上訴人原審被告：上海宇某鋁制品有限公司，住所地上海市奉賢區(qū)。
法定代表人：雷必友，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：周木山，上海滬泰律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：王利芳，上海滬泰律師事務(wù)所律師。
被上訴人原審原告：廣東鳳某鋁業(yè)有限公司，住所地廣東省佛山市。
法定代表人：吳小源，董事長。
委托訴訟代理人：馬式輝，上海創(chuàng)遠律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：劉哲，上海創(chuàng)遠律師事務(wù)所律師。
原審被告：上海市奉賢區(qū)紹貴鋁材經(jīng)營部，經(jīng)營場所上海市奉賢區(qū)南橋鎮(zhèn)新建東路XXX號。
經(jīng)營者：魏紹貴，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地江西省南昌市安義縣龍津鎮(zhèn)楊梅一路***號***幢***單元***室，現(xiàn)住上海市奉賢區(qū)南橋鎮(zhèn)新建東路***號。

上訴人上海宇某鋁制品有限公司以下簡稱宇某公司因與被上訴人廣東鳳某鋁業(yè)有限公司以下簡稱鳳某公司、原審被告上海市奉賢區(qū)紹貴鋁材經(jīng)營部以下簡稱紹貴經(jīng)營部侵害商標權(quán)糾紛一案，不服上海市閔行區(qū)人民法院2017滬0112民初20192號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年8月23日立案，依法組成合議庭，于2018年9月19日公開開庭進行了審理。上訴人宇某公司法定代表人雷必友、委托訴訟代理人周木山、王利芳，被上訴人鳳某公司的委托訴訟代理人馬式輝、劉哲，原審被告紹貴經(jīng)營部經(jīng)營者魏紹貴到庭參加了庭審。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
上訴人宇某公司提出上訴請求：撤銷一審判決第一、第三、第四、第五、第六項內(nèi)容，依法改判上訴人不構(gòu)成商標侵權(quán)或發(fā)回重審。事實和理由：一、一審法院認定涉案標識“鳳某亞”與被上訴人第XXXXXXX號“”商標、第XXXXXXX號“”商標構(gòu)成近似存在錯誤。被上訴人持有的第XXXXXXX號“”商標、第XXXXXXX號“”商標中的“鋁”字為產(chǎn)品通用名稱，“鳳”字的顯著性和識別性不大。上訴人的“鳳某亞”標識與被上訴人商標存在顯著區(qū)別。且“鳳某亞”標識和被上訴人商標在主體部分、文字數(shù)量、體現(xiàn)風格方面均存在巨大差異，通過在顯著位置上貼膜可以使相關(guān)公眾對產(chǎn)品來源進行識別，故不會導(dǎo)致混淆、誤認。二、上訴人使用“鳳某亞”標識不存在攀附被上訴人商標的故意，不存在惡意侵權(quán)。三、一審法院判賠數(shù)額過高，缺乏事實和法律依據(jù)。四、紹貴經(jīng)營部銷售的商品不僅僅為“鳳某亞”鋁材，上訴人對紹貴經(jīng)營部賠償不應(yīng)承擔連帶賠償責任。五、一審法院對被上訴人主張賠償合理費用人民幣1.5萬元以下幣種相同，缺乏相關(guān)證據(jù)證明，不應(yīng)予以支持。
被上訴人鳳某公司辯稱：不同意上訴人上訴請求。一審法院認定事實清楚，適用法律正確?！傍P某亞”標識與涉案商標近似，且相關(guān)消費者會認為“鳳某亞”標識與被上訴人的商品具有一定聯(lián)系，確實造成了混淆、誤認，故上訴人使用“鳳某亞”標識構(gòu)成商標侵權(quán)。
原審被告紹貴經(jīng)營部未發(fā)表意見。
鳳某公司向一審法院提出如下訴請：1.宇某公司、紹貴經(jīng)營部立即停止侵犯鳳某公司注冊商標專用權(quán)的行為，并銷毀庫存；2.宇某公司、紹貴經(jīng)營部在相關(guān)報紙上公開向鳳某公司賠禮道歉、消除影響，并拆除紹貴經(jīng)營部位于奉賢門店鳳某字樣店招鳳某鋁材奉賢南橋直營店字樣商業(yè)標識；3.宇某公司、紹貴經(jīng)營部賠償鳳某公司經(jīng)濟損失200萬元；4.宇某公司、紹貴經(jīng)營部承擔鳳某公司為制止侵權(quán)的合理支出5萬元。在審理過程中，鳳某公司明確第一項訴訟請求為：宇某公司立即停止生產(chǎn)和銷售侵犯鳳某公司第XXXXXXX號馳名商標、第XXXXXXX號、第XXXXXXX號注冊商標專用權(quán)鋁型材，紹貴經(jīng)營部停止銷售侵犯鳳某公司上述三個注冊商標專用權(quán)鋁型材，并銷毀宇某公司位于金匯鎮(zhèn)光泰路XXX號XXX幢廠房內(nèi)103噸鳳某亞侵權(quán)產(chǎn)品及120卷每卷50米長的貼膜，銷毀紹貴經(jīng)營部位于上海市奉賢區(qū)南橋鎮(zhèn)新建東路XXX號經(jīng)營場所內(nèi)約8噸的鳳某亞產(chǎn)品及鳳某品牌滑輪產(chǎn)品對于滑輪產(chǎn)品不主張賠償損失；變更第三項訴訟請求為主張賠償經(jīng)濟損失300萬元；變更第四項訴訟請求為判令宇某公司、紹貴經(jīng)營部承擔鳳某公司為制止侵權(quán)的合理支出57,650元，包括律師費5萬元、擔保費6,000元、差旅費1,650元。
一審法院認定事實：
鳳某公司成立于1990年12月18日，注冊資本1,200萬元，經(jīng)營范圍包括生產(chǎn)、銷售：鋁合金型材、不銹鋼型材、金屬制品等。
宇某公司成立于2007年3月9日，注冊資本100萬元，經(jīng)營范圍包括鋁制品、金屬制品制造、加工、銷售，門窗加工、銷售，不銹鋼制品、五金、建筑材料等批發(fā)、零售。
紹貴經(jīng)營部系個體工商戶，成立于2008年5月21日，經(jīng)營范圍包括鋁材、鋁合金門窗及配件零售。
2001年至2010年期間，國家工商行政管理總局商標局以下簡稱商標局先后核準鳳某公司注冊第XXXXXXX號“”、第XXXXXXX號“”商標、第XXXXXXX號“”商標，核定使用的商品類別均為第6類，包括鋁合金型材、不銹鋼型材等，注冊有效期限分別至2021年4月27日、2024年3月20日、2020年7月6日止。
2007年9月，鳳某公司生產(chǎn)的“鳳某FENGLU”牌建筑用鋁合金型材被國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局評定為“中國名牌產(chǎn)品”，授予《中國名牌產(chǎn)品證書》。2008年，國家工商行政管理總局商標評審委員會以下簡稱商評委作出商評字2008第01167號《關(guān)于第XXXXXXX號“鳳某”商標異議復(fù)審裁定書》，裁定書中記載：……依據(jù)查明事實可知，申請人鳳某公司自1995年開始在鋁型材商品上使用“鳳某”文字商標，在被異議商標申請注冊前，申請人第XXXXXXX號“鳳某FLENLU”商標已經(jīng)在鋁型材商品上獲得注冊。由于產(chǎn)品質(zhì)量好，申請人“鳳某”鋁型材歷年來獲得多項榮譽，在同行業(yè)中一直處于領(lǐng)先地位。經(jīng)過多年廣泛的銷售使用和大量的廣告宣傳，申請人使用在鋁型材商品上的“鳳某”商標已經(jīng)廣為相關(guān)消費者所知曉，在被異議商標申請注冊之前已具備馳名商標的知名度，依據(jù)《中華人民共和國商標法》以下簡稱商標法第十四條規(guī)定，申請人第XXXXXXX號“鳳某FLENLU”商標可以被認定為馳名商標。同年4月7日，佛山市工商行政管理局出具證明，根據(jù)商評委商評字[2008]第01167號文件，證明鳳某公司注冊的第XXXXXXX號“鳳某FLENLU”商標為馳名商標。
2007年11月26日，宇某公司向商標局申請注冊第XXXXXXX號“鳳某亞”商標，商品類別為第6類金屬材料。2009年12月6日，該注冊申請經(jīng)初審公告。2010年2月8日，鳳某公司對“鳳某亞”商標的注冊提出異議。2011年12月12日，商標局作出2011商標異字第50444號《“鳳某亞”商標異議裁定書》，認定宇某公司被異議商標“鳳某亞”與鳳某公司引證于類似商品上在先注冊的“鳳某FLENLU”等商標構(gòu)成近似，第XXXXXXX號“鳳某亞”商標不予核準。2017年6月16日，宇某公司再次向商標局提出申請，在第6類商品上注冊第XXXXXXXX號“鳳某亞”商標。
2017年6月14日，上海市奉賢區(qū)市場監(jiān)督管理局派員至上海市奉賢區(qū)南橋鎮(zhèn)新建東路XXX號紹貴經(jīng)營部進行執(zhí)法檢查。該處門頭顯著位置顯示第XXXXXXX號注冊商標“”“鳳某鋁材奉賢南橋直營店”以及“手機：XXXXXXXXXXX”?，F(xiàn)場筆錄記載：現(xiàn)場當事人正從事鋁材及配件的銷售活動。現(xiàn)場查見當事人銷售的鋁型材上貼有不干膠，上面印有“鳳某亞鋁型材”“上海宇某鋁制品有限公司”“鳳某亞FENGLVYA”等文字，現(xiàn)場查見70雙輪5個，上面印有“鳳某專用”文字。詢問筆錄記載：魏紹貴稱，其于2017年5月17日從上海景靚建筑裝飾工程有限公司進的貨，進價3.5元個，一共購進150個，總進價525元。當時關(guān)心的是雙輪型號，沒要求廠家提供標有“鳳某專用”的雙輪，也沒在意上面印的內(nèi)容，不知道是侵權(quán)商品。6月14日來檢查后說明了才知道。其與“鳳某”商標權(quán)利人沒有供貨關(guān)系，店里沒有銷售過印有“鳳某”商標的商品。
2017年7月10日，上海市奉賢區(qū)市場監(jiān)督管理局向一審法院出具情況說明，稱：經(jīng)核實，因紹貴經(jīng)營部銷售由宇某公司生產(chǎn)的“鳳某亞鋁型材”，涉嫌銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，違反商標法相關(guān)規(guī)定，該局已于同年6月14日對其立案調(diào)查，目前該案尚在調(diào)查處理中。2017年7月26日，該局作出奉市監(jiān)案處字[2017]第XXXXXXXXXXXX號行政處罰決定書，載明：紹貴經(jīng)營部于2017年5月17日以3.5元個的價格從上海景靚建筑裝飾工程有限公司購進共計525元的“鳳某專用”雙輪150個，將其作為鋁合金門窗配件，在奉賢區(qū)南橋鎮(zhèn)新建東路XXX號經(jīng)營場所進行銷售。經(jīng)商標權(quán)利人辯認，上述涉案物品非商標權(quán)利人鳳某公司或其授權(quán)的相關(guān)單位生產(chǎn)，屬于侵犯“鳳某FLENLU”注冊商標專用權(quán)的物品。鑒于紹貴經(jīng)營部不知道上述商品侵犯了注冊商標專用權(quán)并提供了相關(guān)進貨憑證，該局依法作出責令紹貴經(jīng)營部立即停止銷售侵犯“鳳某FLENLU”注冊商標專用權(quán)的雙輪的從輕處罰。
2017年6月22日，上海市奉賢區(qū)市場監(jiān)督管理局作出奉市監(jiān)立通字[匯]第XXXXXXXXXXXX號立案通知書，載明：經(jīng)初步調(diào)查，宇某公司在光泰路XXX號B11廠房內(nèi)生產(chǎn)“鳳某亞”鋁材的行為，涉嫌違反商標法的相關(guān)規(guī)定，決定立案調(diào)查。同日，該局作出奉市監(jiān)案強字[匯]第XXXXXXXXXXXX號查封扣押決定書，對宇某公司的有關(guān)物品予以查封。所附《財物清單》中記載：“鳳某亞”鋁材計103噸，平均價格15,000元噸，生產(chǎn)廠家上海宇某鋁制品有限公司；“鳳某亞”貼膜計120卷，卷長度1米。宇某公司的法定代表人雷必友確認“以上數(shù)量屬實”并簽字。
另查明，2017年7月4日，杭州市蕭山區(qū)市場監(jiān)督管理局作出蕭市監(jiān)開處字[2017]83號行政處罰決定書，載明：2017年6月8日，該局行政執(zhí)法人員對蕭山區(qū)寧圍街道寧牧村XXX號進行檢查時發(fā)現(xiàn)，張新根在該處經(jīng)營門窗批發(fā)，銷售有標注“金鳳某型材JINFENGLV”型材、標注“金鳳某型材FENGLVYA”型材、“鳳某亞鋁型材FENGLVYA”型材，屬銷售侵犯注冊商標專用權(quán)商品的行為，依法作出沒收型材并處罰款的處罰。同年9月4日，該局作出蕭市監(jiān)城處字[2017]169號行政處罰決定書，載明：2017年5月，在陳惟猛位于蕭山區(qū)城廂街道通惠南路XXX號營業(yè)房3#一樓的經(jīng)營場所內(nèi)查獲待銷售的從他人處購入的不干膠保護膜上標注有“鳳某亞鋁型材”和“金鳳某型材”的兩種鋁型材計2289公斤，購入價均為15元公斤，擬加價至17元公斤。陳惟猛的銷售行為屬侵犯商標權(quán)的違法行為，該局責令其立即停止侵權(quán)行為，沒收侵權(quán)的上述鋁型材2,289公斤，并處罰款18,000元。
2017年8月10日，武漢市武昌區(qū)工商行政管理和質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局向鳳某公司并馬式輝律師出具2017年第8號《政府信息公開決定書》，其中現(xiàn)場筆錄載明，樂華妹在武漢市武昌區(qū)糧道街白土塘小區(qū)倉庫門面銷售“金鳳某材”和“鳳某亞鋁材”共計300公斤，侵犯鳳某公司“鳳某”等注冊商標專用權(quán)；現(xiàn)場檢查照片顯示，鋁型材上貼附有“FENGLVYA優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品鳳某亞鋁型材”“上海宇某鋁制品有限公司”以及“鳳某亞”標識。該局責令樂華妹立即停止侵權(quán)行為并銷毀商標標識。
又查明，2017年5月8日，鳳某公司甲方與上海創(chuàng)遠律師事務(wù)所乙方簽訂《聘請律師合同》，約定：甲方與宇某公司、邵紹貴經(jīng)營部因侵犯商標權(quán)糾紛一案，聘請乙方的律師馬式輝、劉哲進行訴訟前協(xié)調(diào)、訴訟階段一審代理，甲方應(yīng)向乙方繳納代理費用伍萬元，其中支付律師車費、復(fù)印、通訊、停車費用按照實際發(fā)生支付；甲方自行承擔法院受理費用、拍賣如果有、評估費用如果有、訴訟保全費等費用。8月3日，鳳某公司向上海創(chuàng)遠律師事務(wù)所轉(zhuǎn)賬律師費381,450元。9月1日，鳳某公司開具律師費發(fā)票，金額記載5萬元。
2017年8月31日，上海創(chuàng)業(yè)接力融資擔保有限公司向鳳某公司開具擔保費發(fā)票一份，金額記載為6,000元。
還查明，2017年6月23日至同年7月10日期間，鳳某公司委托訴訟代理人馬式輝與宇某公司的法定代表人雷必友有過多通電話聯(lián)系。7月17日至7月21日期間,鳳某公司委托訴訟代理人馬式輝與紹貴經(jīng)營部經(jīng)營者魏紹貴有過數(shù)通電話聯(lián)系上述通話內(nèi)容均涉及本案糾紛的處理。
一審審理過程中，宇某公司、紹貴經(jīng)營部確認：紹貴經(jīng)營部在售被查處的“鳳某亞”鋁材系宇某公司生產(chǎn)并提供。宇某公司提供購買、銷售鋁型材的增值稅專用發(fā)票一組，進價顯示每噸為13,500元至16,500元，售價顯示為每噸16,000元至17,000元。鳳某公司、宇某公司、紹貴經(jīng)營部三方確認：“鳳某”鋁型材與“鳳某亞”鋁型材的價格順差為每噸1萬元。
一審?fù)徶?，被控侵?quán)的“鳳某亞”鋁型材實物顯示，鋁型材黃色貼膜上，居中位置印有紅色較大字體“鳳某亞鋁型材”字樣，其正上方對應(yīng)有拼音字母“FENGLVYALVXINGCAI”，左側(cè)印有圖形標識，右側(cè)分上下三行印有較小字體“銷售熱線：XXXXXXXXXXX”“鳳某亞環(huán)保木紋彩色鋁材”“上海宇某鋁制品有限公司”。鳳某公司另當庭出示其生產(chǎn)的“鳳某”鋁材實物顯示，鋁材貼膜上，居中紅色底色上印有白色較大字體“鳳某鋁材”，其正下方印有“FENGLUALUMINIUM”，其左側(cè)標注有第XXXXXXX號注冊商標“”及“?”，右側(cè)白色貼膜上還印有第XXXXXXX號注冊商標“”“鳳某鋁業(yè)”以及基地地址、網(wǎng)址、電話、傳真等。經(jīng)庭審比對，鳳某公司認為，第XXXXXXX號注冊商標“”、第XXXXXXX號注冊商標“”的主體部分均為“鳳某”文字，被控侵權(quán)商品上“鳳某亞”標識中的“鳳某”兩字與上述兩個商標主體部分的“鳳某”文字完全相同，因此構(gòu)成近似。“鳳某亞”標識確與第XXXXXXX號注冊商標“”不構(gòu)成近似，但是紹貴經(jīng)營部未經(jīng)鳳某公司許可，在其店面門頭上對“”進行商標性使用，構(gòu)成對第XXXXXXX號商標“”的侵權(quán)。
一審審理中，鳳某公司提供宇某公司現(xiàn)場行政查處照片及自制光盤，以證明宇某公司被查處時的侵權(quán)情形。經(jīng)質(zhì)證，宇某公司對該證據(jù)保留意見，認為現(xiàn)場照片應(yīng)以工商部門查處時制作的現(xiàn)場照片為準。紹貴經(jīng)營部對此表示不清楚。一審法院認為，該組證據(jù)反映的時間為2017年6月22日，即為上海市奉賢區(qū)市場監(jiān)督管理局前往宇某公司位于光泰路XXX號B11廠房進行執(zhí)法檢查的日子，反映的情形與該局出具的奉市監(jiān)立通字[匯]第XXXXXXXXXXXX號立案通知書、奉市監(jiān)案強字[匯]第XXXXXXXXXXXX號查封扣押決定書基本相符，一審法院對該組證據(jù)的證明效力予以認定。
一審審理中，鳳某公司提供過路過橋費及加油費發(fā)票一組，以證明其為本案支出的差旅費用。經(jīng)質(zhì)證，宇某公司、紹貴經(jīng)營部對此有異議，認為根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，上海律師代理本地案件不得主張差旅費。一審法院認為，鳳某公司提供的費用發(fā)票與本案缺乏對應(yīng)關(guān)系，無法證實系為本案所支出的費用，故該份證據(jù)的證明效力不予采信。
宇某公司提供陳紹福等三位證人的筆錄三份，以證明“鳳某亞”鋁材的價格、外形、客戶群與“鳳某”鋁材存在明顯區(qū)別，不會對一般公眾造成混淆。經(jīng)質(zhì)證，紹貴經(jīng)營部對該組證據(jù)沒有異議，鳳某公司則對其真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不認可，認為上述證人與宇某公司老板都是老鄉(xiāng)關(guān)系，對其證詞不予認可。一審法院認為，上述三位證人系鋁材門窗加工從業(yè)人員，不是一般意義上的普通消費公眾，且與宇某公司存在利害關(guān)系，故對其證言的證明力不予采信。
宇某公司還提供現(xiàn)場圖片，以證明“鳳某亞”與“鳳某”鋁材的用途及終端使用對象明顯不同，因此對“鳳某”的銷售未產(chǎn)生影響；提供“美安特”“友友”等商標注冊證材料，以證明其受多家公司委托代加工鋁型材，并未長期一直生產(chǎn)、加工“鳳某亞”鋁型材；提供檢驗報告復(fù)印件，以證明宇某公司加工的鋁型材符合質(zhì)量要求。經(jīng)質(zhì)證，紹貴經(jīng)營部對該三組證據(jù)均沒有異議，鳳某公司對其均不予認可，認為正因宇某公司產(chǎn)品價格低廉，才造成鳳某公司的損失巨大，注冊商標權(quán)利人均系案外人，無法確認委托生產(chǎn)的事實，而檢驗報告的出具主體與宇某公司系關(guān)聯(lián)公司。一審法院認為，宇某公司提供的現(xiàn)場圖片不能客觀全面地反映涉案兩種鋁型材的銷售情況，商標注冊證不能反映出宇某公司生產(chǎn)“鳳某亞”鋁型材的實際情況，檢驗報告為復(fù)印件，且報告結(jié)果與本案侵害商標權(quán)糾紛無涉，故一審法院對上述三份證據(jù)的證據(jù)效力亦不予確認。
一審?fù)徑Y(jié)束后，紹貴經(jīng)營部向一審法院提供通話錄音光盤及文字整理材料，鑒于其該項舉證確系在庭審終結(jié)之后提出，超出法律規(guī)定的舉證期限，故一審法院對該組證據(jù)不再組織質(zhì)證。
一審法院認為，注冊商標專用權(quán)受法律保護。鳳某公司業(yè)經(jīng)商標局核準注冊涉案商標，故依法享有在核定期間、核定使用商品范圍內(nèi)使用涉案商標的專用權(quán)。
我國商標法規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的，以及銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的，均屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以下簡稱商標法司法解釋的相關(guān)規(guī)定，商標近似是指被控侵權(quán)的商標與鳳某公司的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與鳳某公司注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。
本案中，第XXXXXXX號商標“”系中文商標，第XXXXXXX號商標“”為中文“鳳某”和英文“FLENLU”上下排列的組合商標，兩個商標的主體部分均為“鳳某”文字，被控侵權(quán)商品上使用的“鳳某亞”標識，其中“鳳某”兩字與上述商標主體部分的“鳳某”文字字形相同，由于“鳳某亞”的顯著部分仍在于“鳳某”文字，在商標標識的要部方面一致，故即使添加后綴“亞”字，仍易使相關(guān)公眾對其來源產(chǎn)生誤認或認為其來源與上述商標商品有特定聯(lián)系，因此構(gòu)成商標近似。第XXXXXXX號商標“”系圖案與英文的組合商標，純文字的“鳳某亞”標識與之不構(gòu)成商標近似。
鳳某公司系上述第XXXXXXX號“”、第XXXXXXX號“”注冊商標專用權(quán)人，其注冊商標專用權(quán)受法律保護。未經(jīng)鳳某公司許可，宇某公司在其生產(chǎn)的相同商品鋁型材上使用與涉案注冊商標構(gòu)成近似的標識“鳳某亞”，并對外進行銷售，易造成相關(guān)公眾產(chǎn)生其商品來源于上述注冊商標的混淆或誤認，因此其生產(chǎn)、銷售行為構(gòu)成對鳳某公司注冊商標專用權(quán)的侵犯。
紹貴經(jīng)營部作為涉案侵權(quán)商品“鳳某亞”鋁型材的銷售者，雖抗辯稱有正規(guī)的進貨單可以證明其所售商品具有合法來源，但未能向一審法院提供證據(jù)加以證實，主觀上具有過錯，其銷售侵權(quán)商品的行為違反了商標法的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成對鳳某公司注冊商標專用權(quán)的侵犯。且一審法院注意到，紹貴經(jīng)營部在沒有經(jīng)銷“鳳某”鋁型材的情況下，卻以標識“”以及“鳳某鋁材奉賢南橋直營店”作為店招對外經(jīng)營，其中標識“”與涉案第XXXXXXX號注冊商標相比較，兩者在視覺上基本無差別，而“鳳某鋁材奉賢南橋直營店”字樣更令相關(guān)公眾誤認為該經(jīng)營部即為鳳某鋁型材位于奉賢南橋地區(qū)的直營銷售店，進而對商品的來源產(chǎn)生混淆。紹貴經(jīng)營部在店面門頭的顯著位置突出使用上述店招，構(gòu)成商標性使用，亦侵犯了鳳某公司注冊商標專用權(quán)。
根據(jù)法律規(guī)定，宇某公司、紹貴經(jīng)營部理應(yīng)就上述侵權(quán)行為承擔停止侵權(quán)、賠償損失等民事責任?，F(xiàn)鳳某公司要求宇某公司停止生產(chǎn)和銷售涉案侵權(quán)商品，紹貴經(jīng)營部停止銷售涉案侵權(quán)商品的訴訟主張，于法有據(jù)，一審法院予以支持。鳳某公司主張銷毀宇某公司、紹貴經(jīng)營部被封侵權(quán)庫存鋁型材、卷式貼膜及侵權(quán)滑輪產(chǎn)品，并拆除經(jīng)營部侵權(quán)店招，一審法院認為，已查封的“鳳某亞”侵權(quán)產(chǎn)品系在鋁型材上粘貼有侵權(quán)標識,可以撕下標識并停止使用的方式處理；侵權(quán)滑輪產(chǎn)品上印刻有“鳳某專用”，故與待用卷式貼膜均應(yīng)停止使用；至于拆除店招的訴訟請求，考慮到涉案店招上顯示有“”及“鳳某”字樣之外，還有其他內(nèi)容，故一審法院認為停止使用上述內(nèi)容即可停止侵權(quán)行為。另鑒于宇某公司、紹貴經(jīng)營部使用“鳳某亞”標識生產(chǎn)、銷售鋁型材的行為，確實對“鳳某”系列商標的商業(yè)使用產(chǎn)生一定的負面影響，鳳某公司關(guān)于公開消除影響的訴訟主張應(yīng)予支持。根據(jù)法律規(guī)定，賠禮道歉是一項針對侵害人格權(quán)的責任承擔方式，被侵權(quán)人須為自然人，本案情形與之不符，故鳳某公司要求宇某公司、紹貴經(jīng)營部公開賠禮道歉的訴訟請求，一審法院難予支持。
關(guān)于損失的賠償，鳳某公司以宇某公司、紹貴經(jīng)營部均存在直接侵權(quán)故意，主觀惡意明顯，主張二者承擔連帶賠償責任。一審法院認為，承擔連帶責任的前提之一是侵權(quán)行為與損害后果之間須存在因果關(guān)系，且侵權(quán)主體間有著較為明確的意思聯(lián)絡(luò)和分工合作，因此，本案中關(guān)于宇某公司的生產(chǎn)及銷售行為，紹貴經(jīng)營部無需對其承擔連帶責任，而關(guān)于紹貴經(jīng)營部的銷售行為，宇某公司理應(yīng)對其承擔連帶責任。
鳳某公司所有的“鳳某”系列商標在國內(nèi)鋁型材行業(yè)內(nèi)及市場上具有較高的知名度，尤其是第XXXXXXX號“鳳某FLENLU”商標被認定為馳名商標，宇某公司、紹貴經(jīng)營部作為處于同一行業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營者，理應(yīng)知道涉案商標為鳳某公司的注冊商標以及“鳳某”系列商標的商譽價值，卻執(zhí)意以侵權(quán)商識“鳳某亞”標識去攀附涉案商標的商譽，主觀侵權(quán)惡意程度明顯。其中，宇某公司于2007年申請注冊“鳳某亞”商標不予核準后，在2017年6月再次申請注冊；紹貴經(jīng)營部在店面門頭對外懸掛的店招是“鳳某鋁材奉賢南橋直營店”，店內(nèi)銷售的卻是宇某公司生產(chǎn)的“鳳某亞”鋁型材。
本案中，由于鳳某公司因被侵權(quán)所受到的實際損失、宇某公司、紹貴經(jīng)營部因侵權(quán)所獲得的利益均難以確定，故一審法院從案件的實際情況出發(fā)，綜合考量以下因素確定賠償數(shù)額：涉案商標尤其是涉案馳名商標的知名度、宇某公司的生產(chǎn)及銷售規(guī)模、紹貴經(jīng)營部的銷售規(guī)模、侵權(quán)行為性質(zhì)、過錯程度、侵權(quán)期間、侵權(quán)范圍、侵權(quán)商品的價值、侵權(quán)后果等。
同時，宇某公司、紹貴經(jīng)營部還應(yīng)當賠償鳳某公司為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。其中的律師費，鳳某公司雖已支付5萬元，但是律師費的應(yīng)賠數(shù)額當由法院根據(jù)當事人的訴訟請求、案件具體情況、律師工作量并結(jié)合相關(guān)律師費收費標準予以酌定；財產(chǎn)擔保費系向擔保公司支付的費用，并非鳳某公司必需支出，一審法院不予支持；鳳某公司提供的費用發(fā)票旨在證明差旅支出，但因與本案缺乏對應(yīng)關(guān)系，無法證實系為本案支出，故一審法院對此亦不予支持。
依照《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第十五條第一款第一項、第六項、第二款，《中華人民共和國商標法》第五十六條、第五十七條第二項、第三項、第六十三條第一款、第三款，《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款、第十一條第三款、第十六條第一款、第二款、第十七條、第二十一條第一款之規(guī)定，一審法院判決：一、宇某公司于一審判決生效之日起立即停止生產(chǎn)、銷售涉案侵犯鳳某公司第XXXXXXX號“”、第XXXXXXX號“”注冊商標專用權(quán)的商品，紹貴經(jīng)營部于一審判決生效之日起立即停止銷售涉案侵犯鳳某公司第XXXXXXX號“”、第XXXXXXX號“”注冊商標專用權(quán)的商品；二、紹貴經(jīng)營部于一審判決生效之日起三日內(nèi)在位于上海市奉賢區(qū)南橋鎮(zhèn)新建東路XXX號的經(jīng)營場所店招上停止使用鳳某公司第XXXXXXX號“”注冊商標及“鳳某”字樣；三、宇某公司、紹貴經(jīng)營部于一審判決生效之日起三十日內(nèi)在《新民晚報》上刊登聲明，以消除影響內(nèi)容需經(jīng)一審法院審核。若逾期不履行，一審法院將在《新民晚報》上刊登一審判決主要內(nèi)容，刊登費用由宇某公司、紹貴經(jīng)營部承擔；四、宇某公司于一審判決生效之日起十日內(nèi)賠償鳳某公司經(jīng)濟損失210萬元；五、紹貴經(jīng)營部于一審判決生效之日起十日內(nèi)賠償鳳某公司經(jīng)濟損失2萬元，宇某公司對紹貴經(jīng)營部的上述賠償金額承擔連帶賠償責任；六、宇某公司于一審判決生效之日起十日內(nèi)賠付鳳某公司合理費用1.5萬元；紹貴經(jīng)營部于一審判決生效之日起十日內(nèi)賠付鳳某公司合理費用0.5萬元；七、駁回鳳某公司的其余訴訟請求。如果未按一審判決指定的期間履行給付金錢的義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費31,200元，財產(chǎn)保全費5,000元，合計36,200元，由鳳某公司負擔5,313.7元，宇某公司負擔30,738.3元、紹貴經(jīng)營部負擔148元。
本院二審期間，上訴人與被上訴人、原審被告均未提交新的證據(jù)。
本院經(jīng)審理查明，一審法院認定事實屬實，本院予以確認。

本院認為，本案的爭議焦點為：一、上訴人在其生產(chǎn)、銷售的商品上使用“鳳某亞”標識、紹貴經(jīng)營部銷售被控侵權(quán)的商品是否侵害了對被上訴人第XXXXXXX號“”、第XXXXXXX號“”注冊商標專用權(quán)。二、若構(gòu)成侵權(quán)，上訴人應(yīng)承擔何種責任。
關(guān)于爭議焦點一，本院認為，宇某公司、紹貴經(jīng)營部行為構(gòu)成商標侵權(quán)。鳳某公司所持有的第XXXXXXX號“”商標、第XXXXXXX號“”商標、第XXXXXXX號“”商標經(jīng)商標局審查并予以核準注冊，合法有效并具有顯著性，風鋁材公司就該權(quán)利商標享有的商標專用權(quán)應(yīng)受到商標法保護。本案中，宇某公司使用的“鳳某亞”標識中的“鳳某”文字部分屬于顯著部分，與“”商標、“”商標構(gòu)成近似，宇某公司在其生產(chǎn)的相同商品上使用該被控侵權(quán)標識、并對外銷售該商品，紹貴經(jīng)營部銷售上述使用被控侵權(quán)標識的商品侵害了鳳某公司對于第XXXXXXX號“”、第XXXXXXX號“”注冊商標專用權(quán)。紹貴經(jīng)營部在其店招上使用“”，與被上訴人第XXXXXXX號商標“”相同，使用“鳳某鋁材”等字眼，屬于識別商品來源的行為，構(gòu)成商標性使用，亦侵害了鳳某公司注冊商標專用權(quán)。上訴人關(guān)于其使用的被控侵權(quán)標識與被上訴人注冊商標不構(gòu)成近似、且不存在攀附故意，故而不構(gòu)成商標侵權(quán)的主張，本院認為，一審法院結(jié)合被上訴人涉案商標的知名度，從文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系等方面認定被控侵權(quán)標識與鳳某公司持有的涉案商標構(gòu)成近似，并無不妥。上訴人的相關(guān)主張于法無據(jù)，不予支持。至于侵權(quán)人是否存在主觀故意，該因素并非認定商標侵權(quán)的必要條件，是否具有主觀故意并不影響侵權(quán)行為的成立，更況現(xiàn)有證據(jù)表明其有侵權(quán)故意，故本院對該主張不予支持。上訴人關(guān)于其已在商品上的顯著位置貼膜予以區(qū)分，故不構(gòu)成混淆、誤認的主張，本院認為，對于相關(guān)消費者而言，貼膜并不足以使得被控侵權(quán)標識具有識別性，從而對其與涉案商標之間進行明顯區(qū)分；而且侵害商標權(quán)意義上的混淆誤認不僅包括來源的混淆，還包括導(dǎo)致消費者認為上訴人與被上訴人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系混淆。故對該主張不予采納。
關(guān)于爭議焦點二，根據(jù)侵權(quán)責任法的規(guī)定，侵害商標專用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)益，依法承擔停止侵害、賠償損失和消除影響等民事責任。宇某公司作為同行業(yè)經(jīng)營者，理應(yīng)知曉鳳某商標的存在，卻要使用與之近似的“鳳某亞”標識，具有攀附他人商標的意圖，主觀惡意明顯，宇某公司應(yīng)承擔賠償損失的責任。就紹貴經(jīng)營部銷售被控侵權(quán)商品的行為，宇某公司作為商品提供者，其與紹貴經(jīng)營部雖然分別實施侵權(quán)行為，但二者的行為相互結(jié)合造成同一損害，各自的侵權(quán)行為都足以造成全部損害，故宇某公司理應(yīng)對紹貴經(jīng)營部銷售被控侵權(quán)商品的行為承擔連帶賠償責任。關(guān)于賠償數(shù)額，一審法院在鳳某公司因侵權(quán)遭受實際損失，宇某公司、紹貴經(jīng)營部因侵權(quán)獲得利益均無法確定的情況下，根據(jù)商標法第六十三條規(guī)定，綜合考慮宇某公司生產(chǎn)銷售規(guī)模、紹貴經(jīng)營部銷售規(guī)模、侵權(quán)行為性質(zhì)、過錯程度等因素酌情確定宇某公司和紹貴經(jīng)營部在本案中所要承擔的賠償數(shù)額，于法有據(jù)、并無不妥。關(guān)于合理開支，一審法院根據(jù)一審訴訟請求、案件具體情況、律師工作量及收費標準等進行酌定，并無不當。
綜上所述，上訴人宇某公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣23,880元，由上訴人上海宇某鋁制品有限公司負擔。
本判決為終審判決。

審判長 錢光文
代理審判員 黃旻若
審判員 凌宗亮

書記員： 周穎