(yè)網(wǎng)信息價為準，審某日期為簽訂協(xié)議之日起一個月內(nèi)，若乙方造成審某問題日期拖延則相應(yīng)順延該審某日期至審某結(jié)算結(jié)束為止)。2.在甲方未獲得審某報告前，甲方不再向乙方支付任何工程款項(乙方在施工中幫甲方墊付的消防設(shè)計費用應(yīng)支付給乙方)，待審某報告提交后，雙方對審某結(jié)果無異議簽字蓋章后，根據(jù)審某結(jié)果及依據(jù)施工合同付款約束進行甲方向乙方支付相應(yīng)的工程尾款。3.乙方在正常合理的條件下須積極配合審某公司進行審某，若乙方拒絕配合審某公司相關(guān)工作，甲方有權(quán)拒絕支付工程尾款。鄧某某也在該協(xié)議甲方落款處簽名。
　　2018年9月8日，張松向譚鈴沖發(fā)送電子郵件《審某協(xié)議的工程款清單》，該郵件含有4份關(guān)于工程量清單的附件。
　　2018年12月，譚鈴沖出具《證明》稱，“在工程結(jié)束以后的總決算中，我與裝飾公司工程負責人張松結(jié)合現(xiàn)場實際溝通了數(shù)次，分別是2018年2月1日張松發(fā)來的郵件，郵件內(nèi)容為餐廳增加部分和沒施工部分，我提出了自己的意見。2018年2月7日，我們在餐廳里又碰面作了詳細溝通后，張松把工程清單做了調(diào)整于2018年2月8日又發(fā)給了我，我沒有提出意見，2018年2月11日張松把總的決算清單發(fā)給了我，我作了回復(fù)沒有提出意見，并與2018年3月安排財務(wù)支付了5萬元?！痹摗蹲C明》尾部另載明“已口頭溝通此事，但最終以決算、審某的實際工程量和費用為準”。
　　2018年12月21日，上海東方投資監(jiān)理有限公司出具《情況說明》稱，在裝修審價過程中，該公司于2018年9月約施工單位到現(xiàn)場核對工程量，由甲方夏總主持三方到場，但施工單位以甲方老板不在場為由拒絕核對工程量，之后亦多次以甲方老板不在場為由不配合審某工作，故經(jīng)商議以現(xiàn)場實際工作量為準出具初審意見稿，將以郵件方式通知施工單位，并要求7天內(nèi)回復(fù)，不回復(fù)視為同意初審意見。原告對此表示未收到過要求至現(xiàn)場核對工程量的通知，亦未收到過關(guān)于初審意見的郵件。
　　另查，被告系銅鈸公司法定代表人。
　　審理中，根據(jù)原告申請，本院依法委托上海四海建設(shè)工程造價咨詢監(jiān)理有限公司對涉案工程款進行了司法鑒定。鑒定過程中，原、被告于2019年5月30日確認按照《審某協(xié)議》進行鑒定，但因該協(xié)議約定的2017定額不存在，故雙方一致同意套用上海市2016定額計價。2019年10月8日，鑒定單位出具滬四鑒(2019)第029號司法鑒定意見書，鑒定意見為：1、房屋裝修工程造價1,962,099.58元(其中不含規(guī)費稅金工程造價1,717,881.19元、規(guī)費188,468.05元、稅金55,750.34元)、拆除工程造價16,350元(其中不含規(guī)費稅金工程造價15,000元、規(guī)費0元、稅金1,350元)、墻面?；u背膠項目造價17,438.03元(其中不含規(guī)費稅金工程造價15,709.94元、規(guī)費0元、稅金1,728.09元)，屋面上毛地板項目造價4,138.20元(其中不含規(guī)費稅金工程造價3,649.11元、規(guī)費371.01元、稅金118.08元)。2019年11月20日，鑒定單位針對原告的質(zhì)證意見進行復(fù)核后，出具了滬四鑒(2019)第029-補1號司法鑒定補充意見書，將原鑒定意見第1項房屋裝修工程造價調(diào)整為1,965,178.13元(其中不含規(guī)費稅金工程造價1,720,791.15元、規(guī)費189,089.60元、稅金55,297.38元)。上述司法鑒定的鑒定費53,700元，由原告預(yù)繳。
　　原告對于鑒定意見的異議為：1.裝飾類項目序號37面積少算14.26平方米；2.裝飾類項目序號78所用材質(zhì)與序號11相同，單價少計算；3.裝飾類項目序號91面積少算；4.裝飾類項目主樓二層與副樓二層連廊部分漏算20平方米；5.裝飾類項目300×600的瓷磚市場價為218元/平方米，鑒定價只有76.92元/平方米；6.裝飾類項目300×300的亞細亞品牌瓷磚，市場價為218元/平方米，鑒定價只有38.46元/平方米；7.裝飾類項目800×800的墻地磚市場價為220元/平方米，鑒定價只有102.56元/平方米；8.安裝項目洗臉盆水龍頭，市場價350元/個，鑒定價只有11.71元/個；9.序號130風管少算了48.3米；10.序號131線管20mm少算了730米；11.序號132線管20mm少算了845米；12.序號134電線2.5mm少算了5325米；13.序號135電線4.0mm少算了1280米；14.安裝項目副樓2層與副樓3層漏算數(shù)量。綜上，原告認為鑒定意見共計少計算了343,066.91元。
　　針對原告的異議，鑒定單位對房屋裝修工程造價予以調(diào)整，并出具了補充意見，原告對上述第1、3、8項內(nèi)容不再持異議，但仍堅持其他異議。鑒定單位表示：第2項，序號11定額套用、序號78材料單價均有誤，已作調(diào)整；第4項異議，連廊部分已包括在序號224中；第5、6、7項異議，現(xiàn)場遺漏有“卡帝朗”“鷗王”兩種品牌的800×800?；u，詢價過程中找不到“卡帝朗”品牌，“鷗王”約120元/平方米，故確定為120元/平方米；無法在現(xiàn)場核實300×600、300×300的瓷磚品牌和型號，故最終確定為一般市場價格，未確定過“亞細亞”品牌；第9、14項異議，是現(xiàn)場測量的，未作調(diào)整；第10、11、12、13項異議，無圖紙，現(xiàn)場無法測量，依據(jù)經(jīng)驗估算，未作調(diào)整。
　　被告對于鑒定意見的異議為：1.房屋裝修工程造價中不含規(guī)費稅金工程造價與費用表所列金額不一致；2.鑒定意見書載明增值稅稅率是11%，但原告系小額納稅人，稅率應(yīng)為3%；3.原告未開具發(fā)票、未提供繳納規(guī)費憑證，稅金、規(guī)費并未實際發(fā)生，不應(yīng)計??；4.拆除工程、墻面?；u背膠項目、屋面上毛地板項目，原告均未施工。裝修房屋系毛坯房，不需要拆除；實際施工中未采取背膠工藝，現(xiàn)場存在屋面上毛地板，但不是原告施工的。
　　針對被告的異議，鑒定單位表示：1.從市場上采購材料是以含稅價采購的，故材料的稅金應(yīng)算作工程款，鑒定意見書中也列了與鑒定結(jié)論一致的不含規(guī)費稅金的費用表。另鑒定意見書分析說明部分載明“按照定額計價方式計價時，規(guī)費及稅金均屬工程造價的重要組成部分”；2.原告是否系小額納稅人并非鑒定范圍，本案鑒定依據(jù)的是上海市定額計價規(guī)定，涉案工程施工時的增值稅按11%計算；3.無法判斷原告是否繳納規(guī)費、稅金，故將規(guī)費、稅金列為爭議項；4.拆除工程是否由原告施工屬法律問題，無法通過現(xiàn)場查勘進行核實，也無法根據(jù)現(xiàn)場核算工程價款，故根據(jù)原告主張的金額暫列該項費用；背膠屬隱蔽工程，現(xiàn)場無法確認是否采用該工藝施工，鑒定單位根據(jù)現(xiàn)場玻化磚的數(shù)量核算了該項工程價款；現(xiàn)場存在毛地板，但不能確定是否原告施工，鑒定單位根據(jù)現(xiàn)場地板數(shù)量核算了該項工程價款。
　　原、被告確認，被告已付款為1,710,180元；2017年12月25日，被告正式將工程投入使用；系爭工程消防并非原告施工。
　　原告稱，第1項訴請主張的工程款由鑒定意見的四大項金額以及鑒定意見漏算的金額，再扣除被告已付款1,710,180元得出；第2項訴請，因合同約定的3,000元/天的違約金較高，故原告自行調(diào)整為未付款的10%；《審某協(xié)議》簽訂后，確實有審某人員來過，但沒有證據(jù)證明是上海東方投資監(jiān)理有限公司的人員，但是原告提供審價資料配合審某工作，后來被告不配合審價，原告也沒有收到審價初稿。
　　被告稱，工程款應(yīng)由鑒定意見中房屋裝修工程裝飾項目直接費1,314,217.24元與房屋裝修工程安裝項目直接費264,520.72元構(gòu)成，其余款項均不能算作工程款。工程于2017年12月25日竣工，根據(jù)合同約定應(yīng)于7天后付至85%，總體消防驗收再付10%，但至今消防未驗收，被告已超付工程款。原告主張的違約金過高，請求法院予以調(diào)整。
　　以上事實，由《施工合同書》《金橋路飯店工程量清單》《審某協(xié)議》、往來郵件、鑒定意見書等以及原、被告的當庭陳述在案佐證。
　　本院認為，涉案《施工合同書》系雙方真實意思表示，內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，屬合法有效。
　　關(guān)于被告主體問題，根據(jù)法律規(guī)定，設(shè)立人為設(shè)立法人以自己的名義從事民事活動產(chǎn)生的民事責任，第三人有權(quán)選擇請求法人或者設(shè)立人承擔。據(jù)此，本案中原告僅以鄧某某為被告符合法律規(guī)定，對于被告認為應(yīng)以銅鈸公司為被告的意見，本院不予采納。
　　系爭工程早已竣工并由被告投入使用，被告應(yīng)按約支付工程款。關(guān)于工程結(jié)算總價，已由鑒定單位作出審價意見。雙方對鑒定意見均持有一定異議，鑒定單位已經(jīng)逐項作了專業(yè)解釋，本院予以認同，并采納鑒定意見，作為本案定案依據(jù)。對于工程結(jié)算總價的具體認定，本院認為，1.裝修工程造價中的規(guī)費和稅金。鑒定中原、被告一致同意按上海市2016定額計價，在此情形下，規(guī)費及稅金均系工程款重要組成部分，故計算該項造價時理應(yīng)包含規(guī)費及稅金。2.拆除工程。被告否認原告實施了拆除施工，但根據(jù)工程量清單，拆除工程在施工范圍內(nèi)，故在被告沒有相反證據(jù)的情況下，本院認定原告實際實施了拆除施工。工程量清單載明拆除費用為9,000元，原告主張實際施工時增加了拆除工程量，但并未提供相應(yīng)的證據(jù)，故本院對原告該主張不予采信，拆除工程造價仍按工程量清單載明的9,000元計取。3.墻面?；u背膠項目。因是否采用背膠工藝施工屬隱蔽工程，現(xiàn)場無法核實，但根據(jù)工程量清單，雙方約定的墻面磚鋪貼施工均注明“800×800?；u，刷背膠、粘結(jié)劑”，現(xiàn)被告主張原告未按此施工，應(yīng)予舉證，在沒有相反證據(jù)的情形下，本院認定原告已按約定采用背膠工藝施工，該項工程款應(yīng)予計取。4.毛地板項目造價。雖然現(xiàn)場存在該項目，但雙方在工程量清單中未約定該項目，因此原告仍應(yīng)舉證證明該項目由其實際施工且其是根據(jù)被告的要求進行施工?，F(xiàn)原告未能提供相應(yīng)證據(jù)，故該項目不能計入工程結(jié)算總價。綜上，本院認定的系爭工程結(jié)算總價共計為：1,965,178.13元+9,000元+17,438.03元=1,991,616.16元?？鄢桓嬉迅犊?,710,180元，被告還應(yīng)支付原告281,436.16元。
　　關(guān)于原告主張逾期付款違約金。原、被告簽署的《審某協(xié)議》明確約定聘請上海東方投資監(jiān)理有限公司進行審某，在未獲得審某報告前甲方不再支付任何工程款項，若乙方拒絕配合審某，甲方有權(quán)拒絕支付工程尾款。根據(jù)上海東方投資監(jiān)理有限公司出具《情況說明》，原告在審某過程中未按照要求至現(xiàn)場核對工程量，也未對初審意見進行回復(fù)。因此，原告對付款條件未成就負有責任，其主張逾期付款違約金，本院不予支持。
　　綜上，依照《中華人民共和國民法總則》第七十五條、《中華人民共和國合同法》第一百零七條之規(guī)定，判決如下：
　　一、被告鄧某某于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告上海歌瑞裝飾設(shè)計工程有限公司工程款281,436.16元；
　　二、駁回原告上海歌瑞裝飾設(shè)計工程有限公司的其余訴訟請求。
　　負有金錢給付義務(wù)的當事人如未按判決指定的期間履行給付義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　案件受理費10,762元，減半收取計5,381元，由原告上海歌瑞裝飾設(shè)計工程有限公司負擔2,589元，被告鄧某某負擔2,792元；鑒定費53,700元，由原告上海歌瑞裝飾設(shè)計工程有限公司、被告鄧某某各負擔26,850元。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院?！?br/>

審判員：張卓郁

書記員：陳倩茹