原告：上海旭備實業(yè)有限公司，住所地上海市青浦區(qū)。
　　法定代表人：朱瑜，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：郭銳，上海市錦天城律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：陸壘，上海市錦天城律師事務所律師。
　　被告：上海市青浦區(qū)規(guī)劃和土地管理局，住所地上海市青浦區(qū)。
　　法定代表人：程衛(wèi)東，局長。
　　委托訴訟代理人：王耀輝。
　　委托訴訟代理人：賀富強，上海市君志律師事務所律師。
　　原告上海旭備實業(yè)有限公司(以下簡稱“旭備公司”)與被告上海市青浦區(qū)規(guī)劃和土地管理局(以下簡稱“青浦區(qū)規(guī)土局”)招標投標買賣合同糾紛一案，本院于2017年6月20日立案后，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。原告旭備公司委托訴訟代理人郭銳、陸壘，被告青浦區(qū)規(guī)土局委托訴訟代理人王耀輝、賀富強到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
　　旭備公司向本院提出訴訟請求：1.青浦區(qū)規(guī)土局返還旭備公司保證金共計人民幣(以下幣種均為人民幣)373,950,000元；2.青浦區(qū)規(guī)土局支付前述保證金占用期間的利息(自2016年9月20日起至實際返還之日止，按中國人民銀行同期貸款年利率4.35%計算)；3.本案訴訟費由青浦區(qū)規(guī)土局負擔。審理中，旭備公司對第一、第二項訴訟請求進行補充，增加一項請求：如果法院認為旭備公司存在違約情形，請求法院對青浦區(qū)規(guī)土局不予返還的保證金金額進行調(diào)整，判令青浦區(qū)規(guī)土局返還上海市青浦區(qū)西虹橋徐民東路南側XX-XX、XX-XX、XX-XX、XX-XX地塊、XX-XX地下空間及地塊之間連通道國有土地(以下簡稱“涉案地塊”)使用權出讓起始價18%的保證金及相應利息。事實與理由：1.2016年8月22日，旭備公司參加了青浦區(qū)規(guī)土局組織的涉案地塊使用權出讓招投標活動，交納了373,950,000元作為投標保證金。投標當日，旭備公司受托人因路遇交通事故導致的交通堵塞，未能趕到招投標現(xiàn)場參加投標。相關招投標活動當天繼續(xù)進行，涉案地塊使用權已通過招投標出讓于第三人。招投標活動結束后，旭備公司即要求青浦區(qū)規(guī)土局返還上述保證金，但青浦區(qū)規(guī)土局未予理會，并向旭備公司發(fā)出通知，認定旭備公司未參加投標構成違約，已交納的保證金將不予返還。2.旭備公司認為，青浦區(qū)規(guī)土局與旭備公司以招投標形式對合同訂立事項進行磋商，應當適用《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“合同法”)和《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱“招標投標法”)及相關法律的規(guī)定。依據(jù)合同法規(guī)定，招標公告屬于要約邀請。旭備公司收到上述要約邀請后，尚未正式發(fā)出要約。因此，在青浦區(qū)規(guī)土局與旭備公司之間尚未建立合同關系。青浦區(qū)規(guī)土局認為旭備公司存在違約行為，不符合相關法律規(guī)定。3.依據(jù)國務院制定發(fā)布的《中華人民共和國招標投標法實施條例》(以下簡稱“招標投標法實施條例”)第二十五條之規(guī)定，招標文件中應載明投標有效期，投標有效期從提交投標文件的截止之日起算。本案中，旭備公司根本未進行過投標，故招標文件自始沒有對旭備公司發(fā)生法律效力。在此前提下，旭備公司提交的保證金依法不能產(chǎn)生投標保證金的效力。4.招標投標法第六十條和招標投標法實施條例第三十五條、第七十四條對招標人可以沒收投標保證金的情形作了明確規(guī)定。根據(jù)上述規(guī)定，只有在投標人在投標截止后撤銷投標文件、無正當理由拒絕簽訂合同、簽訂合同時提出附加條件，以及不履行招投標合同等情形下，招標人方可對投標人已提交的保證金不予退還。雖然青浦區(qū)規(guī)土局在出讓文件中作出規(guī)定，“如果投標人未在規(guī)定時間內(nèi)投標，則保證金不予退還”，但上述條款系青浦區(qū)規(guī)土局單方制定的格式條款，剝奪了旭備公司等競買人的選擇權，屬于“強買強賣”條款，應當認定為無效。5.旭備公司未參加投標是因為路遇交通事故導致的交通堵塞。該事實并非出于旭備公司自身的原因。在上述情況發(fā)生后，旭備公司還及時致電上海市土地交易事務中心說明了情況，故旭備公司對未參加投標沒有過錯。另一方面，旭備公司沒有也不可能預見到其未參加投標會給青浦區(qū)規(guī)土局造成損失。事實上，青浦區(qū)規(guī)土局也并沒有因為旭備公司未參加投標遭受到任何損失。6.如果法院認定旭備公司未參加投標構成了違約，或者該行為存在過錯，依照招標投標法實施條例第二十六條之規(guī)定，青浦區(qū)規(guī)土局不予返還的投標保證金也不得超過項目估算價的2%。對于超過項目估算價2%以上的投標保證金及其相應利息，青浦區(qū)規(guī)土局仍應當予以返還。
　　青浦區(qū)規(guī)土局辯稱：不同意旭備公司提出的訴訟請求。主要理由：1.青浦區(qū)規(guī)土局與旭備公司雖然在形式上存在招投標合同關系，但在實質(zhì)上是國家行政機關依法管理和出讓國有土地使用權的行為，雙方之間法律關系的根本性質(zhì)是行政管理關系。根據(jù)相關法律規(guī)定，此類行為在程序上可以參照招標投標法相關規(guī)定，但在實體上應當優(yōu)先適用《中華人民共和國土地管理法》及國土資源部門關于招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權的相關政策和制度規(guī)定，不適用招標投標法。2.旭備公司自愿參加出讓國有土地使用權招投標活動，即應接受招標公告的約束。旭備公司也曾作出書面承諾，同意接受招標公告和招標文件中規(guī)定的權利義務。因此，在旭備公司自愿參加招投標活動之時，雙方之間就成立了合同關系。根據(jù)招標文件，申請人交納保證金后未參加招投標活動的，已經(jīng)提交的保證金將不予退還?，F(xiàn)旭備公司違反招標公告未參加投標，青浦區(qū)規(guī)土局不予退還保證金符合雙方約定，并無不妥。3.關于國土資源管理的相關文件明確規(guī)定，競買保證金不得低于出讓底價的20%。這體現(xiàn)了國家關于房地產(chǎn)調(diào)控的宏觀政策，也表明出讓國有土地使用權的招投標活動不適用招標投標法及相關規(guī)定。因此，青浦區(qū)規(guī)土局在招標文件中規(guī)定申請人交納20%的保證金，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。4.根據(jù)電話通話記錄，旭備公司來電告知不能按時參加投標時已經(jīng)超過了招標文件規(guī)定的投標截止時間。上海市土地交易事務中心工作人員也曾要求旭備公司不論何種原因都要到現(xiàn)場參加招投標活動。但直到相關活動全部結束，旭備公司始終都沒有前往現(xiàn)場。因此，旭備公司存在嚴重的違約事實，應當按照招標文件及其自身承諾承擔相應的違約責任。5.在旭備公司做出上述違約失信行為后，青浦區(qū)規(guī)土局已經(jīng)發(fā)出書面通知，將該公司的違約行為列入誠信檔案，對該公司已提交的保證金不予退還等。上述通知是一項具體行政行為，追究的是旭備公司的行政責任。根據(jù)法律規(guī)定，具體行政行為具有公定力和確定力。因此，在未經(jīng)法定程序撤銷或確認無效前，上述通知將始終處于生效狀態(tài)，相關當事人都應當受其約束。現(xiàn)旭備公司未通過行政訴訟等法定程序?qū)νㄖ男Яμ岢霎愖h，而直接通過民事訴訟要求返還保證金，該行為不符合法律的規(guī)定，其訴請不應得到支持。6.根據(jù)出讓文件規(guī)定的程序，如果旭備公司參加投標，將按照“五進三”的比例確定參加現(xiàn)場競買的入圍競標人；如果旭備公司不參加投標，則只能按照“四進二”的比例確定入圍競標人。因此，旭備公司未參加投標，不僅排斥了潛在競買人參與現(xiàn)場競價的機會，而且必然嚴重影響現(xiàn)場競價的“溢價率”，極大地損害了國家的土地出讓利益。根據(jù)相關資料，涉案地塊的出讓價與同時期、同地段國有土地的最高出讓價相差三倍，由此給國家造成的經(jīng)濟損失在33億元左右。同時，旭備公司違背已承諾的行政義務，無視國家宏觀調(diào)控政策和行政管理秩序，還造成了其他不能以經(jīng)濟形式衡量的公共利益損失。因此，旭備公司要求調(diào)整違約金缺乏事實和法律依據(jù)。
　　當事人圍繞訴訟請求提交了相關證據(jù)，本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對雙方當事人提交的相關證據(jù)，本院認定如下：
　　1.為證明涉案的相關事實，旭備公司與青浦區(qū)規(guī)土局均提交了《上海市國有建設用地使用權出讓公告》[滬告字(2016)第079號]及作為該公告附件的國有建設用地使用權出讓文件(包括《國有建設用地使用權招標掛牌復合式出讓須知》及其附件等)、《中國建設銀行單位客戶專用回單》(2016年8月19日)、上海市土地交易事務中心關于對旭備公司已提交保證金不予退還的《通知》(2016年12月8日)等證據(jù)。雙方當事人對上述證據(jù)的真實性、合法性均不持異議，但對對方的證明目的均不予認可。經(jīng)審查，本院對上述證據(jù)的真實性、關聯(lián)性、合法性予以確認，并根據(jù)上述證據(jù)的客觀記載對涉案事實作出認定。
　　2.為證明涉案的相關事實，旭備公司提交了《關于申請青浦西虹橋徐民東路南側地塊保證金退還的公函》(2016年10月25日)，青浦區(qū)規(guī)土局提交了旭備公司在申請參加土地使用權競買過程中向青浦區(qū)規(guī)土局提交的《國有建設用地使用權出讓競買申請表》《承諾書(獨立競買/投標)》，青浦區(qū)規(guī)土局在出讓涉案地塊期間形成和發(fā)布的《確定出讓方式的通知》《出讓活動時間進度安排表》《國有建設用地使用權招標出讓開標記錄表》《國有建設用地使用權招標出讓評標結果報告》《換領競價號碼及未中標通知書登記表》《現(xiàn)場競價記錄表》《中標通知書》，以及青浦區(qū)規(guī)土局在決定不予退還保證金過程中形成和發(fā)布的《關于委托實施違約處置的函》、上海市土地交易事務中心送達關于保證金不予退還的《通知》的快遞封面等證據(jù)。雙方當事人對上述證據(jù)的真實性、合法性均不持異議，但對部分證據(jù)的證明目的持有異議。經(jīng)審查，本院對上述證據(jù)的真實性、關聯(lián)性、合法性予以確認，并根據(jù)上述證據(jù)的客觀記載對涉案事實作出認定。
　　3.為證明旭備公司未在規(guī)定時間內(nèi)參加投標的事實，青浦區(qū)規(guī)土局提交了2016年9月8日上海市土地交易事務中心工作人員與旭備公司委托參與招投標事宜人員間的電話通話記錄。旭備公司對通話記錄內(nèi)容的真實性予以認可，但認為通話記錄記載的時間(下午14時40分06秒)有誤。旭備公司表示，根據(jù)該公司受托人的手機通話記錄，旭備公司受托人系在當天下午13：47分向上海市土地交易事務中心撥打了電話，但現(xiàn)在已無法提供相關通話記錄作為佐證。庭審中，本院責令旭備公司于開庭后三個工作日內(nèi)將2016年9月8日參加招投標活動的具體情況(包括行車路線等)及相關證據(jù)提交法院。旭備公司庭后提交書面意見稱，該公司受托人因路遇交通事故導致的堵車，未能及時趕到現(xiàn)場參加投標，因為時較遠，受托人表示已記不清具體的行車路線，亦未提交相關的證據(jù)。鑒于旭備公司對通話記錄內(nèi)容的真實性予以認可，對通話記錄記載的時間雖有異議但未能提供證據(jù)予以證明，故本院對上述通話記錄的真實性予以確認，并根據(jù)通話記錄的客觀記載對有關涉案事實作出認定。
　　4.為證明旭備公司未參加投標不會給青浦區(qū)規(guī)土局造成實際損失，旭備公司提供了與涉案地塊成交時間相近的一處同類型地塊的成交信息(出讓公告號：XXXXXXXXX)。根據(jù)相關信息，XXXXXXXXX號公告所涉地塊與涉案地塊直接相鄰，發(fā)布出讓公告和成交的時間也基本相同，但其成交價折算成樓板價僅8,006元/平方米，比涉案地塊樓板價(8,033元/平方米)還要略低。青浦區(qū)規(guī)土局對上述信息的真實性予以認可，但認為僅以該一處地塊的成交信息不能證明旭備公司的主張。庭審中，青浦區(qū)規(guī)土局提供了青浦徐涇地區(qū)2016年9月1日至2016年10月10日期間成交的7塊地塊(包括涉案地塊)的信息明細表，其中除XXXXXXXXX號公告所涉地塊的成交價折合樓板價后略低于涉案地塊外，其余5塊地塊的樓板價均高于涉案地塊，最高的為23,045.80元/平方米。青浦區(qū)規(guī)土局認為，如果按照類似地塊的最高樓板價計算，旭備公司未參加投標造成的經(jīng)濟損失約為33億元左右。旭備公司表示對上述信息的真實性無法確認，同時堅持認為XXXXXXXXX號公告所涉地塊的成交價足以說明旭備公司未參加投標并不影響涉案地塊的成交價格。經(jīng)審查，旭備公司和青浦區(qū)規(guī)土局提供的信息均來源于“上海土地市場網(wǎng)”(網(wǎng)址：http：//www.shtdsc.com)等權威平臺，相關信息對認定旭備公司未參加投標可能引發(fā)的后果亦有一定參考價值，故對兩份證據(jù)的真實性、關聯(lián)性、合法性可予以確認。但旭備公司未參加投標是否給青浦區(qū)規(guī)土局造成損失、是否應當承擔相應責任，應考量相關因素后綜合認定，故本院僅將上述證據(jù)作為作出本案實體裁判的參考資料。
　　根據(jù)上述證據(jù)，本院認定如下事實：
　　2016年7月25日，上海市土地交易事務中心受青浦區(qū)規(guī)土局委托，以“上海市土地交易市場”名義在“上海土地市場網(wǎng)”發(fā)布《上海市國有建設用地使用權出讓公告》[滬告字(2016)第079號,以下簡稱《出讓公告》]。《出讓公告》載明：地塊名稱，青浦區(qū)西虹橋徐民東路南側XX-XX、XX-XX、XX-XX、XX-XX地塊、XX-XX地下空間及地塊之間連通道；四至范圍，東至諸光路,西至東向陽河,南至盈港東路,北至徐民東路；土地用途：XX-XX：商辦,XX-XX、XX-XX、XX-XX、XX-XX：餐飲旅館業(yè)用地,XX-XX：商辦,XX-XX：商辦,XX-XX：商辦；土地總面積，229,466.5平方米；出讓面積，93,509.8平方米；容積率，2.5；建筑密度，根據(jù)審定的設計方案執(zhí)行；保證金，37,395萬元。《出讓公告》同時載明：地塊出讓方式、出讓年限、保證金交納方式、時間安排等出讓地塊的詳細情況和本次出讓的具體要求詳見各地塊出讓文件，內(nèi)容以各地塊出讓文件為準。本公告涉及出讓地塊的出讓須知中的競買資格要求和違約處理辦法部分條款作了新的調(diào)整，具體內(nèi)容詳見出讓須知。請各意向競買人特別注意并遵照執(zhí)行等?！冻鲎尮妗返谄邨l以“重要告知”為標題，載明：“意向申請人可至上海市土地交易市場或各區(qū)縣土地交易受理窗口提交申請，申請一經(jīng)確認，即不得退出交易活動，否則須根據(jù)出讓文件的規(guī)定承擔違約責任?！?
　　《出讓公告》以附件形式附錄了全套的國有建設用地使用權出讓文件，包括《國有建設用地使用權招標掛牌復合式出讓須知》(以下簡稱《出讓須知》)《國有建設用地使用權出讓預合同》《示范文本和樣張》《附錄文件》《附加圖則》等。根據(jù)《出讓須知》，此次國有建設用地使用權出讓的出讓人為青浦區(qū)規(guī)土局，具體組織實施由上海市土地交易事務中心承辦。此次國有建設用地使用權出讓采取招標掛牌復合式方式出讓，根據(jù)通過資格審查的申請人(以下簡稱“有效申請人”)數(shù)確定出讓方式：經(jīng)審查，若通過資格審查的有效申請人數(shù)為三人及以上的，采用有競價招標(以下簡稱“招標”)方式出讓，有效申請人即為“投標人”；若通過資格審查的有效申請人數(shù)為三人以下的，采用掛牌方式出讓，有效申請人即為“競買人”。采用招標方式出讓的，以綜合條件最佳者得的原則確定中標人；采用掛牌方式出讓的，則以價高者得的原則確定競得人?！冻鲎岉氈返谄邨l載明：申請人應于2016年8月9日至2016年8月22日期間的業(yè)務辦理時間至上海市土地交易市場受理窗口或各區(qū)土地交易受理窗口提交書面申請。申請一經(jīng)確認，申請人即不得退出交易活動?！冻鲎岉氈返谑l對“保證金的退還”事項載明：“保證金按照以下方式無息退還：1.境內(nèi)之未中標人(或未競得人)或未獲得相應資格的申請人，所交納的保證金將在出讓活動結束后5個工作日內(nèi)按照其交納保證金的賬戶原途徑退還。2.境內(nèi)之受讓人憑有效的國有建設用地使用權出讓價款交納憑證及填寫完整的《受讓人保證金退還申請表》申請辦理保證金退還手續(xù)。3.境外之受讓人、未中標人(或未競得人)或未獲得相應資格的申請人，均按《告客戶書》的規(guī)定辦理保證金退還手續(xù)。4.已交納保證金但未提交申請的意向人，在出讓活動結束后向承辦人申請辦理保證金退還手續(xù)。5.有附件一第四條第(十)款或附件二第五條第(五)款規(guī)定之情形的除外?！薄冻鲎岉氈返谑臈l載明：“申請人須全面閱讀有關出讓文件。申請一經(jīng)確認后，即視為申請人對《出讓文件》《答疑紀要》及地塊現(xiàn)狀均無異議并全部接受，并對有關承諾承擔法律責任。”《出讓須知》第十六條載明：“出讓人對本《國有建設用地使用權出讓文件》享有最終解釋權；未盡事宜依照《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定辦理執(zhí)行?！?
　　《出讓須知》后以附件形式附錄了《附件一：招標活動及注意事項》(以下簡稱“《出讓須知》附件一”)?！冻鲎岉氈犯郊坏诙l對“招投標程序”作了規(guī)定：本次投標活動定于2016年9月8日9時30分至13時30分在上海市土地交易市場舉行；于2016年9月8日13時30分在上海市土地交易市場開標，所有投標人應按時出席；評標在開標后進行。評標按照綜合條件最佳者得的原則確定中標人，具體由評標小組按照招標出讓文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審、綜合評分，并根據(jù)綜合評分結果確定入圍競標人。入圍競標人由評標小組根據(jù)投標人的排名順序及以下原則確定：本地塊有效投標文件若達2-4份的，則綜合得分前2位投標人為入圍競標人；若達5-8份的，則綜合得分前3位投標人為入圍競標人；若達9-12份的，則綜合得分前4位投標人為入圍競標人，以此類推。入圍競標人確定后，通過現(xiàn)場競價確定中標候選人及其順位。中標候選人確定后經(jīng)過公示，按照綜合條件最佳者得的原則確定中標人?！冻鲎岉氈犯郊涣磔d明：本地塊設立起始價，起始價為1,869,730,000元；投標報價不低于起始價的為有效標，投標報價低于起始價的投標文件視為無效?！冻鲎岉氈犯郊坏谒臈l規(guī)定了“注意事項”，該條的第(十)款規(guī)定了“違約處理辦法”。該款的第1項載明：“投標人取得投標資格后未在出讓文件規(guī)定時間內(nèi)投標的，或違反本附件第四條第(六)款投標不予接受的，或違反本附件第四條第(七)款投標文件為無效投標文件的，或違反本附件第四條第(八)款第1項投標人私下接觸相關人員的，或違反須知第四條、本附件第四條第(二)款第5項的，則該投標人三年內(nèi)不得參加上海市土地使用權招標拍賣掛牌出讓活動，違約行為列入誠信檔案并上網(wǎng)公示，同時已提交的保證金不予退還?！?
　　2016年8月19日，旭備公司以電子轉賬方式交納了涉案地塊保證金373,950,000元。2016年8月22日，旭備公司向上海市土地交易事務中心提交了《國有建設用地使用權出讓競買申請表》《承諾書(獨立競買/投標)》、保證金交納憑證等競買申請文件。同日，上海市土地交易事務中心審核通過了旭備公司的競買申請。在《國有建設用地使用權出讓競買申請表》中，旭備公司委托孟子洋為唯一受托人參加本次出讓活動。在《國有建設用地使用權出讓競買申請表》尾部的“競買申請人承諾”一欄，旭備公司承諾“若在國有建設用地使用權出讓活動中，出現(xiàn)不能按期付款或有其他違約行為的，我方愿意承擔全部法律責任，并賠償由此產(chǎn)生的損失”，以及“自本申請表提交之日起，對該地塊出讓文件均無異議，完全接受并愿意嚴格遵守有關法律、法規(guī)以及該地塊出讓文件中的規(guī)定和要求以及上述承諾，并將尊重履行全部義務”等。在《承諾書(獨立競買/投標)》中，旭備公司承諾在成功取得涉案地塊后，將確保自持的辦公建筑面積不少于建筑總面積的51%，自交地之日起36個月內(nèi)竣工等。
　　2016年8月23日，青浦區(qū)規(guī)土局發(fā)布了關于涉案地塊《確定出讓方式的通知》，載明：“經(jīng)審核，涉案地塊有效申請人數(shù)為三人及以上，根據(jù)本地塊出讓方式選用原則和《出讓須知》第九條的規(guī)定，現(xiàn)確定本地塊采取有競價招標方式(即招標結合現(xiàn)場競價方式確定受讓人)出讓。本地塊采用有競價招標方式出讓后，已獲得投標資格的投標人須按本通知和出讓須知的規(guī)定參加后續(xù)交易活動?！薄洞_定出讓方式的通知》后附錄了涉案地塊《出讓活動時間進度安排表》，載明定于8月24日領取資格證書，9月8日投標、開標、評標。
　　2016年9月8日下午13時30分，上海市土地交易事務中心在上海市土地交易市場組織涉案地塊出讓開標，發(fā)現(xiàn)旭備公司未按時投標，其余四名競買申請人(包括聯(lián)合申請人)按時進行了投標。同日，涉案地塊評標小組在四名投標人中評選出兩名入圍競標人。同日下午17：00時，上海市土地交易事務中心組織兩名入圍競標人進行現(xiàn)場競價?，F(xiàn)場競價的起始價為1,871,730,000元。經(jīng)四次競價，確定涉案地塊最高有效報價為1,878,000,000元。2016年9月14日，上海市土地交易事務中心發(fā)出涉案地塊《中標通知書》，確定涉案地塊中標人為案外人上海興萬置業(yè)有限公司，成交總價為1,878,000,000元。
　　青浦區(qū)規(guī)土局提交的電話通話記錄顯示，2016年9月8日下午14時40分06秒，旭備公司受托人孟子洋致電上海市土地交易事務中心，詢問當天的活動是否已經(jīng)開始。上海市土地交易事務中心工作人員告知下午一點半就已開標，要求其盡快趕往招投標現(xiàn)場，看看有沒有補救的辦法。孟子洋稱，由于前方交通事故造成了交通堵塞，其還堵在高架路上，不清楚何時才能趕到現(xiàn)場。當天，孟子洋未前往招投標現(xiàn)場。
　　2016年12月8日，上海市土地交易事務中心受青浦區(qū)規(guī)土局委托，向旭備公司發(fā)出通知，載明：“鑒于你司在取得涉案地塊的投標資格后，未于《出讓須知》規(guī)定的時間內(nèi)投標，該行為違反了該地塊《出讓須知：招標活動及注意事項》第四條第(十)款第1項之規(guī)定，同時也違背了你司在競買申請所作的自我承諾，已構成違約，需承擔違約責任?，F(xiàn)受出讓人委托，通知如下：1.你公司的違約行為將列入誠信檔案并上網(wǎng)公示。2.你公司已提交的保證金373,950,000元不予退還。”旭備公司收到通知后，向青浦區(qū)規(guī)土局要求退還上述保證金未果，遂向本院提起訴訟。
　　本院認為，結合雙方當事人的訴辯意見分析，本案的主要爭議焦點有二。爭議焦點之一，是本案應當適用何種法律依據(jù)。其中需要重點解決的問題，是招標投標法及其實施條例的相關規(guī)定是否適用于本案。爭議焦點之二，是旭備公司要求全部或者部分返還保證金有無法律依據(jù)。對上述爭議焦點問題，本院分別闡述如下：
　　第一，關于本案的法律依據(jù)。本院認為，根據(jù)招標投標法的相關規(guī)定，招標投標法所適用的“招標投標活動”，是指采用招標投標方式采購工程、貨物、服務等的活動。其中，“招標人”是提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織，是交易活動中的受讓方及支付價款的一方?！巴稑巳恕笔琼憫袠?、參加投標競爭的法人或者其他組織，是交易活動中的貨物出讓方或工程項目、服務的提供者。相應地，是有權收取價款的一方。在上述意義上的“招標投標活動”中，確定中標人的基本規(guī)則是以報價最低的投標人為中標人。而在國有土地使用權招標出讓活動中，雖然相關活動使用了“招標投標”的名稱和競爭定價的形式，但從法律關系的實質(zhì)看，此類活動與招標投標法規(guī)范適用的“招標投標活動”存在重大不同。首先，政府相關部門雖然是名義上的“招標人”，但其實質(zhì)身份是交易活動中的出讓方；而參與此類活動的“投標人”，則是交易活動中的受讓方。即，在國有土地使用權招標出讓活動中，招投標當事人的身份定位與招標投標法規(guī)范適用的“招標投標活動”恰好相反。其次，國有土地使用權招標出讓的基本規(guī)則，是從報價最高的潛在競爭者中確定合同相對人。最后，招投標的標的物是國有土地使用權。此類標的物在法律上具有很強的特殊性，與招標投標法規(guī)范適用的工程項目、貨物、服務等存在明顯不同。綜上分析，以招投標方式出讓國有土地使用權的行為，不屬于招標投標法規(guī)范適用的“招標投標活動”。因此，本案所涉國有土地使用權招標出讓活動不適用招標投標法及其實施條例的相關規(guī)定。本案中，當事人的法律爭議主要集中在雙方是否建立了合同關系、相關約定的性質(zhì)和效力如何認定、當事人是否應當承擔法律責任等。對于上述問題，可以適用合同法及有關民事法律的相關規(guī)定作出裁判。
　　第二，關于旭備公司要求返還保證金有無法律依據(jù)。為解決這個問題，必須依次回答旭備公司未參加投標是否違反合同或者法定義務、是否應當承擔法律責任、應當承擔何種責任等問題。對此，青浦區(qū)規(guī)土局認為，在旭備公司自愿參加招投標活動時，雙方之間即建立了合同關系；旭備公司未按出讓文件規(guī)定參加投標構成了違約，應當承擔相應的違約責任。旭備公司則認為，因旭備公司根本未參加投標，故雙方之間自始未成立合同關系，青浦區(qū)規(guī)土局要求旭備公司承擔違約責任沒有法律依據(jù)。本院認為，旭備公司和青浦區(qū)規(guī)土局的上述觀點都不完全正確，有必要對相關問題做更細致的分析。
　　首先，旭備公司未參加投標不構成對正式招標投標合同的違反。根據(jù)合同法第十五條之規(guī)定，招標公告屬于要約邀請，投標屬于要約；中標或者簽訂招標投標合同后，正式合同(即招標投標合同或者國有土地使用權出讓合同)方才正式成立。本案中，旭備公司雖然收到并認可了青浦區(qū)規(guī)土局發(fā)出的招標公告及相關出讓文件，但自始未曾投標，也就不可能中標，不可能與青浦區(qū)規(guī)土局簽訂正式的招標投標合同或者國有土地使用權出讓合同。因此，就法律關系的性質(zhì)來看，旭備公司與青浦區(qū)規(guī)土局之間的法律關系將始終停留在合同訂立階段，而不可能產(chǎn)生正式的合同法律關系。在此前提條件下，旭備公司未按出讓文件規(guī)定參加投標，最多只能構成對正式合同成立前的“先合同義務”的違反(相應的法律責任屬于“締約過失責任”范疇)，而不可能構成對正式合同及由正式合同確定的實體權利義務的違反，不屬于傳統(tǒng)意義上的合同違約行為。
　　其次，旭備公司違反了雙方約定的誠信締約義務，應當承擔相應的法律責任。雖然雙方尚未簽訂正式的合同，但這并不意味著當事人無需承擔任何義務或責任。根據(jù)合同法第四十二條之規(guī)定，在訂立合同階段，參與合同磋商談判的當事人負有誠信締約的義務。違反該義務給對方造成損失的，應當承擔締約過失責任。誠信締約義務和締約過失責任原則上是一種法定義務和法定責任，其適用無需以當事人就此訂有約定為前提。一旦有當事人違反誠信締約義務給對方造成損失，對方即可依據(jù)合同法第四十二條的規(guī)定直接主張權利。本案中，青浦區(qū)規(guī)土局并未直接依據(jù)上述規(guī)定主張權利，而是要求旭備公司等申請人交納保證金，并在出讓文件中規(guī)定申請人通過審核后必須參加后續(xù)的招投標活動，否則已交納的保證金不予退還。就約定的內(nèi)容來看，上述條款并不涉及對今后正式合同中各方當事人實體權利義務的約定，而只是對各方磋商訂立合同的程序性安排、當事人在合同訂立階段的程序性權利和義務，以及違反此類義務的法律責任等作出約定。換句話說，上述條款是將合同法規(guī)定的誠信締約義務和締約過失責任轉化為了各方一致同意的約定條款，并根據(jù)實際情況對上述事項作了更加具體明確的合意安排。為與正式合同相區(qū)別，此類約定條款可稱之為“誠信締約條款”。就其根本性質(zhì)而言，“誠信締約條款”也屬于合同的一種，可以依照合同法的相關規(guī)定進行裁判。
　　審理中，旭備公司對《出讓須知》中“投標人未投標則保證金不返還”相關條款的效力提出異議，認為上述條款剝奪了旭備公司的權利，應屬無效。本院認為，青浦區(qū)規(guī)土局根據(jù)相關規(guī)定要求，對招標掛牌出讓國有土地使用權的程序設置了較為復雜的規(guī)則。根據(jù)上述規(guī)則，申請人是否實際投標，將直接影響參加現(xiàn)場競價的入圍競標人的人數(shù)，從而影響現(xiàn)場競價的競爭性和溢價率，對最終的土地出讓成交價帶來重大影響。為防止此種重大不利后果的發(fā)生，青浦區(qū)規(guī)土局在出讓文件中作出相關規(guī)定，要求申請人一旦通過審核，即應按照規(guī)定程序完整地參與后續(xù)活動，不得中途退出。上述條款確實為申請人設定了一定義務，但只要申請人按照規(guī)定程序參加后續(xù)活動且未中標，青浦區(qū)規(guī)土局即應返還已交納的保證金。因此，上述條款并未明顯加重申請人的責任，也不存在違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的問題，應認定為合法有效，對雙方當事人均有約束力。
　　根據(jù)合同法相關規(guī)定，當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，除具備合同約定或法定的免責事由外，應當承擔相應的違約責任?！冻鲎岉氈犯郊坏谒臈l第(十)款第1項約定，投標人取得投標資格后未在出讓文件規(guī)定時間內(nèi)投標的，已提交的保證金不予退還。現(xiàn)旭備公司未在出讓文件規(guī)定時間內(nèi)參加投標，即違反了上述條款確定的義務，理應按照相關條款承擔法律責任。因此，青浦區(qū)規(guī)土局對旭備公司已交納的保證金不予返還，具有相應的合同依據(jù)，并無不當。至于旭備公司所稱，其未參加投標是因為遇到交通事故導致的交通堵塞，不應承擔相應責任的觀點。本院認為，旭備公司所述事實并不屬于合同約定或法律規(guī)定的免責事由，其以此為由主張免責的依據(jù)不足，故本院對旭備公司的上述主張不予支持。
　　最后，旭備公司要求調(diào)整保證金金額依據(jù)不足。旭備公司提出，青浦區(qū)規(guī)土局收取的373,950,000元保證金相當于涉案地塊出讓起始價的20%。即便旭備公司應當承擔相應責任，上述金額也明顯過高，請求法院酌情調(diào)整。本院認為：首先，因招標投標法及其實施條例依法不適用于本案，故招標投標法實施條例第二十六條關于投標保證金不得超過項目估算價2%的規(guī)定，不能作為旭備公司請求人民法院調(diào)整保證金金額的依據(jù)。其次，在磋商訂立合同前，雙方當事人已通過“誠信締約條款”，對違反誠信締約義務的責任承擔方式和范圍等事項作了明確約定。這屬于當事人意思自治的范疇。按照尊重契約自由的原則，只要當事人在平等自愿基礎上訂立合同，不違背契約正義原則，不損害國家利益、公共利益和第三人合法權益，相關合同約定就應當受到充分的尊重和保護。在民事活動中貫徹尊重契約自由的原則，當事人欲否定合同效力，撤銷或者解除合同，或者請求對合同的具體約定進行變更或者調(diào)整，都必須嚴格以法律和司法解釋的規(guī)定為依據(jù)。雖然合同法第一百一十四條第二款規(guī)定，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。但應當指出的是，根據(jù)合同法第一百一十三條之規(guī)定，“因違約造成的損失”既包括直接損失，也包括合同履行后可以獲得的利益。在本案中，因旭備公司未參加投標給青浦區(qū)規(guī)土局造成的損失主要是機會損失。即，如果旭備公司在規(guī)定時間內(nèi)投標，則入圍競標人的人數(shù)將會增多，現(xiàn)場競價的競爭性會更強，青浦區(qū)規(guī)土局因此有獲得更高的成交價的機會。從雙方當事人提供的相關證據(jù)材料來看，同類地塊在相同時段內(nèi)的成交價存在上下起伏的較大區(qū)間。因此，對因旭備公司未參加投標給青浦區(qū)規(guī)土局造成的損失大小很難進行準確的量化界定?，F(xiàn)雙方當事人已事先通過“誠信締約條款”對責任承擔的方式和范圍作了明確約定，旭備公司亦不能證明上述約定不予返還的保證金金額已“過分高于造成的損失”，故對旭備公司要求調(diào)整青浦區(qū)規(guī)土局不予返還的保證金金額的請求，本院不予準許。
　　綜上，旭備公司未在出讓文件規(guī)定的時間內(nèi)參加投標，違反了雙方當事人約定的“誠信締約條款”確定的義務，應當按照約定承擔法律責任。青浦區(qū)規(guī)土局依據(jù)相關約定條款，對旭備公司已交納的保證金不予返還，于法無悖。據(jù)此，旭備公司要求青浦區(qū)規(guī)土局返還已提交的保證金及相應利息的訴訟請求，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第四條、第六條、第八條、第四十二條第三項、第六十條、第一百零七條和第一百一十四條第一款之規(guī)定，判決如下：
　　駁回原告上海旭備實業(yè)有限公司的全部訴訟請求。
　　案件受理費人民幣1,958,994.91元，由原告上海旭備實業(yè)有限公司負擔。
　　如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市高級人民法院。
　　法官助理　　徐　晨

審判員：彭??浩

書記員：劉海邑