原告：上海市長寧區(qū)虹橋中洋公寓業(yè)主委員會，地址上海市長寧區(qū)。
　　負責人：劉建軍，主任。
　　委托訴訟代理人：吳新慧，上?？得髀蓭熓聞账蓭煛?br/>　　委托訴訟代理人：英潔，上海康明律師事務所律師。
　　被告：上海遠某建設有限公司，住所地上海市浦東新區(qū)。
　　法定代表人：李思進，執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：劉秀麗，上海段和段律師事務所律師。
　　第三人：上海復興房地產虹橋有限公司，住所地上海市長寧區(qū)虹梅路XXX號XXX幢西樓。
　　法定代表人：汪慶，職務不詳。
　　原告上海市長寧區(qū)虹橋中洋公寓業(yè)主委員會與被告上海遠某建設有限公司排除妨害糾紛一案，本院于2018年6月26日立案后，依法適用簡易程序，于2018年8月3日組織原、被告進行證據(jù)交換。此后，本院依法追加上海復興房地產虹橋有限公司為第三人參加訴訟。經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)有不宜適用簡易程序的情形，裁定轉為普通程序，于2018年12月26日公開開庭進行了審理。原告上海市長寧區(qū)虹橋中洋公寓業(yè)主委員會的委托訴訟代理人英潔，被告上海遠某建設有限公司的委托訴訟代理人劉秀麗到庭參加訴訟。第三人上海復興房地產虹橋有限公司經(jīng)公告?zhèn)鲉緹o正當理由拒不到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
　　原告上海市長寧區(qū)虹橋中洋公寓業(yè)主委員會向本院提出訴訟請求：1.判令被告搬離上海市長寧區(qū)虹梅路XXX號XXX幢頂樓；2.判令被告支付自2003年1月1日起至實際搬離之日止的占有使用費，實際面積為382.32平方米，按每日每平方米2.50元計算。事實和理由：2001年，經(jīng)上海市政府有關部門批準，中洋公寓的開發(fā)商即第三人對小區(qū)5幢頂樓進行“平改坡”項目改造，實際委托被告承建施工。2002年底，被告稱“平改坡”項目完成并通過驗收，卻未按批準內容改造，而是在5幢頂樓擅自搭建房屋(以下簡稱涉訟房屋)，供被告辦公使用及部分出租給案外人牟某。2018年1月3日，上海市長寧區(qū)城市管理行政執(zhí)法局出具《談話通知書》，認定涉訟房屋系違章建筑。涉訟房屋占用的5幢樓頂屬于業(yè)主共有，原告及小區(qū)的物業(yè)管理部門多次要求被告搬離未果。因被告長期占用、出租涉訟房屋的行為對小區(qū)的建筑安全構成危險，小區(qū)治安狀況亦趨于惡化，故原告提起本案訴訟。
　　被告上海遠某建設有限公司辯稱，不同意原告的訴訟請求，理由為：1.原告非本案適格主體，業(yè)委會如就共同管理事項起訴，應經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意，并提供業(yè)主大會備案資格證、會議決定、授權決定、小區(qū)管理規(guī)約及議事規(guī)則并經(jīng)公示，而原告未能提交上述材料；2.涉訟房屋建成以來，原告一直在內辦公，小區(qū)業(yè)主均知情，被告也從未將涉訟房屋中部分出租給案外人，與案外人簽訂租賃合同、收取租金的是第三人；3.涉訟房屋是否系違章建筑至今未有相關行政機關的認定，即使被認定為違章建筑，原、被告雙方對涉訟房屋均沒有合法權利，原告要求被告支付使用費于法無據(jù)，且不屬于人民法院的受理范圍；4.本案為排除妨害糾紛，如果原告認為只要被告搬離就能排除妨害，則被告目前已無人員在涉訟房屋辦公，不構成妨害。
　　第三人上海復興房地產虹橋有限公司未作述稱。
　　當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當事人進行了證據(jù)交換和質證。對于《業(yè)主大會議事規(guī)則》、《管理規(guī)約》、業(yè)主大會決議及表決結果、《租賃合同》、《上海市居住房屋租賃合同》、營業(yè)執(zhí)照、圖紙、《房屋土地測繪技術報告書》、《談話通知書》、《違法建筑整治拆除通知書》、綜合業(yè)務平臺案件處理信息表等證據(jù)，本院予以確認并在卷佐證。
　　根據(jù)當事人的陳述和經(jīng)審查確認的證據(jù)，本院認定事實如下：
　　上海市長寧區(qū)虹橋中洋公寓(以下簡稱中洋公寓)系第三人開發(fā)建設，涉訟房屋位于中洋公寓5幢頂樓，系第三人建造，未列入中洋公寓5幢建筑面積和分攤面積，未取得房地產權證，物業(yè)管理單位及業(yè)主委員會曾使用過部分涉訟房屋。
　　2002年12月26日，第三人出具《承諾書》，內容為：第三人考慮到樓盤品質，要求被告墊資建造虹橋中洋公寓5號樓“平改坡”工程，確認建筑面積約500余平方米以及造價人民幣122.30萬元，因資金困難，承諾將上述范圍內物業(yè)(除業(yè)主會所及物業(yè)辦公室外)移交被告無償使用，以沖抵“平改坡”工程的工程款。此后，被告使用部分涉訟房屋用于辦公，并曾向物業(yè)管理單位繳納過物業(yè)管理費。
　　2014年5月12日，第三人的法定代表人汪慶與案外人東某(上海)鞋業(yè)有限公司(以下簡稱東某公司)簽訂《上海市居住房屋租賃合同》，約定由東某公司承租部分涉訟房屋。
　　2017年7月3日，汪慶與案外人廣州市海眾得信息科技有限責任公司(以下簡稱海眾得公司)簽訂《租賃合同》，約定由海眾得公司承租部分涉訟房屋。
　　2018年1月3日，上海市長寧區(qū)城市管理行政執(zhí)法局出具《談話通知書》，內容為：中洋公寓5幢頂樓因擅自搭建建筑物，涉嫌違反《上海市物業(yè)管理規(guī)定》，要求搭建人于2018年1月9日13時30分至虹橋路XXX號XXX樓接受調查詢問。
　　2018年7月24日，虹橋城管中隊、虹橋街道拆違辦出具《違法建筑整治拆除通知書》，告知，現(xiàn)定于2018年7月27日起對中洋公寓5幢頂樓違法建筑實施整治，要求業(yè)主(經(jīng)營者)自行清理滯留物品。就此，虹橋城管中隊向本院回復，拆違工作尚未正式實施。
　　2018年8月至9月期間，中洋公寓居民曾就涉訟房屋拆除事項致電12345熱線。虹橋城管中隊通過電話回復，涉訟房屋違建系開發(fā)商建造，不屬于居民所有，該處“五違四必”工作依法實施整治……。
　　另查明，2012年1月29日，中洋公寓業(yè)主大會討論通過《業(yè)主大會議事規(guī)則》、《管理規(guī)約》?！稑I(yè)主大會議事規(guī)則》第十七條規(guī)定：業(yè)委會有權對違反管理規(guī)約的行為進行處理?！豆芾硪?guī)約》第七條規(guī)定：業(yè)主、使用人有違法搭建行為的，受侵害的相關業(yè)主、使用人可以依法向人民法院提起訴訟。
　　2018年8月3日，中洋公寓就本案起訴事項召開業(yè)主大會并形成決議：小區(qū)總建筑面積8,911.79平方米、總戶數(shù)58戶，就本案起訴議題同意簽名面積7,610平方米、占小區(qū)總面積的85.39%，同意簽名戶數(shù)48戶、占小區(qū)總戶數(shù)的82.76%。
　　審理中，原、被告一致確認，被告及案外人東某公司、海眾得公司目前已不在涉訟房屋內辦公，但被告仍有物品放置在涉訟房屋內未搬離。
　　本院認為，當事人存在以下爭議：1.原告是否為適格主體；2.被告使用涉訟房屋是否構成妨害；3.被告是否需向原告支付涉訟房屋使用費。
　　關于第一項爭議，本院認為，業(yè)委會作為小區(qū)業(yè)主大會的執(zhí)行機構提起訴訟，需經(jīng)業(yè)主大會表決授權。中洋公寓業(yè)主已經(jīng)根據(jù)《業(yè)主大會議事規(guī)則》及《管理規(guī)約》的規(guī)定召開業(yè)主大會并形成書面決議，故原告已獲得業(yè)主大會的授權，具備本案的起訴資格。故被告關于原告主體不適格的抗辯意見，本院不予采納。
　　關于第二項爭議，根據(jù)物權法的規(guī)定，業(yè)主大會和業(yè)主委員會對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費等損害他人合法權益的行為，有權依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失。就本案而言，涉訟房屋的建造并未獲得規(guī)劃許可，而相關部門已認定涉訟房屋系違章建筑并據(jù)此發(fā)出拆除通知，故涉訟房屋作為違章建筑，不能產生合法的權源。根據(jù)相關司法解釋，建筑物的屋頂?shù)然窘Y構部分，屬于業(yè)主共有，故中洋公寓5幢頂樓屬于業(yè)主的共有部分，業(yè)主對其享有共同管理的權利，而涉訟房屋系占用5幢頂樓搭建而成，侵害了中洋公寓業(yè)主對頂樓的共有權，故中洋公寓業(yè)主有權請求排除妨害。盡管被告目前未在涉訟房屋內辦公，但仍有物品放置在涉訟房屋內，故原告要求被告搬離涉訟房屋的請求合法有據(jù)，本院予以支持。
　　關于第三項爭議，本院認為，涉訟房屋系違章建筑，本案各方當事人對涉訟房屋均不享有合法的物權。而涉訟房屋亦非原告建造，故原告要求被告向其支付涉訟房屋的占有使用費，缺乏法律上的根據(jù)和權利來源，該項訴訟請求，本院不予支持。
　　據(jù)此，依照《中華人民共和國物權法》第八十三條第二款，最高人民法院《關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一項、第十四條第一款、第十五條第四項，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百四十條之規(guī)定，判決如下：
　　一、被告上海遠某建設有限公司應于本判決生效之日起十日內搬離上海市長寧區(qū)虹梅路XXX號XXX幢頂樓；
　　二、駁回原告上海市長寧區(qū)虹橋中洋公寓業(yè)主委員會的其余訴訟請求。
　　案件受理費80元，由原告上海市長寧區(qū)虹橋中洋公寓業(yè)主委員會負擔40元，被告上海遠某建設有限公司負擔40元。
　　如不服本判決，原告上海市長寧區(qū)虹橋中洋公寓業(yè)主委員會、被告上海遠某建設有限公司可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。

審判員：楊耀豐

書記員：董??雋