上訴人(原審原告、反訴被告)：上海林某某餐飲管理有限公司，住所地上海市松江區(qū)。
　　法定代表人：李雅珠，職務總經理。
　　委托訴訟代理人：游炯，康達律師事務所上海分所律師。
　　委托訴訟代理人：李亞婷，康達律師事務所上海分所律師。
　　被上訴人(原審被告、反訴原告)：上海市靜安區(qū)體育館，住所地上海市靜安區(qū)。
　　法定代表人：李思浩，職務館長。
　　委托訴訟代理人：沈麗麗，遠聞(上海)律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：喻軍，遠聞(上海)律師事務所律師。
　　上訴人上海林某某餐飲管理有限公司(以下簡稱“林某某公司”)因與被上訴人上海市靜安區(qū)體育館(以下簡稱“靜安體育館”)房屋租賃合同糾紛一案，不服上海市靜安區(qū)人民法院(2018)滬0106民初8980號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年10月15日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
　　林某某公司上訴請求：1、撤銷一審判決發(fā)回重審，或依法改判為被上訴人向上訴人支付違約解除合同的違約金人民幣(以下幣種均為人民幣)718,704元。事實和理由：合同第二條明確約定了“乙方(指承租人)可自主選擇各種經營方式(模式)”，因此在簽約時，被上訴人應該預見到上訴人可能會采取各種經營模式，包括承包經營，而不局限于上訴人自己直接經營。上訴人與案外人Minghanghan簽訂了《承包經營協議》，開辦的是“韓媽媽”餐飲，被上訴人的辦公地點與案外人就在同一幢樓，被上訴人知道承包經營的存在。合同簽署時約定的就是“甲方擅自解除合同提前終止租賃關系的，甲方應按提前天數租金的2倍向乙方支付違約金”，上訴人主張的違約金系被上訴人在簽約時可以預見的。一審判決認為被上訴人在訂立合同時不能預見該損失是對法律的錯誤適用。上訴人并沒有主張損失。對于違約金的調整，只關乎違約金是否過分高于造成的損失。而在本案中，上訴人已經充分舉證證明合同約定的違約金并不過分高于上訴人遭受的承包經營固定收益損失，違約金不應當調整。
　　靜安體育館辯稱，不同意上訴人的上訴請求，原審法院查明的事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴人的上訴請求。事實和理由：合同明確約定上訴人將房屋轉讓第三方的，需要書面告知我方。上訴人與案外人簽訂名為承包經營，實為轉租、轉讓經營權的合同，且上訴人曾向被上訴人出具書面說明，承諾經營主體仍是上訴人。所以我方對于上訴人遭遇的這部分固定收益損失是無法預見的。我方已經提供了有資質評估公司出具的裝修評估報告，根據這些報告，上訴人所主張的損失明顯過分高于其實際損失。合同中雖然約定了違約金條款，但本案不適用該條款。合同對于違約金條款的約定情形系“甲方擅自解除合同需按提前天數的雙倍支付違約金”，該條款適用的是在我方惡意解約，主觀具有重大故意的情況下，違約金約定也是具有懲罰性質的。但被上訴人并非單方、無任何情由的惡意解約。
　　林某某公司向一審法院起訴請求：1、判決靜安體育館向林某某公司支付違法解除合同的違約金718,704元。根據合同約定，月租金的兩倍再乘以剩余合同的期限得出該違約金數額。2、訴訟費用由靜安體育館承擔。
　　靜安體育館向法院提出反訴訴訟請求：1、林某某公司與靜安體育館之間的租賃合同于2017年12月31日終止，并判令林某某公司將工商登記遷出上海市南陽路XXX號一幢一層西側-1房屋(以下簡稱“系爭房屋”)。2、判令林某某公司支付房屋使用費153,590元，計算方式為：日租金是984.55元，合同約定逾期返還房屋應按日租金雙倍支付占有使用費，2018年1月8日開始計算至2018年3月26日靜安體育館收回房屋之日。3、訴訟費由林某某公司承擔。
　　一審法院認定事實：系爭房屋的產權人為靜安體育館。2014年9月1日，新元公司(出租方、甲方)與趙斌(承租方、乙方)就系爭房屋簽訂的《房屋租賃合同》載明，系爭房屋租賃面積經雙方確認總計為190平方米及平面圖標出的半地下室部分面積；甲方應向乙方提供齊全的租賃手續(xù)資料及房屋租賃，供乙方能依據合同獲得政府相關部門的行政審批和領取營業(yè)執(zhí)照并順利進行裝修；乙方租賃房屋主要用于經營餐飲業(yè)，租期自2014年9月1日起至2018年12月31日止；系爭房屋租賃期的年租金為35.936萬元，乙方按月向甲方支付租金，每月29,946元，乙方應于每月5日前向甲方支付當月的租金，每逾期一天，乙方需按月租金的1‰支付逾期付款違約金；除甲方同意乙方續(xù)租外，乙方應在合同的租期屆滿后一周內返還系爭房屋，未經甲方同意逾期返還房屋的，每逾期一日，乙方應按日租金的2倍向甲方支付占用期間的使用費；租賃期間，非合同規(guī)定的情況，甲方擅自解除合同提前終止租賃關系的，甲方應按提前天數租金的2倍向乙方支付違約金。若違約金不足抵付損失的，甲方還應負責賠償；雙方同意在租賃期內，有下列不可抗力情形之一，合同終止，雙方互不承擔責任：1、該房屋占有范圍內的土地使用權依法提前收回的；2、該房屋因社會公共利益被依法征用的……。同日，案外人上海晉榮餐飲管理有限公司向新元公司出具了《情況報告》，表示為了適應新的經營，要求新元公司將雙方的租賃合同分為二個合同，雙方的權利義務維持不變，實際經營的主體也仍是原承租人(趙斌)擔任法人代表的公司。
　　2014年9月19日，新元公司(甲方)、趙斌(乙方)與林某某公司(丙方)簽訂了《補充協議》，因2014年9月19日，林某某公司已經工商局批準成立，故三方約定甲、乙雙方2014年9月1日簽訂的《房屋租賃合同》中，原約定乙方的一切權利義務轉讓給丙方，由丙方替代乙方履行上述租賃合同。后林某某公司(乙方)、靜安體育館(甲方)及新元公司(丙方)簽訂的《變更協議》載明，受甲方委托，丙方作為出租方與乙方就系爭房屋簽訂了租賃合同，現因丙方主體發(fā)生變化，甲方撤銷了對其的委托，故經三方協商，就《房屋租賃合同》變更達成一致：一、乙方與丙方簽署的《房屋租賃合同》及補充協議(若有)中，出租方由丙方變更為甲方。自2016年1月1日起，甲方承繼合同項下丙方的全部權利和義務，丙方退出該房屋租賃合同關系。二、除本協議約定外，《房屋租賃合同》及補充協議(若有)全部內容均維持原狀，繼續(xù)有效，甲、乙雙方應據此按約履行?！?
　　2017年2月9日，靜安體育館向林某某公司出具的《終止告知函》載明，靜安體育館于近期收到上級主管機關靜安區(qū)體育局轉發(fā)的《上海市體育局關于進一步做好全市公共體育場館退租還體工作的通知》和《上海市體育局關于全市公共體育場館退租還體工作督辦的通知》。前述政府文件明確指令要求全市公共體育場館的非體育項目在2017年12月底前全面完成清退工作。林某某公司自2006年9月1日起承租系爭房屋，租賃面積450平方米，用于商業(yè)經營。原簽署主體為上海海之幸餐飲管理有限公司，后因林某某公司經營業(yè)態(tài)調整，該租賃合同拆分為二，根據重新簽訂的租賃合同，租賃期到2018年12月31日止。但根據上述政府文件指令要求，雙方的租賃合同已無法履行至期滿時止。靜安體育館認為，現發(fā)生的事件屬于不可抗力事件，通知林某某公司雙方的租賃合同履行至2017年12月31日止，自2018年1月1日起終止履行；林某某公司應在2017年12月31日以前騰空房屋，按房屋承租時初始狀態(tài)向靜安體育館返還房屋，轉移或撤銷以該房屋為地址進行的相關登記備案……。
　　2017年5月3日，林某某公司將靜安體育館訴至法院，要求確認《終止告知函》無效，繼續(xù)履行租賃合同【案號：(2017)滬0106民初17549號】。該案審理中，靜安體育館明確告知函并非解除合同的意思表示，雙方的租賃合同仍在繼續(xù)履行中。2017年8月2日，法院判決駁回了林某某公司的訴訟請求。現該判決已經生效。2017年8月10日，靜安體育館向林某某公司發(fā)出了《通知函》，表示已告知林某某公司雙方的租賃合同自2018年1月1日起不能繼續(xù)履行，并希望林某某公司提前準備。2017年8月28日，林某某公司就靜安體育館8月10日的《通知函》進行了回函，表示根據(2017)滬0106民初17549號民事判決，雙方的租賃合同仍在繼續(xù)履行中，林某某公司有權要求繼續(xù)履行，并要求靜安體育館承擔違約及損害賠償責任。2017年11月14日，靜安體育館再次向林某某公司發(fā)出了《通知函》，表示要求林某某公司做好在2017年12月31日停止經營、撤場搬離的準備，且拒絕林某某公司要求繼續(xù)履行或推遲撤場搬離的要求。2017年11月16日，林某某公司向靜安體育館發(fā)出《律師信》，希望繼續(xù)履行租賃合同。2017年12月12日，靜安體育館向林某某公司發(fā)出的《終止通知函》載明，因前述通知文件指令，林某某公司、靜安體育館之間的租賃合同已無法履行至期滿時止，且應屬于不可抗力事件，故正式通知林某某公司：1、雙方《房屋租賃合同》履行至2017年12月31日止，自2018年1月1日起終止履行。2、林某某公司應在2017年12月31日以前騰空房屋……。3、為便于雙方費用結算，自2018年1月1日起，靜安體育館將停止通向該房屋的水、電、煤等相關設施設備的運行。4、若林某某公司逾期未返還的，靜安體育館有權采取相關強制措施，督促林某某公司返還；同時對于林某某公司留置在系爭房屋內未搬離之物品，均視為放棄的意思表示，由靜安體育館進行處置。本函件為正式解約通知，自函件送達林某某公司或寄交之日起生效。
　　2017年12月15日，靜安體育館在系爭房屋所在區(qū)域張貼了致消費者的《告知書》，表示為貫徹退租還體的文件要求，靜安體育館將收回西康路、南陽路沿街商鋪，自2018年1月1日起包含系爭房屋在內的商戶將停水停電，并停止營業(yè)。2018年1月1日，靜安體育館的安保人員阻止了系爭房屋經營人員的開門。審理中，靜安體育館提供的案外人Minghanghan等人致靜安體育館的函件載明，2018年1月1日，發(fā)函人員至相關門店營業(yè)時，靜安體育館告知房屋已被收回，不允許再繼續(xù)營業(yè)，且當天即已另行上鎖或派駐保安制止開業(yè)。
　　之后，林某某公司、靜安體育館就房屋返還、交接事宜、合同終止后的后續(xù)事宜多次進行函件往來，但無法達成一致意見。靜安體育館于2018年3月26日將林某某公司遺留在系爭房屋內的桌、椅等物品搬離至他處存放，并已函告林某某公司。2018年1月30日，靜安體育館向林某某公司發(fā)出通知，表示因系爭房屋內設施及冰箱物品未搬離，產生了水、電費1,476.2元。后林某某公司于2月6日支付了上述費用，靜安體育館并開具了發(fā)票。
　　另查明，2016年11月15日，上海市體育局向各區(qū)體育局、局各直屬場館單位發(fā)出的《上海市體育局關于進一步做好全市公共體育場館退租還體工作的通知》【滬體計(2016)518號】載明，對于占用面積大、社會影響廣、存在消防等安全隱患、合同期未滿的非體育類項目，要求各單位在2017年底前完成清退。2016年12月27日，上海市體育局向靜安區(qū)體育局發(fā)出了《上海市體育局關于全市公共體育場館退租還體工作督辦的通知》，對于包含系爭房屋內的經營商戶的清退進行督辦，其中系爭房屋的經營者的擬清退時間為2017年12月。
　　再查明，2014年9月26日，林某某公司(甲方)與案外人Minghanghan(乙方)簽訂了《承包經營協議》，約定乙方向甲方承包系爭房屋，并經營臺灣小吃，承包經營期限為交付之日至2018年12月31日止，承包經營期間，無論系爭房屋實際經營盈虧，乙方確保甲方獲得固定收益，……第二十五個月至合同截止日為每月114,480元。
　　一審中，林某某公司表示，靜安體育館在2018年1月1日強行收回房屋，未切斷水電是因為系爭房屋內有林某某公司經營的食品和設備未搬離，所以之后發(fā)生了相應的水電費。當天關門不是因為元旦跑，之前每年的元旦跑從未要求關門。系爭房屋內的食品，是在2018年1月8日以后由合作方取回的。當時林某某公司已無法進入系爭房屋，是靜安體育館派人來，才能進去。設施設備林某某公司沒有再搬離，因為靜安體育館未賠償損失，糾紛沒有解決，同時靜安體育館不讓林某某公司搬離大件物品，也因為林某某公司沒有付清水電費。后來2月份林某某公司付了水電費，也未搬走里邊的物品，因為之前搬東西也有過糾紛，后來沒搬東西也是為了避免此類糾紛發(fā)生，本案訴請不包含房屋內的設施設備的返還。至于林某某公司與案外人的合作經營模式，由林某某公司收取承包營業(yè)的固定收益，水電費和稅金作為經營成本是由承包方負擔的，對外的包括租金的支付和其他開票等法律上外部責任是由林某某公司負擔的，且該種合作經營的模式已經法院另案判決予以確認。
　　靜安體育館表示，2018年1月1日，靜安體育館只在當天因元旦新年跑而對系爭房屋停水停電，當天林某某公司的員工想要過來開門，靜安體育館的保安予以了制止，但此后都是正常供應水電，也沒有阻止對方搬離物品。之后，靜安體育館委托了評估公司對系爭房屋的裝修殘值進行了評估，評估報告顯示裝修價值僅為51,405.1元，故林某某公司主張的違約金過高于其實際損失。
　　一審法院認為，依法成立的合同，受法律保護。根據在案證據顯示，新元公司與趙斌就系爭房屋簽訂的《房屋租賃合同》的權利義務已分別由靜安體育館、林某某公司承繼，故雙方均應按照《房屋租賃合同》的約定履行各自的權利和義務?，F靜安體育館認為，其上級單位要求收回系爭房屋，已構成不可抗力，故靜安體育館已向林某某公司行使合同解除權，且系爭房屋用途為體育，林某某公司對于經營風險也應是明知的。法院認為，系爭房屋用途雖為體育，但雙方的租賃合同約定的用途為餐飲，林某某公司也曾在系爭房屋辦理了工商登記及相關為經營餐飲所需的證照，且已在系爭房屋實際經營多年，雙方的租賃合同一直在正常履行并無障礙，而靜安體育館的上級單位文件構成不可抗力的抗辯意見缺乏事實和法律依據，法院難以支持?，F因靜安體育館單方解除合同，已構成違約，理應向林某某公司承擔違約責任。根據合同約定，靜安體育館擅自解除合同的，應按提前天數租金的2倍向林某某公司支付違約金?，F靜安體育館對于林某某公司主張的違約金的計算方式并無異議，但認為違約金的約定過高于林某某公司的實際損失。對此，法院認為，林某某公司、靜安體育館就系爭房屋的租期為4年，現第3年已履行完畢，僅剩余1年租期未履行，且根據在案證據顯示，靜安體育館已在2017年初即告知了林某某公司，雙方的租賃合同因故只能履行至2017年12月31日，林某某公司可采取相應的措施避免已方損失的擴大。林某某公司雖稱其將遭受合作經營方的固定收益損失，但本案租賃關系的主體為林某某公司、靜安體育館，林某某公司與合作經營方系另案法律關系，且林某某公司在承租房屋后也并未告知靜安體育館，房屋內存在合作經營方，現在林某某公司所主張的相應損失已非訂立合同時可以預見，故綜合雙方租賃合同的實際履行情況，法院酌情確定靜安體育館需向林某某公司支付違約金179,676元。
　　對于靜安體育館的反訴請求，2018年1月1日，靜安體育館自行將系爭房屋停水停電，并阻止林某某公司一方進入，再結合靜安體育館之前向林某某公司所發(fā)送的多份函件，均表示要求林某某公司于2017年12月31日之前搬離，之后將對系爭房屋采取停水停電等措施，且靜安體育館提供的案外人的函件也顯示，相關人員已于1月1日告知房屋已經被收回，并制止開業(yè)，之后林某某公司也未再進入系爭房屋經營。故法院認為，2018年1月1日應視為靜安體育館已收回了系爭房屋，雙方的租賃合同亦因靜安體育館單方解除而于該日終止履行，靜安體育館要求林某某公司承擔房屋使用費的反訴請求缺乏事實和法律依據，法院不予支持。至于靜安體育館要求林某某公司遷出工商登記的訴訟請求，首先工商登記的遷移并非民事案件的受案范圍，且根據林某某公司提供的工商執(zhí)照顯示，其已經將工商登記遷離系爭房屋，故靜安體育館的該項反訴請求法院不予支持。
　　據此，一審法院判決如下：一、上海林某某餐飲管理有限公司與上海市靜安區(qū)體育館就本市靜安區(qū)南陽路XXX號一幢一層西側-1房屋之間簽訂的《房屋租賃合同》于2018年1月1日起終止履行；二、上海市靜安區(qū)體育館應于本判決生效之日起七日內給付上海林某某餐飲管理有限公司違約金179,676元；三、駁回上海市靜安區(qū)體育館的其余反訴請求。
　　二審期間，當事人未提交新證據。一審法院認定事實屬實，本院予以確認。
　　本院認為，林某某公司與靜安體育館簽訂的《房屋租賃合同》系當事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應屬合法有效，雙方均應按約履行。被上訴人提前解除合同，應當承擔相應的違約責任?，F雙方的爭議焦點在于違約金數額的確定。法律規(guī)定，當違約金過分高于損失，當事人可以申請調整。被上訴人提前解除合同，所造成的系上訴人無法使用該房屋進行經營的損失。一審法院認為，上訴人有充分的時間來采取相應的措施以避免己方損失的擴大。并且上訴人從未曾告知被上訴人系爭房屋內存在承包經營，也不能證明被上訴人應當明知承包經營的存在。一審法院對上訴人主張的承包經營固定收益損失不予支持，尚屬合理，可以維持。況且，上訴人與案外人簽訂了承包經營合同，經營承包是上訴人的內部關系，與被上訴人無涉。如經營承包僅涉及房屋，則實質是轉租，如系經營權的轉讓，上訴人另行租賃房屋，也可繼續(xù)該承包經營關系。因此上訴人主張的承包經營固定收益并不等同于使用該房屋進行經營的收益，亦不應將承包經營固定收益數額作為其損失。一審法院綜合雙方租賃合同的實際履行情況，酌情確定被上訴人向上訴人支付違約金179,676元，尚屬合理，本院予以認同。
　　綜上所述，上訴人的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣9,190.28元，由上訴人上海林某某餐飲管理有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：徐??江

書記員：成??皿