上訴人(原審原告、反訴被告)：上海林某某餐飲管理有限公司，住所地上海市松江區(qū)。
　　法定代表人：李雅珠，職務(wù)總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：游炯，康達律師事務(wù)所上海分所律師。
　　委托訴訟代理人：李亞婷，康達律師事務(wù)所上海分所律師。
　　被上訴人(原審被告、反訴原告)：上海市靜安區(qū)體育館，住所地上海市靜安區(qū)。
　　法定代表人：李思浩，職務(wù)館長。
　　委托訴訟代理人：沈麗麗，遠聞(上海)律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：喻軍，遠聞(上海)律師事務(wù)所律師。
　　上訴人上海林某某餐飲管理有限公司(以下簡稱“林某某公司”)因與被上訴人上海市靜安區(qū)體育館(以下簡稱“靜安體育館”)房屋租賃合同糾紛一案，不服上海市靜安區(qū)人民法院(2018)滬0106民初8980號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年10月15日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　林某某公司上訴請求：1、撤銷一審判決發(fā)回重審，或依法改判為被上訴人向上訴人支付違約解除合同的違約金人民幣(以下幣種均為人民幣)718,704元。事實和理由：合同第二條明確約定了“乙方(指承租人)可自主選擇各種經(jīng)營方式(模式)”，因此在簽約時，被上訴人應(yīng)該預(yù)見到上訴人可能會采取各種經(jīng)營模式，包括承包經(jīng)營，而不局限于上訴人自己直接經(jīng)營。上訴人與案外人Minghanghan簽訂了《承包經(jīng)營協(xié)議》，開辦的是“韓媽媽”餐飲，被上訴人的辦公地點與案外人就在同一幢樓，被上訴人知道承包經(jīng)營的存在。合同簽署時約定的就是“甲方擅自解除合同提前終止租賃關(guān)系的，甲方應(yīng)按提前天數(shù)租金的2倍向乙方支付違約金”，上訴人主張的違約金系被上訴人在簽約時可以預(yù)見的。一審判決認為被上訴人在訂立合同時不能預(yù)見該損失是對法律的錯誤適用。上訴人并沒有主張損失。對于違約金的調(diào)整，只關(guān)乎違約金是否過分高于造成的損失。而在本案中，上訴人已經(jīng)充分舉證證明合同約定的違約金并不過分高于上訴人遭受的承包經(jīng)營固定收益損失，違約金不應(yīng)當調(diào)整。
　　靜安體育館辯稱，不同意上訴人的上訴請求，原審法院查明的事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴人的上訴請求。事實和理由：合同明確約定上訴人將房屋轉(zhuǎn)讓第三方的，需要書面告知我方。上訴人與案外人簽訂名為承包經(jīng)營，實為轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)的合同，且上訴人曾向被上訴人出具書面說明，承諾經(jīng)營主體仍是上訴人。所以我方對于上訴人遭遇的這部分固定收益損失是無法預(yù)見的。我方已經(jīng)提供了有資質(zhì)評估公司出具的裝修評估報告，根據(jù)這些報告，上訴人所主張的損失明顯過分高于其實際損失。合同中雖然約定了違約金條款，但本案不適用該條款。合同對于違約金條款的約定情形系“甲方擅自解除合同需按提前天數(shù)的雙倍支付違約金”，該條款適用的是在我方惡意解約，主觀具有重大故意的情況下，違約金約定也是具有懲罰性質(zhì)的。但被上訴人并非單方、無任何情由的惡意解約。
　　林某某公司向一審法院起訴請求：1、判決靜安體育館向林某某公司支付違法解除合同的違約金718,704元。根據(jù)合同約定，月租金的兩倍再乘以剩余合同的期限得出該違約金數(shù)額。2、訴訟費用由靜安體育館承擔(dān)。
　　靜安體育館向法院提出反訴訴訟請求：1、林某某公司與靜安體育館之間的租賃合同于2017年12月31日終止，并判令林某某公司將工商登記遷出上海市南陽路XXX號一幢一層西側(cè)-1房屋(以下簡稱“系爭房屋”)。2、判令林某某公司支付房屋使用費153,590元，計算方式為：日租金是984.55元，合同約定逾期返還房屋應(yīng)按日租金雙倍支付占有使用費，2018年1月8日開始計算至2018年3月26日靜安體育館收回房屋之日。3、訴訟費由林某某公司承擔(dān)。
　　一審法院認定事實：系爭房屋的產(chǎn)權(quán)人為靜安體育館。2014年9月1日，新元公司(出租方、甲方)與趙斌(承租方、乙方)就系爭房屋簽訂的《房屋租賃合同》載明，系爭房屋租賃面積經(jīng)雙方確認總計為190平方米及平面圖標出的半地下室部分面積；甲方應(yīng)向乙方提供齊全的租賃手續(xù)資料及房屋租賃，供乙方能依據(jù)合同獲得政府相關(guān)部門的行政審批和領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照并順利進行裝修；乙方租賃房屋主要用于經(jīng)營餐飲業(yè)，租期自2014年9月1日起至2018年12月31日止；系爭房屋租賃期的年租金為35.936萬元，乙方按月向甲方支付租金，每月29,946元，乙方應(yīng)于每月5日前向甲方支付當月的租金，每逾期一天，乙方需按月租金的1‰支付逾期付款違約金；除甲方同意乙方續(xù)租外，乙方應(yīng)在合同的租期屆滿后一周內(nèi)返還系爭房屋，未經(jīng)甲方同意逾期返還房屋的，每逾期一日，乙方應(yīng)按日租金的2倍向甲方支付占用期間的使用費；租賃期間，非合同規(guī)定的情況，甲方擅自解除合同提前終止租賃關(guān)系的，甲方應(yīng)按提前天數(shù)租金的2倍向乙方支付違約金。若違約金不足抵付損失的，甲方還應(yīng)負責(zé)賠償；雙方同意在租賃期內(nèi)，有下列不可抗力情形之一，合同終止，雙方互不承擔(dān)責(zé)任：1、該房屋占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)依法提前收回的；2、該房屋因社會公共利益被依法征用的……。同日，案外人上海晉榮餐飲管理有限公司向新元公司出具了《情況報告》，表示為了適應(yīng)新的經(jīng)營，要求新元公司將雙方的租賃合同分為二個合同，雙方的權(quán)利義務(wù)維持不變，實際經(jīng)營的主體也仍是原承租人(趙斌)擔(dān)任法人代表的公司。
　　2014年9月19日，新元公司(甲方)、趙斌(乙方)與林某某公司(丙方)簽訂了《補充協(xié)議》，因2014年9月19日，林某某公司已經(jīng)工商局批準成立，故三方約定甲、乙雙方2014年9月1日簽訂的《房屋租賃合同》中，原約定乙方的一切權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給丙方，由丙方替代乙方履行上述租賃合同。后林某某公司(乙方)、靜安體育館(甲方)及新元公司(丙方)簽訂的《變更協(xié)議》載明，受甲方委托，丙方作為出租方與乙方就系爭房屋簽訂了租賃合同，現(xiàn)因丙方主體發(fā)生變化，甲方撤銷了對其的委托，故經(jīng)三方協(xié)商，就《房屋租賃合同》變更達成一致：一、乙方與丙方簽署的《房屋租賃合同》及補充協(xié)議(若有)中，出租方由丙方變更為甲方。自2016年1月1日起，甲方承繼合同項下丙方的全部權(quán)利和義務(wù)，丙方退出該房屋租賃合同關(guān)系。二、除本協(xié)議約定外，《房屋租賃合同》及補充協(xié)議(若有)全部內(nèi)容均維持原狀，繼續(xù)有效，甲、乙雙方應(yīng)據(jù)此按約履行?！?
　　2017年2月9日，靜安體育館向林某某公司出具的《終止告知函》載明，靜安體育館于近期收到上級主管機關(guān)靜安區(qū)體育局轉(zhuǎn)發(fā)的《上海市體育局關(guān)于進一步做好全市公共體育場館退租還體工作的通知》和《上海市體育局關(guān)于全市公共體育場館退租還體工作督辦的通知》。前述政府文件明確指令要求全市公共體育場館的非體育項目在2017年12月底前全面完成清退工作。林某某公司自2006年9月1日起承租系爭房屋，租賃面積450平方米，用于商業(yè)經(jīng)營。原簽署主體為上海海之幸餐飲管理有限公司，后因林某某公司經(jīng)營業(yè)態(tài)調(diào)整，該租賃合同拆分為二，根據(jù)重新簽訂的租賃合同，租賃期到2018年12月31日止。但根據(jù)上述政府文件指令要求，雙方的租賃合同已無法履行至期滿時止。靜安體育館認為，現(xiàn)發(fā)生的事件屬于不可抗力事件，通知林某某公司雙方的租賃合同履行至2017年12月31日止，自2018年1月1日起終止履行；林某某公司應(yīng)在2017年12月31日以前騰空房屋，按房屋承租時初始狀態(tài)向靜安體育館返還房屋，轉(zhuǎn)移或撤銷以該房屋為地址進行的相關(guān)登記備案……。
　　2017年5月3日，林某某公司將靜安體育館訴至法院，要求確認《終止告知函》無效，繼續(xù)履行租賃合同【案號：(2017)滬0106民初17549號】。該案審理中，靜安體育館明確告知函并非解除合同的意思表示，雙方的租賃合同仍在繼續(xù)履行中。2017年8月2日，法院判決駁回了林某某公司的訴訟請求?，F(xiàn)該判決已經(jīng)生效。2017年8月10日，靜安體育館向林某某公司發(fā)出了《通知函》，表示已告知林某某公司雙方的租賃合同自2018年1月1日起不能繼續(xù)履行，并希望林某某公司提前準備。2017年8月28日，林某某公司就靜安體育館8月10日的《通知函》進行了回函，表示根據(jù)(2017)滬0106民初17549號民事判決，雙方的租賃合同仍在繼續(xù)履行中，林某某公司有權(quán)要求繼續(xù)履行，并要求靜安體育館承擔(dān)違約及損害賠償責(zé)任。2017年11月14日，靜安體育館再次向林某某公司發(fā)出了《通知函》，表示要求林某某公司做好在2017年12月31日停止經(jīng)營、撤場搬離的準備，且拒絕林某某公司要求繼續(xù)履行或推遲撤場搬離的要求。2017年11月16日，林某某公司向靜安體育館發(fā)出《律師信》，希望繼續(xù)履行租賃合同。2017年12月12日，靜安體育館向林某某公司發(fā)出的《終止通知函》載明，因前述通知文件指令，林某某公司、靜安體育館之間的租賃合同已無法履行至期滿時止，且應(yīng)屬于不可抗力事件，故正式通知林某某公司：1、雙方《房屋租賃合同》履行至2017年12月31日止，自2018年1月1日起終止履行。2、林某某公司應(yīng)在2017年12月31日以前騰空房屋……。3、為便于雙方費用結(jié)算，自2018年1月1日起，靜安體育館將停止通向該房屋的水、電、煤等相關(guān)設(shè)施設(shè)備的運行。4、若林某某公司逾期未返還的，靜安體育館有權(quán)采取相關(guān)強制措施，督促林某某公司返還；同時對于林某某公司留置在系爭房屋內(nèi)未搬離之物品，均視為放棄的意思表示，由靜安體育館進行處置。本函件為正式解約通知，自函件送達林某某公司或寄交之日起生效。
　　2017年12月15日，靜安體育館在系爭房屋所在區(qū)域張貼了致消費者的《告知書》，表示為貫徹退租還體的文件要求，靜安體育館將收回西康路、南陽路沿街商鋪，自2018年1月1日起包含系爭房屋在內(nèi)的商戶將停水停電，并停止營業(yè)。2018年1月1日，靜安體育館的安保人員阻止了系爭房屋經(jīng)營人員的開門。審理中，靜安體育館提供的案外人Minghanghan等人致靜安體育館的函件載明，2018年1月1日，發(fā)函人員至相關(guān)門店營業(yè)時，靜安體育館告知房屋已被收回，不允許再繼續(xù)營業(yè)，且當天即已另行上鎖或派駐保安制止開業(yè)。
　　之后，林某某公司、靜安體育館就房屋返還、交接事宜、合同終止后的后續(xù)事宜多次進行函件往來，但無法達成一致意見。靜安體育館于2018年3月26日將林某某公司遺留在系爭房屋內(nèi)的桌、椅等物品搬離至他處存放，并已函告林某某公司。2018年1月30日，靜安體育館向林某某公司發(fā)出通知，表示因系爭房屋內(nèi)設(shè)施及冰箱物品未搬離，產(chǎn)生了水、電費1,476.2元。后林某某公司于2月6日支付了上述費用，靜安體育館并開具了發(fā)票。
　　另查明，2016年11月15日，上海市體育局向各區(qū)體育局、局各直屬場館單位發(fā)出的《上海市體育局關(guān)于進一步做好全市公共體育場館退租還體工作的通知》【滬體計(2016)518號】載明，對于占用面積大、社會影響廣、存在消防等安全隱患、合同期未滿的非體育類項目，要求各單位在2017年底前完成清退。2016年12月27日，上海市體育局向靜安區(qū)體育局發(fā)出了《上海市體育局關(guān)于全市公共體育場館退租還體工作督辦的通知》，對于包含系爭房屋內(nèi)的經(jīng)營商戶的清退進行督辦，其中系爭房屋的經(jīng)營者的擬清退時間為2017年12月。
　　再查明，2014年9月26日，林某某公司(甲方)與案外人Minghanghan(乙方)簽訂了《承包經(jīng)營協(xié)議》，約定乙方向甲方承包系爭房屋，并經(jīng)營臺灣小吃，承包經(jīng)營期限為交付之日至2018年12月31日止，承包經(jīng)營期間，無論系爭房屋實際經(jīng)營盈虧，乙方確保甲方獲得固定收益，……第二十五個月至合同截止日為每月114,480元。
　　一審中，林某某公司表示，靜安體育館在2018年1月1日強行收回房屋，未切斷水電是因為系爭房屋內(nèi)有林某某公司經(jīng)營的食品和設(shè)備未搬離，所以之后發(fā)生了相應(yīng)的水電費。當天關(guān)門不是因為元旦跑，之前每年的元旦跑從未要求關(guān)門。系爭房屋內(nèi)的食品，是在2018年1月8日以后由合作方取回的。當時林某某公司已無法進入系爭房屋，是靜安體育館派人來，才能進去。設(shè)施設(shè)備林某某公司沒有再搬離，因為靜安體育館未賠償損失，糾紛沒有解決，同時靜安體育館不讓林某某公司搬離大件物品，也因為林某某公司沒有付清水電費。后來2月份林某某公司付了水電費，也未搬走里邊的物品，因為之前搬東西也有過糾紛，后來沒搬東西也是為了避免此類糾紛發(fā)生，本案訴請不包含房屋內(nèi)的設(shè)施設(shè)備的返還。至于林某某公司與案外人的合作經(jīng)營模式，由林某某公司收取承包營業(yè)的固定收益，水電費和稅金作為經(jīng)營成本是由承包方負擔(dān)的，對外的包括租金的支付和其他開票等法律上外部責(zé)任是由林某某公司負擔(dān)的，且該種合作經(jīng)營的模式已經(jīng)法院另案判決予以確認。
　　靜安體育館表示，2018年1月1日，靜安體育館只在當天因元旦新年跑而對系爭房屋停水停電，當天林某某公司的員工想要過來開門，靜安體育館的保安予以了制止，但此后都是正常供應(yīng)水電，也沒有阻止對方搬離物品。之后，靜安體育館委托了評估公司對系爭房屋的裝修殘值進行了評估，評估報告顯示裝修價值僅為51,405.1元，故林某某公司主張的違約金過高于其實際損失。
　　一審法院認為，依法成立的合同，受法律保護。根據(jù)在案證據(jù)顯示，新元公司與趙斌就系爭房屋簽訂的《房屋租賃合同》的權(quán)利義務(wù)已分別由靜安體育館、林某某公司承繼，故雙方均應(yīng)按照《房屋租賃合同》的約定履行各自的權(quán)利和義務(wù)。現(xiàn)靜安體育館認為，其上級單位要求收回系爭房屋，已構(gòu)成不可抗力，故靜安體育館已向林某某公司行使合同解除權(quán)，且系爭房屋用途為體育，林某某公司對于經(jīng)營風(fēng)險也應(yīng)是明知的。法院認為，系爭房屋用途雖為體育，但雙方的租賃合同約定的用途為餐飲，林某某公司也曾在系爭房屋辦理了工商登記及相關(guān)為經(jīng)營餐飲所需的證照，且已在系爭房屋實際經(jīng)營多年，雙方的租賃合同一直在正常履行并無障礙，而靜安體育館的上級單位文件構(gòu)成不可抗力的抗辯意見缺乏事實和法律依據(jù)，法院難以支持。現(xiàn)因靜安體育館單方解除合同，已構(gòu)成違約，理應(yīng)向林某某公司承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)合同約定，靜安體育館擅自解除合同的，應(yīng)按提前天數(shù)租金的2倍向林某某公司支付違約金?，F(xiàn)靜安體育館對于林某某公司主張的違約金的計算方式并無異議，但認為違約金的約定過高于林某某公司的實際損失。對此，法院認為，林某某公司、靜安體育館就系爭房屋的租期為4年，現(xiàn)第3年已履行完畢，僅剩余1年租期未履行，且根據(jù)在案證據(jù)顯示，靜安體育館已在2017年初即告知了林某某公司，雙方的租賃合同因故只能履行至2017年12月31日，林某某公司可采取相應(yīng)的措施避免已方損失的擴大。林某某公司雖稱其將遭受合作經(jīng)營方的固定收益損失，但本案租賃關(guān)系的主體為林某某公司、靜安體育館，林某某公司與合作經(jīng)營方系另案法律關(guān)系，且林某某公司在承租房屋后也并未告知靜安體育館，房屋內(nèi)存在合作經(jīng)營方，現(xiàn)在林某某公司所主張的相應(yīng)損失已非訂立合同時可以預(yù)見，故綜合雙方租賃合同的實際履行情況，法院酌情確定靜安體育館需向林某某公司支付違約金179,676元。
　　對于靜安體育館的反訴請求，2018年1月1日，靜安體育館自行將系爭房屋停水停電，并阻止林某某公司一方進入，再結(jié)合靜安體育館之前向林某某公司所發(fā)送的多份函件，均表示要求林某某公司于2017年12月31日之前搬離，之后將對系爭房屋采取停水停電等措施，且靜安體育館提供的案外人的函件也顯示，相關(guān)人員已于1月1日告知房屋已經(jīng)被收回，并制止開業(yè)，之后林某某公司也未再進入系爭房屋經(jīng)營。故法院認為，2018年1月1日應(yīng)視為靜安體育館已收回了系爭房屋，雙方的租賃合同亦因靜安體育館單方解除而于該日終止履行，靜安體育館要求林某某公司承擔(dān)房屋使用費的反訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，法院不予支持。至于靜安體育館要求林某某公司遷出工商登記的訴訟請求，首先工商登記的遷移并非民事案件的受案范圍，且根據(jù)林某某公司提供的工商執(zhí)照顯示，其已經(jīng)將工商登記遷離系爭房屋，故靜安體育館的該項反訴請求法院不予支持。
　　據(jù)此，一審法院判決如下：一、上海林某某餐飲管理有限公司與上海市靜安區(qū)體育館就本市靜安區(qū)南陽路XXX號一幢一層西側(cè)-1房屋之間簽訂的《房屋租賃合同》于2018年1月1日起終止履行；二、上海市靜安區(qū)體育館應(yīng)于本判決生效之日起七日內(nèi)給付上海林某某餐飲管理有限公司違約金179,676元；三、駁回上海市靜安區(qū)體育館的其余反訴請求。
　　二審期間，當事人未提交新證據(jù)。一審法院認定事實屬實，本院予以確認。
　　本院認為，林某某公司與靜安體育館簽訂的《房屋租賃合同》系當事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效，雙方均應(yīng)按約履行。被上訴人提前解除合同，應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任?，F(xiàn)雙方的爭議焦點在于違約金數(shù)額的確定。法律規(guī)定，當違約金過分高于損失，當事人可以申請調(diào)整。被上訴人提前解除合同，所造成的系上訴人無法使用該房屋進行經(jīng)營的損失。一審法院認為，上訴人有充分的時間來采取相應(yīng)的措施以避免己方損失的擴大。并且上訴人從未曾告知被上訴人系爭房屋內(nèi)存在承包經(jīng)營，也不能證明被上訴人應(yīng)當明知承包經(jīng)營的存在。一審法院對上訴人主張的承包經(jīng)營固定收益損失不予支持，尚屬合理，可以維持。況且，上訴人與案外人簽訂了承包經(jīng)營合同，經(jīng)營承包是上訴人的內(nèi)部關(guān)系，與被上訴人無涉。如經(jīng)營承包僅涉及房屋，則實質(zhì)是轉(zhuǎn)租，如系經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓，上訴人另行租賃房屋，也可繼續(xù)該承包經(jīng)營關(guān)系。因此上訴人主張的承包經(jīng)營固定收益并不等同于使用該房屋進行經(jīng)營的收益，亦不應(yīng)將承包經(jīng)營固定收益數(shù)額作為其損失。一審法院綜合雙方租賃合同的實際履行情況，酌情確定被上訴人向上訴人支付違約金179,676元，尚屬合理，本院予以認同。
　　綜上所述，上訴人的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣9,190.28元，由上訴人上海林某某餐飲管理有限公司負擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：徐??江

書記員：成??皿