何某某
蔡易（湖北清風源律師事務(wù)所）
蔣宏俊（湖北清風源律師事務(wù)所）
上海家化聯(lián)合股份有限公司
徐春雷（北京中銀（南京）律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:何某某。
委托代理人:蔡易，湖北清風源律師事務(wù)所律師。
委托代理人:蔣宏俊，湖北清風源律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:上海家化聯(lián)合股份有限公司。
法定代表人:謝文堅，該公司董事長。
委托代理人:徐春雷，北京市中銀（南京）律師事務(wù)所律師。
上訴人何某某因與被上訴人上海家化聯(lián)合股份有限公司（以下簡稱上海家化公司）侵害商標權(quán)糾紛一案，不服湖北省荊州市中級人民法院（2015）鄂荊州中民四初字第00026號民事判決，向本院提起上訴。


綜上，依照《中華人民共和國商標法》（2001年12月1日施行，以下簡稱《商標法》）第五十二條第（二）項、第五十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?的規(guī)定，判決:一、何某某于判決生效之日起立即停止銷售侵犯上海家化公司第1116603號和第1062398號注冊商標專用權(quán)的商品；二、何某某于判決生效之日起十日內(nèi)一次性賠償上海家化公司經(jīng)濟損失5000元及支出的合理費用1076元，共計6076元；三、駁回上海家化公司的其他訴訟請求。
如何某某未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案案件受理費402元，由上海家化公司負擔301元，何某某負擔101元。
上訴人何某某不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷一審判決第一、二項，改判駁回被上訴人的訴訟請求；一、二審案件受理費全部由被上訴人承擔。
理由如下:1、一審法院認定公證行為有效錯誤。
根據(jù)《中華人民共和公證法》（以下簡稱《公證法》）第二十五條及《中華人民共和國公證程序規(guī)則》（以下簡稱《公證程序規(guī)則》）第十四條 ?規(guī)定，上訴人、被上訴人住所地及侵權(quán)行為地均不在山東省聊城市，山東省聊城市魯西公證處對公證事項無管轄權(quán)，其公證屬于違法做出。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條 ?規(guī)定，被上訴人違反禁止性規(guī)定取得的證據(jù)不產(chǎn)生證明力；2、鑒定結(jié)論應(yīng)當由有資質(zhì)的機構(gòu)即獨立于當事人的第三人做出，被上訴人技術(shù)人員的鑒別缺乏證據(jù)支持，且技術(shù)人員鑒定的物品為違法取得，不能據(jù)此作出合法結(jié)論。
同時，根據(jù)《公證程序規(guī)則》第四十八條 ?第（三）項 ?關(guān)于“公證事項屬于專業(yè)技術(shù)鑒定、評估事項的，不予辦理公證”的規(guī)定，山東省聊城市魯西公證處也無權(quán)對該鑒定事項予以公證。
上海家化公司未提交答辯意見。
二審經(jīng)審理查明，一審判決認定事實屬實，本院依法予以確認。
根據(jù)訴辯雙方的請求及理由，本案爭議焦點歸納為:1、涉案公證程序是否違法；2、上海家化公司出具的鑒定書能否采信。
（一）關(guān)于涉案公證程序是否違法的問題。
《公證法》第二十六條規(guī)定:“自然人、法人或者其他組織可以委托他人辦理公證，但遺囑、生存、收養(yǎng)關(guān)系等應(yīng)當由本人辦理公證的除外。
”《公證程序規(guī)則》第十一條 ?第一款 ?也規(guī)定了除與自然人人身有密切關(guān)系的公證事項，應(yīng)當由其本人親自申辦外，其他公證事項當事人可以委托他人代理申辦公證。
本案系保全證據(jù)公證，不屬于必須由本人親自申辦的公證事項，上海家化公司可以委托他人申辦。
《公證法》第二十五條規(guī)定:“自然人、法人或者其他組織申請辦理公證，可以向住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機構(gòu)提出”。
從（2013）聊魯西證經(jīng)字第1008號公證書載明的情況來看，該公證書的申請人系案外人山東永圣律師事務(wù)所，其住所地在山東省聊城市。
山東永圣律師事務(wù)所接受上海家化公司的委托，為上海家化公司訴訟取證需要，以代理人自己的名義向其住所地公證機關(guān)，即山東省聊城市魯西公證處申請辦理涉案公證，符合《公證法》和《公證程序規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定。
何某某上訴認為公證程序違反了《公證法》及《公證程序規(guī)則》禁止性規(guī)定，不具有合法性的理由不能成立，本院不予支持。
（二）關(guān)于上海家化公司出具的鑒別書能否采信的問題。
上訴人提出，涉案《產(chǎn)品鑒別書》必須由第三方有資質(zhì)的單位出具，不能由上海家化公司作出。
對此，本院認為，涉案《產(chǎn)品鑒別書》實際上是對被控侵權(quán)商品是否為商標權(quán)利人生產(chǎn)或許可生產(chǎn)的一個辨別說明。
從國家工商總局商標局《關(guān)于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)》（商標案字（2005）第172號）中作出的“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關(guān)可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應(yīng)的法律責任”批復(fù)意見來看，對于涉嫌假冒注冊商標商品的鑒定，可以由商標注冊人進行，并出具書面鑒定意見。
上海家化公司作為“六神”文字及字母注冊商標的權(quán)利人，有權(quán)利、也有能力對被控侵權(quán)商品是否為其生產(chǎn)或許可生產(chǎn)進行鑒別。
何某某也沒有提交證據(jù)推翻該鑒別結(jié)果，因此，涉案《產(chǎn)品鑒別書》具有證明效力，能夠作為本案認定侵權(quán)的依據(jù)。
何某某提出《產(chǎn)品鑒別書》須由第三方作出，上海家化公司無權(quán)作出的上訴理由不能成立。
另外，公證機關(guān)僅對公證購買過程以及上海家化公司員工到公證處拆封鑒別再封存的過程進行公證，并非對鑒別結(jié)果進行公證，涉案《產(chǎn)品鑒別書》也不屬于技術(shù)鑒定，不存在違反《公證程序規(guī)則》第四十八條 ?第三項 ?規(guī)定的情形。
何某某上訴認為公證處無權(quán)公證的理由也不能成立，本院不予支持。
綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，實體處理適當，依法應(yīng)予以維持。
經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費402元，由上訴人何某某負擔。
本判決終審判決。

綜上，依照《中華人民共和國商標法》（2001年12月1日施行，以下簡稱《商標法》）第五十二條第（二）項、第五十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?的規(guī)定，判決:一、何某某于判決生效之日起立即停止銷售侵犯上海家化公司第1116603號和第1062398號注冊商標專用權(quán)的商品；二、何某某于判決生效之日起十日內(nèi)一次性賠償上海家化公司經(jīng)濟損失5000元及支出的合理費用1076元，共計6076元；三、駁回上海家化公司的其他訴訟請求。
如何某某未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案案件受理費402元，由上海家化公司負擔301元，何某某負擔101元。
上訴人何某某不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷一審判決第一、二項，改判駁回被上訴人的訴訟請求；一、二審案件受理費全部由被上訴人承擔。
理由如下:1、一審法院認定公證行為有效錯誤。
根據(jù)《中華人民共和公證法》（以下簡稱《公證法》）第二十五條及《中華人民共和國公證程序規(guī)則》（以下簡稱《公證程序規(guī)則》）第十四條 ?規(guī)定，上訴人、被上訴人住所地及侵權(quán)行為地均不在山東省聊城市，山東省聊城市魯西公證處對公證事項無管轄權(quán)，其公證屬于違法做出。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條 ?規(guī)定，被上訴人違反禁止性規(guī)定取得的證據(jù)不產(chǎn)生證明力；2、鑒定結(jié)論應(yīng)當由有資質(zhì)的機構(gòu)即獨立于當事人的第三人做出，被上訴人技術(shù)人員的鑒別缺乏證據(jù)支持，且技術(shù)人員鑒定的物品為違法取得，不能據(jù)此作出合法結(jié)論。
同時，根據(jù)《公證程序規(guī)則》第四十八條 ?第（三）項 ?關(guān)于“公證事項屬于專業(yè)技術(shù)鑒定、評估事項的，不予辦理公證”的規(guī)定，山東省聊城市魯西公證處也無權(quán)對該鑒定事項予以公證。
上海家化公司未提交答辯意見。
二審經(jīng)審理查明，一審判決認定事實屬實，本院依法予以確認。
根據(jù)訴辯雙方的請求及理由，本案爭議焦點歸納為:1、涉案公證程序是否違法；2、上海家化公司出具的鑒定書能否采信。
（一）關(guān)于涉案公證程序是否違法的問題。
《公證法》第二十六條規(guī)定:“自然人、法人或者其他組織可以委托他人辦理公證，但遺囑、生存、收養(yǎng)關(guān)系等應(yīng)當由本人辦理公證的除外。
”《公證程序規(guī)則》第十一條 ?第一款 ?也規(guī)定了除與自然人人身有密切關(guān)系的公證事項，應(yīng)當由其本人親自申辦外，其他公證事項當事人可以委托他人代理申辦公證。
本案系保全證據(jù)公證，不屬于必須由本人親自申辦的公證事項，上海家化公司可以委托他人申辦。
《公證法》第二十五條規(guī)定:“自然人、法人或者其他組織申請辦理公證，可以向住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機構(gòu)提出”。
從（2013）聊魯西證經(jīng)字第1008號公證書載明的情況來看，該公證書的申請人系案外人山東永圣律師事務(wù)所，其住所地在山東省聊城市。
山東永圣律師事務(wù)所接受上海家化公司的委托，為上海家化公司訴訟取證需要，以代理人自己的名義向其住所地公證機關(guān)，即山東省聊城市魯西公證處申請辦理涉案公證，符合《公證法》和《公證程序規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定。
何某某上訴認為公證程序違反了《公證法》及《公證程序規(guī)則》禁止性規(guī)定，不具有合法性的理由不能成立，本院不予支持。
（二）關(guān)于上海家化公司出具的鑒別書能否采信的問題。
上訴人提出，涉案《產(chǎn)品鑒別書》必須由第三方有資質(zhì)的單位出具，不能由上海家化公司作出。
對此，本院認為，涉案《產(chǎn)品鑒別書》實際上是對被控侵權(quán)商品是否為商標權(quán)利人生產(chǎn)或許可生產(chǎn)的一個辨別說明。
從國家工商總局商標局《關(guān)于假冒注冊商標商品及標識鑒定有關(guān)問題的批復(fù)》（商標案字（2005）第172號）中作出的“在查處商標違法行為過程中，工商行政管理機關(guān)可以委托商標注冊人對涉嫌假冒注冊商標商品及商標標識進行鑒定，出具書面鑒定意見，并承擔相應(yīng)的法律責任”批復(fù)意見來看，對于涉嫌假冒注冊商標商品的鑒定，可以由商標注冊人進行，并出具書面鑒定意見。
上海家化公司作為“六神”文字及字母注冊商標的權(quán)利人，有權(quán)利、也有能力對被控侵權(quán)商品是否為其生產(chǎn)或許可生產(chǎn)進行鑒別。
何某某也沒有提交證據(jù)推翻該鑒別結(jié)果，因此，涉案《產(chǎn)品鑒別書》具有證明效力，能夠作為本案認定侵權(quán)的依據(jù)。
何某某提出《產(chǎn)品鑒別書》須由第三方作出，上海家化公司無權(quán)作出的上訴理由不能成立。
另外，公證機關(guān)僅對公證購買過程以及上海家化公司員工到公證處拆封鑒別再封存的過程進行公證，并非對鑒別結(jié)果進行公證，涉案《產(chǎn)品鑒別書》也不屬于技術(shù)鑒定，不存在違反《公證程序規(guī)則》第四十八條 ?第三項 ?規(guī)定的情形。
何某某上訴認為公證處無權(quán)公證的理由也不能成立，本院不予支持。
綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，實體處理適當，依法應(yīng)予以維持。
經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費402元，由上訴人何某某負擔。
本判決終審判決。

審判長：陳輝
審判員：張浩
審判員：馮雅婧

書記員：楊羽