原告：上海晨曦股權(quán)投資基金管理有限公司，住所地上海市奉賢區(qū)。
　　法定代表人：林峰，該公司執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：劉炘，上海市君悅律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：類興朋，上海市君悅律師事務(wù)所律師。
　　被告：上海翌銀玖德資產(chǎn)管理有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)。
　　法定代表人：姜偉，該公司執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：徐森森，上海國瓴律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：薛天鴻，上海國瓴律師事務(wù)所律師。
　　原告上海晨曦股權(quán)投資基金管理有限公司(以下簡稱晨曦基金公司)訴被告上海翌銀玖德資產(chǎn)管理有限公司(以下簡稱翌銀玖德公司)其他合同糾紛一案，本院于2018年10月17日立案后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。原告晨曦基金公司委托訴訟代理人劉炘、類興朋，被告翌銀玖德公司委托訴訟代理人徐森森到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告晨曦基金公司向本院提出訴訟請求：1.判令被告賠償原告在愛建-浦發(fā)共贏1號集合資金信托計劃及華鑫信托·華鵬62號集合資金信托計劃項下的本金損失人民幣104,797,703.91元(以下幣種均為人民幣)。2.判令被告賠償原告在上述信托計劃項下的收益損失8,492,054.79元。3.判令被告向原告支付滯納金1,450,535.98元(以本金損失XXXXXXXX.29元及收益損失XXXXXXX.14元為基數(shù)，自2018年6月28日起以年利率4.35%暫計算至2018年10月14日，請求支付至實際清償日；以本金損失XXXXXXXX.62元及收益損失XXXXXXX.66元為基數(shù)，自2018年6月29日起以年利率4.35%暫計算至2018年10月14日，請求支付至實際清償日)。
　　事實和理由：2017年8月，原告與上海愛建信托有限責(zé)任公司(以下簡稱愛建公司)簽署《愛建-浦發(fā)共贏1號集合資金信托計劃合同》(以下簡稱《愛建信托合同》)，以信托計劃B2類委托人身份認(rèn)購愛建-浦發(fā)共贏1號集合資金信托計劃(以下簡稱愛建信托計劃)6,000萬元的份額。2017年10月，原告與華鑫國際信托有限公司(以下簡稱華鑫公司)簽署《華鑫信托·華鵬62號集合資金信托計劃信托合同》(以下簡稱《華鑫信托合同》)，以信托計劃B2類委托人身份認(rèn)購華鑫信托·華鵬62號集合資金信托計劃(以下簡稱華鑫信托計劃)6,000萬元的份額。被告實際控制人姜偉時任原告總經(jīng)理，本案業(yè)務(wù)系姜偉介紹并實際操盤。被告于2017年12月29日向原告出具《關(guān)于對晨曦基金承諾函》(以下簡稱《承諾函》)，承諾對原告簽署的上述信托合同項下信托產(chǎn)品的投資本金提供擔(dān)保義務(wù)，并約定在信托計劃到期日，被告將按年化9.0%的固定收益進行溢價回購。
　　2018年6月27日，因達到《愛建信托合同》約定的提前終止信托計劃的條件，愛建信托計劃被宣布提前到期并進行清算。2018年6月28日，愛建公司將信托計劃清算后剩余金額15,618,867.71元匯入原告賬戶，原告在該產(chǎn)品項下?lián)p失本金44,381,132.29元。2018年6月28日，因達到《華鑫信托合同》約定的提前終止信托計劃的條件，華鑫信托計劃被宣布提前到期并進行清算，華鑫公司先后向原告支付信托計劃清算后剩余金額1,215.42元及3,011,250元。2018年7月9日，原告作為華鑫信托計劃B2類委托人，向受托人支付夾層資金差額補足款3,429,037.04元，原告在該產(chǎn)品項下共損失本金60,416,571.62元。被告未按約履行擔(dān)保及溢價回購義務(wù)，故原告提起本案訴訟。
　　被告翌銀玖德公司辯稱：一、《承諾函》并非被告真實意思表示，對被告不產(chǎn)生法律效力。1.姜偉出具《承諾函》時既非被告法定代表人也非被告股東或?qū)嶋H控制人，未在被告處擔(dān)任任何職務(wù)，無權(quán)代理被告出具《承諾函》。因姜偉身份所限，原告又非善意相對人，亦不構(gòu)成表見代理。2.即使姜偉為被告實際控制人，其行為構(gòu)成雙方代理，被告不予追認(rèn)，《承諾函》對被告不發(fā)生法律效力。3.《承諾函》關(guān)于被告對原告投資收益承某擔(dān)保義務(wù)的相關(guān)內(nèi)容，違反《中華人民共和國證券法》第一百四十四條強行性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效。二、若《承諾函》被認(rèn)定有效，被告不應(yīng)承某《承諾函》所列責(zé)任。1.《承諾函》載明的權(quán)利義務(wù)中一部分為擔(dān)保法律關(guān)系。擔(dān)保的主債權(quán)是原告風(fēng)險自負(fù)的信托投資，現(xiàn)信托受托人已將信托計劃清算后的投資余額及孳息返還給了原告，主債務(wù)已履行，被告擔(dān)保義務(wù)隨主債務(wù)的消滅而消滅。信托受托人并不對原告投資虧損部分負(fù)責(zé)，被告作為擔(dān)保人即無擔(dān)保責(zé)任。原告根據(jù)《華鑫信托·華鵬62號集合資金信托計劃差額補足協(xié)議》等向案外人承某的差額補足義務(wù)并非擔(dān)保范圍。2.根據(jù)被告公司章程，被告股東會從未對本案擔(dān)保進行過決議，《承諾函》并非被告的真實意思。3.《承諾函》關(guān)于溢價回購及超額收益分配的相關(guān)內(nèi)容，屬于被告向原告發(fā)出的要約，因原告在信托到期日前未承諾，要約失效，合同未成立。通過出具《承諾函》代替簽訂合同亦不符合常理。4.《承諾函》也非雙方聯(lián)合投資合同。從形式看，該《承諾函》并非合同；從實質(zhì)看，被告作為理性人，無理由溢價回購依據(jù)信托合同約定不得轉(zhuǎn)讓的信托份額，也不會接受已有虧損的立約條件。原告的訴請缺乏事實和法律依據(jù)，請求駁回原告的訴訟請求。
　　當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。原告提交的《愛建-浦發(fā)共贏1號集合資金信托計劃認(rèn)購風(fēng)險說明書》《愛建信托合同》《愛建-浦發(fā)共贏1號集合資金信托計劃說明書》，原告向愛建公司支付信托計劃認(rèn)購款的中國建設(shè)銀行網(wǎng)上銀行電子回執(zhí)，編號PFGY01-2、編號PFGY01-4、編號PFGY01-6《愛建-浦發(fā)共贏1號集合資金信托計劃追加增強資金通知函》(以下統(tǒng)稱《愛建追加資金通知函》)，《華鑫信托合同》《華鑫信托·華鵬62號集合資金信托計劃說明書》，原告向華鑫公司支付信托計劃認(rèn)購款的中國建設(shè)銀行網(wǎng)上銀行電子回執(zhí)，華鑫公司向原告支付信托計劃剩余本金及收益的中國建設(shè)銀行網(wǎng)上銀行電子回執(zhí)，被告對以上證據(jù)真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均無異議。原告對被告提交的變更被告法定代表人及免去姜偉執(zhí)行董事職務(wù)的股東會決議等工商登記材料、原告向法院申請被告破產(chǎn)清算的申請書等證據(jù)真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均無異議。以上證據(jù)本院予以確認(rèn)并在卷佐證。
　　對于有爭議的證據(jù)和事實，雙方質(zhì)證意見如下：
　　1.原告提交《愛建-浦發(fā)共贏1號集合資金信托計劃差額補足及保證協(xié)議書》《華鑫信托·華鵬62號集合資金信托計劃差額補足協(xié)議》(以下分別簡稱《愛建差額補足保證協(xié)議》《華鑫差額補足協(xié)議》，或統(tǒng)稱《差額補足協(xié)議》)，華鑫信托計劃B1類受益人陜西文化產(chǎn)業(yè)投資管理有限公司(以下簡稱陜西文化公司)向原告發(fā)出的信托收益差額付款通知、原告通過華鑫公司支付上述差額補足款的中國建設(shè)銀行單位客戶專用回單，上述證據(jù)證明原告根據(jù)約定對信托計劃A類受益人或B1類受益人在信托計劃下的本金及預(yù)期收益承某了差額補足義務(wù)。被告對證據(jù)真實性、合法性無異議，對關(guān)聯(lián)性有異議。被告認(rèn)為，《愛建差額補足保證協(xié)議》是原告、姜偉與愛建信托計劃項下A類委托人上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司上海分行(以下簡稱浦發(fā)銀行)簽訂的，原告與姜偉對浦發(fā)銀行的預(yù)期信托利益承某連帶保證責(zé)任；《華鑫差額補足協(xié)議》是原告單方與陜西文化公司簽訂。以上協(xié)議被告均不知情，原告根據(jù)上述協(xié)議支付的款項不屬于《承諾函》所述的投資本金范疇，不屬于本案擔(dān)保范圍，與本案無關(guān)。
　　2.原告提交上海翌銀福泰投資合伙企業(yè)(有限合伙)(以下簡稱翌銀投資)向原告支付850萬元及660萬元、上海翌鑫投資合伙企業(yè)(有限合伙)(以下簡稱翌鑫投資)向原告支付800萬元的中國建設(shè)銀行網(wǎng)上銀行電子回執(zhí)，原告于收款當(dāng)日將上述款項劃至愛建公司信托專戶的中國建設(shè)銀行網(wǎng)上銀行電子回執(zhí)，結(jié)合原告提供的《愛建追加資金通知函》，證明上述款項系被告關(guān)聯(lián)公司根據(jù)愛建信托計劃要求追加投資，時間和金額都吻合。因被告追加了投資，原告并未將此部分金額計入訴請金額。被告對證據(jù)真實性、合法性無異議，對關(guān)聯(lián)性有異議。被告認(rèn)為，翌銀投資與翌鑫投資系案外人，與原告的資金往來與本案無關(guān)。上述公司也非被告股東，不能證明上述公司付款與被告有關(guān)聯(lián)。
　　3.原告提交《上海愛建信托有限責(zé)任公司愛建-浦發(fā)共贏1號集合資金信托計劃到期分配及清算報告》(以下簡稱《愛建清算報告》)、愛建公司向原告支付剩余信托財產(chǎn)貨幣資金的中國建設(shè)銀行單位客戶專用回單、《華鑫國際信托有限公司華鑫信托·華鵬62號集合資金信托計劃清算報告》(以下簡稱《華鑫清算報告》)，證明本案所涉信托計劃均提前終止，原告產(chǎn)生投資本金損失如訴請金額。被告對證據(jù)真實性、合法性未提異議，但認(rèn)為與本案無關(guān)。
　　4.原告提交北京大成(上海)律師事務(wù)所2016年6月20日出具的《關(guān)于上海翌銀玖德資產(chǎn)管理有限公司申請私募基金管理人登記之法律意見書》(以下簡稱《法律意見書》)，原告稱該《法律意見書》系被告出具《承諾函》時姜偉交給原告，證明姜偉為被告實際控制人，《承諾函》是被告真實意思。被告對該證據(jù)不予認(rèn)可，雖然被告認(rèn)可為申請私募基金管理人登記提供過法律意見書，但公司未留存，不確定是否就是該份證據(jù)；該證據(jù)為復(fù)印件，且復(fù)印件騎縫章不連續(xù)，無法證明真實性；《法律意見書》出具時間為2016年6月20日，距離本案《承諾函》簽訂一年有余，不能證明姜偉出具《承諾函》時還是被告的實際控制人；《法律意見書》稱姜偉岳父徐培岳代姜偉持有股權(quán)，但原告并未提供《股權(quán)代持協(xié)議》等證據(jù)佐證；該《法律意見書》系律師事務(wù)所得出的結(jié)論，并非被告官方結(jié)論，實際控制人還應(yīng)以工商信息為準(zhǔn)。
　　5.原告提交加蓋被告公章的《承諾函》，證明被告向原告承諾在兩個信托計劃項下的投資本金提供擔(dān)保義務(wù)，并約定以9%的固定收益溢價回購等。被告對證據(jù)真實性、關(guān)聯(lián)性無異議，對合法性提出異議。被告質(zhì)證稱，《承諾函》被告不知情，并非被告的真實意思表示。根據(jù)被告公司章程第13條，被告為其他企業(yè)提供擔(dān)保需經(jīng)股東會決議通過，被告從未就《承諾函》召開過股東會。兩款信托計劃到期后，信托人已將投資余額結(jié)算給了原告，主債權(quán)消滅，被告擔(dān)保義務(wù)亦消滅。姜偉當(dāng)時已從被告處離職，也非被告股東或者實際控制人，故姜偉為無權(quán)代理。原告應(yīng)該知道姜偉無權(quán)代理，不屬于善意相對人，不排除原告與姜偉串通損害被告利益的可能性，該《承諾函》無效。且《承諾函》保本的承諾違反了《中華人民共和國證券法》的規(guī)定而無效。
　　6.被告提交被告及被告股東上海翌銀資產(chǎn)管理有限公司(以下簡稱翌銀公司)的《企業(yè)信用信息公示報告》、被告股權(quán)穿透結(jié)構(gòu)圖，證明姜偉自始至終并非被告股東或?qū)嶋H控制人。原告對證據(jù)不予認(rèn)可，認(rèn)為對于公司的實際控制不一定通過公示的持股反映，還有協(xié)議持股等方式實際控制公司，原告提交的《法律意見書》等證據(jù)已證明姜偉對被告有實際控制權(quán)。
　　7.被告提交公司章程，證明根據(jù)公司章程對外擔(dān)保應(yīng)由股東會決議，被告股東會從未對本案《承諾函》進行過決議。原告對證據(jù)真實性無異議，但認(rèn)為被告根據(jù)《承諾函》承某的義務(wù)并非擔(dān)保義務(wù)。該《承諾函》權(quán)利義務(wù)分為三部分內(nèi)容，一是對原告投資損失的賠償，二是對收購溢價的確定，三是對超額收益的分成。因此《承諾函》屬于公司具體經(jīng)營投資決策行為，無需股東會決議。姜偉是被告實際控制人，公章是被告公司加蓋，原告已盡到實質(zhì)上的審查義務(wù)。
　　以上證據(jù)1、2、3、5、7，當(dāng)事人對真實性無爭議，本院對證據(jù)反映的事實予以確認(rèn)。證據(jù)4被告不予認(rèn)可，但確認(rèn)被告向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會申請私募基金管理人登記時提交過法律意見書，僅以公司未留存、現(xiàn)公司員工不清楚等為由對《法律意見書》不予核實。因《法律意見書》是為被告自身業(yè)務(wù)向相關(guān)機構(gòu)出具，即便被告由于工作失誤未留存，被告具有相應(yīng)的舉證能力，在對方當(dāng)事人已舉證的情況下，舉證責(zé)任已轉(zhuǎn)移至被告，但訴訟中被告未能舉證反駁原告提供的《法律意見書》，故本院認(rèn)定原告提供的《法律意見書》的證據(jù)效力。證據(jù)6原告不予認(rèn)可，但原告發(fā)表的質(zhì)證意見主要針對證據(jù)關(guān)聯(lián)性，故本院對被告及被告股東翌銀公司《企業(yè)信用信息公示報告》及股權(quán)穿透結(jié)構(gòu)圖等證據(jù)的真實性予以認(rèn)可。
　　根據(jù)當(dāng)事人陳述和經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)，本院認(rèn)定事實如下：
　　2017年，原告作為委托人與受托人愛建公司簽訂《愛建信托合同》，約定原告自愿將其合法擁有或具有合法處分權(quán)的資金委托給受托人，由受托人進行管理。本信托是自益信托，受益人與委托人為同一人。信托計劃項下信托受益權(quán)分為A類受益權(quán)與B類受益權(quán)，B類受益權(quán)分為B1類受益權(quán)、B2類受益權(quán)。根據(jù)信托文件約定，A類受益人在信托終止時享有優(yōu)先從信托財產(chǎn)中獲取信托利益的權(quán)利；在信托終止時且在A類受益人的信托利益得到滿足后，B1類受益人優(yōu)先于B2類受益人享有從信托財產(chǎn)中獲取剩余信托利益的權(quán)利。按照信托文件的規(guī)定在信托計劃運行中，發(fā)生預(yù)估信托單位凈值跌破補倉線或平倉線后，資金追加義務(wù)人為B2類受益人。追加資金及其產(chǎn)生的收益計入信托財產(chǎn)總值，但不改變B2類信托單位份數(shù)，也不增加、不改變B2類受益權(quán)項下的信托利益的計算方法。合同約定信托計劃期限12個月，信托計劃滿6個月可申請?zhí)崆敖Y(jié)束。信托計劃項下預(yù)警線為0.94元，補倉線為0.92元，平倉線為0.88元。如某一交易日(T日)收盤后信托計劃預(yù)估信托單位凈值等于或低于補倉線或平倉線，受托人應(yīng)于T日通知B2類受益人追加信托資金。如果B2類受益人未在T+1日12：00前足額追加增強信托資金使信托計劃單位參考凈值大于1.00元，則自T+1日13：00起，受托人將對信托計劃實施不可逆的強制性清倉操作，直至信托計劃資產(chǎn)全部變現(xiàn)為止。平倉完成后，三個工作日內(nèi)B2類受益人未追加增強資金使T日下午收盤的預(yù)估信托單位凈值恢復(fù)到T日預(yù)估信托單位凈值1.00元以上，經(jīng)受托人和保管人一致同意，本信托計劃可以提前終止，所變現(xiàn)計劃資產(chǎn)優(yōu)先滿足A類委托人的本金和信托收益。合同約定信托受益權(quán)包括享有信托期間運用信托財產(chǎn)所得信托利益的權(quán)利，享有信托終止后信托財產(chǎn)的歸屬權(quán)及法律法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。信托受益權(quán)分為等額份額的信托單位，B類受益人不得轉(zhuǎn)讓其信托受益權(quán)。信托計劃項下所有信托利益均以現(xiàn)金形式發(fā)放。信托計劃運行期間A類受益人信托收益按5.8%的預(yù)期年化收益率按日計提；B1類受益人信托收益按9.5%的預(yù)期年化收益率按日計提，公式中按每年360天計算。合同明確信托計劃A類受益人為浦發(fā)銀行，B1類受益人為東方證券股份有限公司，B2類受益人為原告。愛建公司同時出具《愛建-浦發(fā)共贏1號集合資金信托計劃說明書》，對信托計劃相關(guān)事項進行了說明。
　　根據(jù)《愛建-浦發(fā)共贏1號集合資金信托計劃認(rèn)購風(fēng)險申明書》，原告認(rèn)購愛建信托計劃信托單位6,000萬份，認(rèn)購金額6,000萬元，受益權(quán)類型為B2類受益權(quán)。2017年8月8日，原告向愛建公司信托專戶支付愛建信托計劃認(rèn)購款6,000萬元。浦發(fā)銀行與原告、姜偉簽訂《愛建差額補足保證協(xié)議》，原告與姜偉承諾對《愛建信托合同》項下可能產(chǎn)生的于信托計劃到期清算時(包括提前終止)A類委托人浦發(fā)銀行的本金及預(yù)期信托收益承某無限連帶的差額補足義務(wù)，承某不可撤銷的無限連帶責(zé)任保證。2017年11月16日，愛建公司向原告發(fā)送《愛建追加資金通知函》(編號：PFGY01-2)載明，截至2017年11月16日，愛建信托計劃預(yù)估信托單位凈值已低于預(yù)警線0.92元，原告應(yīng)于2017年11月20日11：30前按照信托合同約定追加資金金額大于828萬元。2017年11月17日，翌銀投資向原告轉(zhuǎn)賬850萬元。2017年11月17日原告向愛建公司信托專戶支付850萬元。2017年11月20日，愛建公司向原告發(fā)送《愛建追加資金通知函》(編號：PFGY01-4)，要求原告于2017年11月22日11：30前追加資金金額大于655.2萬元。2017年11月21日，翌銀投資向原告轉(zhuǎn)賬660萬元。2017年11月21日原告向愛建公司信托專戶支付660萬元。2017年12月21日，愛建公司向原告發(fā)送《愛建追加資金通知函》(編號：PFGY01-6)，要求原告于2017年12月25日11：30前追加資金金額大于799.2萬元。2017年12月22日，翌鑫投資向原告轉(zhuǎn)賬800萬元。2017年12月22日原告向愛建公司信托專戶支付800萬元。
　　2017年8月，原告作為委托人與受托人華鑫公司簽訂《華鑫信托合同》，約定原告自愿將其合法擁有或具有合法處分權(quán)的資金委托給受托人，由受托人進行管理。信托計劃項下信托受益權(quán)分為A類受益權(quán)與B1、B2類受益權(quán)，相關(guān)約定與《愛建信托合同》一致。信托計劃運行期間A類受益人信托收益按5.9%的預(yù)期年化收益率按日計提；B1類受益人信托收益按11%的預(yù)期年化收益率按日計提并在信托計劃終止時一次性支付，公式中按每年360天計算。在信托計劃終止后在支付A類信托收益給A類受益人后，受托人將整個信托計劃期間的已計提但未支付的B1類信托收益支付給B1類受益人。信托財產(chǎn)的分配順序：(1)應(yīng)付信托費用；(2)A類受益人信托資金本金及信托收益；(3)應(yīng)付B類信托管理費；(4)B1類受益人信托資金本金及信托收益；(5)B2類受益人累計追加但未返還的增強信托資金；(6)B2類受益人信托資金本金及信托收益。信托計劃項下預(yù)警線為0.9200元，平倉線為0.9000元。合同明確未經(jīng)A類受益人書面同意，B類受益人不得轉(zhuǎn)讓其信托受益權(quán)。華鑫公司同時出具《華鑫信托·華鵬62號集合資金信托計劃說明書》，對信托計劃相關(guān)事項進行了說明。原告確認(rèn)認(rèn)購華鑫信托計劃認(rèn)購資產(chǎn)金額為6,000萬元，為1年期B2類劣后資金。2017年10月20日，原告向華鑫公司支付信托劣后資金6,000萬元。
　　2017年8月7日，原告與陜西文化公司簽訂《華鑫差額補足協(xié)議》，約定原告無條件履行《華鑫信托合同》項下可能產(chǎn)生的追加資金義務(wù)(含觸及預(yù)警線后的補倉和觸及平倉線后的補倉)和信托計劃清算時B1類受益人的本金及信托收益的差額補足義務(wù)，原告對上述義務(wù)承某無限連帶責(zé)任。補足金額計算方法：B1類受益人資金本金+信托合同約定的B1類受益人預(yù)期年化收益率計算的B1類受益人的信托收益-陜西文化公司在信托計劃項下已經(jīng)實際獲得的收益及其他財產(chǎn)利益、權(quán)益。具體費率見《華鑫信托合同》的約定。原告承某義務(wù)直至陜西文化公司按信托合同約定足額獲得本金及以B1類受益人的預(yù)期年化收益率計算的信托收益或雙方確定的其他日期為止。信托計劃在約定的分配時間實際分配給陜西文化公司的收益不足合同約定的信托收益，則差額部分按日萬分之五計收逾期滯納金并由原告承某；若原告未按合同約定及時足額履行差額補足義務(wù)，則未補足金額部分按日萬分之五計算滯納金直至原告補足為止等。
　　2017年12月29日，被告向原告出具《承諾函》，載明：“我方同意對貴公司項下的信托產(chǎn)品愛建浦發(fā)共贏1號(規(guī)模：人民幣貳億肆仟萬元)和華鑫信托-華鵬62號(規(guī)模：人民幣叁億元)的投資本金(共計人民幣伍億肆仟萬元，如不滿則按照實際管理規(guī)模計算)提供擔(dān)保義務(wù)，并約定在信托到期日本公司將按年化9.0%的固定收益進行溢價回購，若減持完股票的凈收益高于保底收益年化9%，則另我方支付貴司超額收益的20%。此函承諾！”《承諾函》加蓋被告公章。
　　2018年7月3日，愛建公司向原告出具《愛建清算報告》，載明愛建信托計劃于2017年8月9日成立，總規(guī)模2.4億元，于2018年6月27日提前終止/終止。信托項目信托收入共計-55,732,553.14元，信托項目費用共計1,717,634.71元，其中受托人報酬71萬元。分配受益人信托本金累計2.4億元，分配受益人信托收益累計-34,350,187.85元，其中原告作為次級受益人，分配的信托利益為信托財產(chǎn)扣除優(yōu)先級受益人的信托利益、信托費用及稅費后的剩余信托財產(chǎn)，受托人將剩余貨幣資金15,618,867.71元劃轉(zhuǎn)至原告約定賬戶及(即)完成其他信托財產(chǎn)的交付。2018年6月28日，愛建公司信托專戶向原告轉(zhuǎn)賬支付信托利益分配款項15,618,867.71元。2018年10月11日，華鑫公司出具《華鑫清算報告》，載明華鑫信托計劃于2017年10月25日成立。由于B2委托人未在項目跌破平倉線時及時補倉，信托計劃于2018年6月28日提前終止清算。截至2018年6月28日，信托資產(chǎn)凈值39,572,178.20元，信托單位凈值0.3957元/份額。信托計劃資產(chǎn)分配情況：歷史分配情況為A類信托本金2億元、A類信托收益9,046,667.28元，B1類信托收益0元；終止日分配情況為A類信托本金、A類信托收益均為0元，B1類信托本金4,000萬元、B1類信托收益-43,482.1元，B2類信托本金、B2類信托收益均為0元?！度A鑫清算報告》明確，截至2018年7月10日，華鑫信托計劃資產(chǎn)(除信?；鹜?已全部分配給委托人。2018年7月10日，華鑫公司向原告轉(zhuǎn)賬支付1,215.42元，用途為“華鵬62號付受益人本金及收益”；2018年8月2日，華鑫公司向原告轉(zhuǎn)賬支付3,011,250元，用途為“華鵬62號付受益人收益”。
　　2018年7月2日，陜西文化公司向原告出具《付款通知》，要求原告向陜西文化公司支付華鑫信托計劃項下差額補足金額3,429,037.04元。2018年7月9日，原告向華鑫公司轉(zhuǎn)賬支付3,429,037.04元。
　　原告因發(fā)生上述投資損失，提起訴訟要求被告依照《承諾函》向原告承某涉案本金及固定收益損失及相應(yīng)責(zé)任。
　　本院另查明，姜偉原系被告法定代表人及執(zhí)行董事。被告2017年2月10日股東會決議載明，被告臨時股東會由執(zhí)行董事提議召開，實際到會股東五人，占總股數(shù)100%。會議由執(zhí)行董事主持，形成決議如下：同意選舉潘驍東為公司執(zhí)行董事，免去姜偉公司執(zhí)行董事職務(wù)。2017年3月7日，上海市浦東新區(qū)市場監(jiān)督管理局出具《準(zhǔn)予變更登記通知書》，準(zhǔn)予被告提交法定代表人變更登記申請，登記法定代表人姜偉變更為潘驍東。訴訟中，被告向本院提交落款日期為2018年9月18日被告營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件及法定代表人身份證明書，載明被告法定代表人為姜偉，職務(wù)為執(zhí)行董事。
　　2016年6月20日，北京大成(上海)律師事務(wù)所為被告申請私募基金管理人登記出具《法律意見書》?！斗梢庖姇份d明，被告于2013年10月15日由翌銀公司出資950萬元、周乃出資50萬元共同設(shè)立，法定代表人為執(zhí)行董事徐培岳。2015年9月，被告法定代表人及執(zhí)行董事變更為姜偉?！斗梢庖姇烦鼍邥r翌銀公司持被告公司51%股權(quán)(被告向本院提交被告股權(quán)穿透結(jié)構(gòu)圖中翌銀公司現(xiàn)持被告公司66%股權(quán))。翌銀公司股東則為徐培岳及占水月，各持50%股權(quán)?！斗梢庖姇份d明，律師對對徐培岳、占水月和姜偉進行了訪談，經(jīng)核查，徐培岳系姜偉岳父，其持有的翌銀公司及上海翌銀股權(quán)投資基金管理有限公司(以下簡稱翌銀股權(quán)公司)的50%股權(quán)系代姜偉持有，按姜偉的意愿參與股東會行使表決權(quán)。占水月知曉徐培岳與姜偉之間的股權(quán)代持行為，并表示不參與翌銀公司、翌銀股權(quán)公司及被告翌銀玖德公司的實際經(jīng)營，上述公司的實際經(jīng)營均由姜偉負(fù)責(zé)并控制?！斗梢庖姇氛J(rèn)定姜偉為被告翌銀玖德公司實際控制人?！斗梢庖姇凡槊饕钽y投資及翌鑫投資等十余家公司的執(zhí)行事務(wù)合伙人均為翌銀股權(quán)公司，上述公司為被告關(guān)聯(lián)公司并由姜偉控制。
　　2019年，原告向法院提交《破產(chǎn)清算申請書》載明，被告實際控制人姜偉曾于2017年5月至2018年9月之間擔(dān)任原告總經(jīng)理職務(wù)，本案所涉信托計劃由姜偉介紹并在其擔(dān)任原告總經(jīng)理期間實際操盤投資。
　　根據(jù)當(dāng)事人的訴辯稱及質(zhì)證情況，本案爭議焦點如下：
　　一、系爭《承諾函》的性質(zhì)
　　雙方當(dāng)事人均認(rèn)可，《承諾函》確立的非單一債務(wù)內(nèi)容，而是復(fù)合內(nèi)容。因《承諾函》中使用到“擔(dān)?！弊謽?，被告主張其中包含擔(dān)保關(guān)系，具體可以理解為被告對原告信托投資本金承某保證擔(dān)保之意。但因主債務(wù)人信托公司已將信托投資剩余本金返還給原告，履行了主債務(wù)，故擔(dān)保責(zé)任已消滅。原告則認(rèn)為《承諾函》系信托計劃結(jié)束后原告權(quán)益的轉(zhuǎn)讓約定，其中雖有“擔(dān)?！弊謽?，但并非法律意義上擔(dān)保的意思，而是雙方約定風(fēng)險控制的通俗說法。
　　本院認(rèn)為，認(rèn)定《承諾函》是否包含擔(dān)保法律關(guān)系，需分析確定擔(dān)保是何種主債務(wù)?！冻兄Z函》表述為“我方同意對貴公司項下的信托產(chǎn)品……的投資本金……提供擔(dān)保義務(wù)”。信托合同關(guān)系中，信托財產(chǎn)交付給受托人后，受托人有權(quán)根據(jù)約定對信托財產(chǎn)進行管理處分，但信托財產(chǎn)管理過程中發(fā)生的風(fēng)險由信托財產(chǎn)承某風(fēng)險責(zé)任，信托公司對管理、運用和處分信托財產(chǎn)的盈虧不作任何承諾。因此，委托人自擔(dān)信托投資風(fēng)險，不存在一個債務(wù)人對“信托產(chǎn)品投資本金”向委托人承某責(zé)任，信托到期后信托公司給付信托本金和信托收益也非承某保障投資本金的主債務(wù)，而系返還信托財產(chǎn)。因此，主債務(wù)不存在，擔(dān)保也無法依附成立?！冻兄Z函》上述表述雖有增信擔(dān)保意義，但并非擔(dān)保法意義上的保證擔(dān)保。因《承諾函》未設(shè)立保證擔(dān)保關(guān)系，故無需對被告是否根據(jù)公司章程進行過股東會決議進行審查。
　　同時，《承諾函》還約定了其他義務(wù)和權(quán)利?！靶磐械狡谌毡竟緦茨昊?.0%的固定收益進行溢價回購”，該約定較清晰，被告在承某100%投資本金保障責(zé)任的基礎(chǔ)上，向原告承諾9%的年化收益?！叭魷p持完股票的凈收益高于保底收益年化9%，則另我方支付貴司超額收益的20%”，本案所涉信托計劃結(jié)束后股票凈收益超出上述年化9%的收益部分，80%歸屬于被告，20%歸屬于原告。
　　綜上，《承諾函》并非僅為被告設(shè)定義務(wù)的單務(wù)合同，系在原告投資的信托計劃到期后，原告與被告對于原告可能獲得的信托利益及承某風(fēng)險的分配約定，雙方各負(fù)權(quán)利義務(wù)。原告認(rèn)為“原告通過讓渡超額收益的80%獲得本金及9%固定收益的確保，而被告通過承某原告本金及9%固定收益的風(fēng)險而獲得80%的超額收益”并無不當(dāng)。被告認(rèn)為根據(jù)《信托合同》約定B類信托受益權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，《承諾函》違背了該約定。本院認(rèn)為，《承諾函》約定的被告責(zé)任起始時間是信托計劃到期日后，屆時信托計劃均已進行清算和分配，信托財產(chǎn)已轉(zhuǎn)移給受益人，原告信托受益權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)，信托不再存續(xù)，故被告與原告達成的協(xié)議并不違反信托合同的約定。至于被告提出《承諾函》出具之時愛建信托計劃出現(xiàn)虧損，被告無理由對已虧損的產(chǎn)品承某風(fēng)險，本院認(rèn)為《承諾函》出具時涉案信托計劃均未到期，不能斷定該信托計劃最終收益情況，被告作為理性人與原告就將來可能出現(xiàn)的風(fēng)險和收益作出分擔(dān)約定，屬于其商業(yè)判斷，不影響合同效力。
　　二、《承諾函》的法律效力
　　1.被告對原告投資本金及固定收益的承諾是否因?qū)儆诒５讞l款而無效
　　本院認(rèn)為，保底條款一般發(fā)生于委托理財、聯(lián)營、合作等法律關(guān)系中，如委托理財合同的保底條款一般系受托人向委托人出具，約定確保委托人資金不受損失。而法律規(guī)定委托代理法律關(guān)系中受托人的行為后果應(yīng)由委托人承某；保底條款約定由受托人對代理行為自行承某相應(yīng)民事責(zé)任，此種約定的實質(zhì)將投資風(fēng)險完全分配給受托人，既違反了委托代理制度的法律規(guī)定，也使投資風(fēng)險分配不平衡，從而對資本市場的正常運作造成妨礙，故保底條款效力不能得到法律上的承認(rèn)。
　　反觀本案，原告與被告間并無委托關(guān)系，雙方確認(rèn)在信托合同履行中也無聯(lián)合投資的合意。被告并無信托合同項下的權(quán)利義務(wù)，原告的風(fēng)險系自行投資信托產(chǎn)品而產(chǎn)生。雙方當(dāng)事人在信托計劃到期前，基于自身判斷對將來的利益和風(fēng)險協(xié)議分擔(dān)，雙方互負(fù)權(quán)利義務(wù)，并非上述意義的保底條款，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合法有效。被告認(rèn)為原告違反《中華人民共和國證券法》規(guī)定，但原告與被告主體并非證券公司，也非證券公司與客戶的關(guān)系，不適用上述法律規(guī)定。
　　2.《承諾函》的出具是否因姜偉無權(quán)代理或雙方代理而不發(fā)生效力
　　原告主張不構(gòu)成無權(quán)代理或雙方代理的主要理由為姜偉系被告公司的實際控制人。被告不予認(rèn)可，認(rèn)為應(yīng)以工商登記作為被告公司控制人的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。
　　本院認(rèn)為，《中華人民共和國公司法》第二百一十七條明確規(guī)定，實際控制人是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。根據(jù)上述規(guī)定，公司實際控制人并非以工商登記的股東、法定代表人等作為絕對的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可根據(jù)實質(zhì)的投資關(guān)系、協(xié)議及實際支配公司行為等情況認(rèn)定。
　　原告提供的《法律意見書》本院已確認(rèn)其證據(jù)效力?！斗梢庖姇方Y(jié)合被告公司股東情況，被告控股股東翌銀公司的股東情況，律師對姜偉及翌銀公司股東徐培岳、占水月的訪談情況，徐培岳與姜偉的《股權(quán)代持協(xié)議》及親屬關(guān)系，當(dāng)時被告執(zhí)行董事、法定代表人、總經(jīng)理均為姜偉的情況，被告控制關(guān)系及股權(quán)結(jié)構(gòu)圖等得出結(jié)論：姜偉為被告實際控制人?！斗梢庖姇愤€認(rèn)定本案中向原告支付資金的翌鑫投資和翌銀投資在內(nèi)的若干資產(chǎn)管理機構(gòu)為被告關(guān)聯(lián)公司，均在姜偉控制下。
　　被告抗辯《法律意見書》于2016年6月20日出具，本案信托合同于2017年8月簽訂，無法證明姜偉在涉案信托合同簽訂及履行期間為被告實際控制人。對此，本院認(rèn)為，在《法律意見書》已根據(jù)一定事實認(rèn)定實際控制人的基礎(chǔ)上，可通過認(rèn)定基礎(chǔ)事實是否發(fā)生變化來判斷實際控制人是否具有變化的可能性。
　　從股權(quán)結(jié)構(gòu)看，《法律意見書》出具時被告控股股東翌銀公司、控股股東的股東及持股比例、被告關(guān)聯(lián)公司的股東等均未發(fā)生變化。從對公司的控制權(quán)看，2017年姜偉召集并主持了免去其被告公司執(zhí)行董事的臨時股東會；其后姜偉即擔(dān)任原告總經(jīng)理負(fù)責(zé)涉案信托計劃投資的實際操盤；涉案信托計劃分別于2018年7月、2018年10月清算終止，姜偉于2018年9月又轉(zhuǎn)回被告公司擔(dān)任法定代表人、執(zhí)行董事至今。且被告公司2018年股權(quán)結(jié)構(gòu)雖有所變更，但其控股股東翌銀公司的持股比例從51%上升至66%，加強了對被告的控制。
　　同時，愛建信托計劃在運行中發(fā)生三次需追加增強資金的情況，在愛建公司發(fā)出《愛建追加資金通知函》的次日，被告關(guān)聯(lián)公司翌銀投資和翌鑫投資即分別向原告劃轉(zhuǎn)相應(yīng)款項，原告收款當(dāng)日即劃轉(zhuǎn)給愛建公司信托專戶，相當(dāng)于承某了信托合同約定的B2類委托人追加增強資金義務(wù)。結(jié)合姜偉在原告公司實際操盤涉案信托計劃及被告在最后一筆信托增強資金追加后不久即出具《承諾函》的情節(jié)，體現(xiàn)了姜偉對被告及關(guān)聯(lián)公司的控制。
　　基于上述情況，因《法律意見書》系受被告委托為被告申請私募基金管理人登記出具，若《法律意見書》內(nèi)容不實，被告有權(quán)向相應(yīng)律師事務(wù)所提出異議并證明異議屬實后修改為正確內(nèi)容。被告已向相應(yīng)機構(gòu)提交，故該《法律意見書》的表述對被告的情況具有較高證明效力?，F(xiàn)《承諾函》出具時間與《法律意見書》出具時間僅間隔一年余，被告主張公司實際控制人已發(fā)生變化，需通過舉證推翻《法律意見書》的證據(jù)效力。故本院對原告主張姜偉系被告公司實際控制人的意見予以采信。
　　姜偉系被告實際控制人，并非被告代理人。被告向原告出具《承諾函》并加蓋被告真實公章，屬于被告的意思表示，不存在無權(quán)代理或雙方代理的情形。該《承諾函》為原告所接受，雙方已達成合意，被告所稱要約未承諾的情形與事實不符。
　　三、《承諾函》確定的被告責(zé)任范圍
　　因涉案信托計劃均發(fā)生虧損，《承諾函》約定的超額收益分配條件未成就，故本案僅涉及被告承某信托產(chǎn)品投資本金及固定收益補償責(zé)任范圍認(rèn)定問題。
　　1.對原告主張投資本金范疇的認(rèn)定
　　《承諾函》在投資本金后以括號形式進一步明確了信托產(chǎn)品規(guī)模及按實際管理規(guī)模計算的約定，雙方對投資本金包括原告對于涉案信托計劃的1.2億元的投資金額無爭議，但是否包括原告對優(yōu)先級受益人的差額補足款項存在爭議。
　　本院認(rèn)為，根據(jù)《華鑫差額補足協(xié)議》，原告需承某B1類受益人信托計劃項下信托本金及信托收益的差額補足義務(wù)。該差額補足義務(wù)既包括對于B1類受益人信托本金的補足，也包括信托合同約定的按B1類受益人預(yù)期年化收益率計算的信托收益補足，還包括一定情形下原告需承某按日萬分之五計收的滯納金義務(wù)。而《承諾函》明確被告承某的是原告“投資本金”的擔(dān)保義務(wù)?！巴顿Y本金”的含義根據(jù)合同文義理解，首先，《承諾函》表述，“投資本金(共計人民幣伍億肆仟萬元，如不滿則按照實際管理規(guī)模計算)”，以括號補充的方式對投資本金進行了界定和說明。鑒于《承諾函》出具時《信托合同》及《差額補足協(xié)議》等協(xié)議均已簽訂，原告明確不僅需承某自身投資風(fēng)險，還需承某優(yōu)先級受益人投資風(fēng)險的差額補足義務(wù)。故從原告角度看，可能存在的投資本金損失并不僅僅是其自行投資的1.2億元本金，還包括《差額補足協(xié)議》確定的A類受益人、B1類受益人投資本金在內(nèi)的所有投資本金損失。從最不利情況看，若涉案信托計劃完全虧損，原告需要承某自身及所有A類受益人和B1類受益人的投資本金損失即為5.4億元。故《承諾函》在投資本金后以括號形式對投資規(guī)模進行明確并著重說明有其內(nèi)在邏輯。其次，從《愛建信托合同》履行情況看，實際系由被告關(guān)聯(lián)公司承某了追加增強資金的補足義務(wù)，且在最后一次追加增強資金幾日后被告即出具了系爭《承諾函》，《承諾函》的表述與被告關(guān)聯(lián)公司追加增強資金的行為保持了一致，亦可印證被告義務(wù)不僅限于原告1.2億元投資。但應(yīng)注意的是，無論“投資本金”的表述還是“伍億肆仟萬元”“實際管理規(guī)?！钡谋硎觯荒芾斫鉃楦餍磐惺芤嫒说耐顿Y本金，無法及于各方信托本金以外的信托收益。因此，雖然《差額補足協(xié)議》約定原告對于優(yōu)先級受益人負(fù)有信托本金和約定預(yù)期收益的差額補足義務(wù)，但《承諾函》的文義較明確，前后內(nèi)容一致，難以作拓展理解。雖然愛建信托計劃履行中被告關(guān)聯(lián)公司追加過增強資金，最終可能達到使愛建信托計劃清算時原告無需向優(yōu)先級受益人承某差額補足義務(wù)的后果，但信托計劃履行期內(nèi)追加增強資金的性質(zhì)與信托終止時信托財產(chǎn)清算和分配性質(zhì)不一致，不能直接等同認(rèn)定。
　　根據(jù)《華鑫清算報告》，信托計劃終止日分配B1類信托本金為4,000萬元，B1類信托收益為-43,482.1元，兩項折抵B1類受益人信托本金虧損43,482.1元。原告向陜西文化公司支付差額補足款3,429,037.04元，超出信托本金虧損部分無權(quán)要求被告承某。故被告應(yīng)承某投資本金補償金額為原告在愛建信托計劃項下投資本金損失44,381,132.29元，在華鑫信托計劃項下投資本金損失56,987,534.58元，在華鑫信托計劃項下補足優(yōu)先級受益人投資本金損失43,482.1元，共計101,412,148.97元。
　　2.對原告主張固定收益損失的認(rèn)定
　　《承諾函》對固定收益明確按年化9%計算。原告以投資本金各6,000萬元為基數(shù)，按9%的年化收益率計算并無不當(dāng)。但原告以實際付款日作為計算固定收益的起始日有所不當(dāng)，因?qū)嶋H付款日早于信托計劃成立日，應(yīng)以信托計劃成立日至信托計劃實際終止日作為固定收益收取期間。愛建信托計劃應(yīng)自2017年8月9日計算至2018年6月27日，華鑫信托計劃應(yīng)自2017年10月25日計算至2018年6月28日。參照信托合同，以投資本金各6,000萬元×年固定收益9%×信托計劃實際存續(xù)天數(shù)/360日為計算公式，原告可獲得收益共計852萬元。因該金額高于原告此項訴請金額，故本院對原告此項訴請予以支持。
　　3.對原告主張滯納金的認(rèn)定
　　原告要求被告承某上述投資本金及固定收益的付款滯納金，自信托計劃提前到期日第二日起，以同期銀行貸款利率計算。本院認(rèn)為，原告與被告之間并無滯納金的約定。被告并非信托法律關(guān)系當(dāng)事人，原告未舉證證明原告通知被告或被告知曉信托計劃到期后原告獲得的信托利益金額，即被告對《承諾函》項下責(zé)任的具體金額和支付時間并不明知。原告起訴要求被告承某相應(yīng)責(zé)任，在法院生效裁判作出前，雙方權(quán)利義務(wù)仍未確定，故原告要求被告支付相應(yīng)滯納金，缺乏合同和法律依據(jù)，本院不予支持。
　　綜上，依照《中華人民共和國合同法》第六十條，《中華人民共和國信托法》第五十四條第(一)項、第五十五條，《中華人民共和國擔(dān)保法》第六條，《中華人民共和國公司法》第十六條第一款，第二百一十六條第(二)項、第(三)項、第(四)項之規(guī)定，判決如下：
　　一、被告上海翌銀玖德資產(chǎn)管理有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告上海晨曦股權(quán)投資基金管理有限公司投資本金損失人民幣101,412,148.97元。
　　二、被告上海翌銀玖德資產(chǎn)管理有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告上海晨曦股權(quán)投資基金管理有限公司收益損失人民幣8,492,054.79元。
　　三、對原告上海晨曦股權(quán)投資基金管理有限公司其余訴訟請求不予支持。
　　債務(wù)人如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
　　案件受理費人民幣615,501元，由原告上海晨曦股權(quán)投資基金管理有限公司負(fù)擔(dān)人民幣25,942.23元，被告上海翌銀玖德資產(chǎn)管理有限公司負(fù)擔(dān)人民幣589,558.77元；財產(chǎn)保全費人民幣5,000元，由原告上海晨曦股權(quán)投資基金管理有限公司負(fù)擔(dān)人民幣210.74元，被告上海翌銀玖德資產(chǎn)管理有限公司負(fù)擔(dān)人民幣4,789.26元。
　　如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市高級人民法院。

審判員：孫??倩

書記員：吳峻雪