原告：上海光大建筑工程有限公司，注冊地上海市浦東新區(qū)。
　　法定代表人：潘川干，該公司董事長。
　　委托訴訟代理人：劉金培，北京大成(上海)律師事務(wù)所律師。
　　被告：陳某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地安徽省，現(xiàn)住上海市閔行區(qū)。
　　被告：程某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，戶籍地安徽省，現(xiàn)住上海市閔行區(qū)。
　　二被告共同的委托訴訟代理人：張熙，上海尚寶律師事務(wù)所律師。
　　第三人：上海錦弘汽車銷售服務(wù)有限公司，注冊地上海市奉賢區(qū)奉金路XXX號XXX幢XXX室。
　　法定代表人：張向陽，該公司執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：唐樂，上海融孚律師事務(wù)所律師。
　　原告上海光大建筑工程有限公司與被告陳某某、程某某股東損害公司債權(quán)人利益責(zé)任糾紛一案，本院于2018年8月1日立案受理后，適用普通程序公開開庭進(jìn)行了審理。審理中本院追加上海錦弘汽車銷售服務(wù)有限公司為本案第三人。原告的委托訴訟代理人劉金培以及被告陳某某、程某某的共同委托訴訟代理人張熙、第三人的委托訴訟代理人唐樂到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告向本院提出訴訟請求：1.被告陳某某在未出資本金人民幣(以下幣種同)780萬元及按照日利率萬分之1.75，折合年利率為6.30％,計算至判決生效之日止的利息(280萬元從2003年1月21日起算，500萬元從2014年12月1日起算)范圍內(nèi)對第三人對原告的不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任；2.被告程某某對被告陳某某的上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
　　事實和理由：2012年12月21日,原告與第三人就上海南欣汽車銷售服務(wù)有限公司—福特4S店項目簽訂建設(shè)工程施工合同。合同約定了工程名稱、工程地點、工程內(nèi)容、工期、價款等內(nèi)容。合同簽訂后，原告即積極履行合同義務(wù)，按約完成工程項目。因第三人拒不履行支付工程款義務(wù)，原告向上海仲裁委員會提起仲裁申請。上海仲裁委員會于2016年9月23日作出裁決，責(zé)令第三人向原告支付工程款4,711,107元，并支付利息、律師費、鑒定費、仲裁費等。因第三人不履行仲裁裁決，原告向上海市第一中級人民法院申請執(zhí)行，但第三人未履行付款義務(wù)。2018年5月24日，上海市第一中級人民法院裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序。2012年9月6日，原告與第三人就上海美田摩托車有限公司—東風(fēng)雪鐵龍4S店項目簽訂建設(shè)工程施工合同，合同約定了工程名稱、工程地點、工程內(nèi)容、工期、價款等內(nèi)容。合同簽訂后，原告即積極履行合同義務(wù)，按約完成工程項目。因第三人拒不履行支付工程款義務(wù)，原告向上海仲裁委員會提起仲裁申請。上海仲裁委員會于2016年9月23日作出裁決，責(zé)令第三人向原告支付工程款2,731,883.40元，并支付利息、律師費、鑒定費、仲裁費等。因第三人不履行仲裁裁決，原告向上海市第一中級人民法院申請執(zhí)行，但第三人未履行付款義務(wù)。2018年5月24日，上海市第一中級人民法院裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序。第三人由被告陳某某、程某某于2000年7月3日發(fā)起設(shè)立，注冊資本為50萬元。2003年1月20日，被告陳某某、程某某申請增加注冊資本450萬元。陳某某承諾實物出資280萬元，貨幣出資40萬元，程某某貨幣出資130萬元，增資后注冊資本總額為500萬元。2014年11月30日，被告陳某某、程某某再次申請增加注冊資本500萬元。陳某某承諾貨幣出資500萬元，增資后注冊資本總額為1,000萬元。被告陳某某承諾以實物出資280萬元，但未依法辦理財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。其承諾的貨幣出資500萬元，也未足額繳納。遂涉訴。
　　被告陳某某、程某某共同辯稱，從被告證據(jù)可以看到，280萬元的實物出資已經(jīng)出資到位，也投入使用，會計師事務(wù)所也出具了驗資報告。當(dāng)時因為沒有繳納房產(chǎn)稅，還被稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令補(bǔ)繳房產(chǎn)稅。廠房拆遷一共賠償了第三人800多萬元，不存在被告陳某某出資不實的情況。關(guān)于500萬元出資，《中華人民共和國公司法》已經(jīng)不要求出具驗資報告，被告陳某某實際已經(jīng)將500萬元轉(zhuǎn)到了第三人賬戶，有轉(zhuǎn)賬記錄和銀行回單為憑。現(xiàn)要求駁回原告的訴訟請求。
　　第三人陳述，二被告確已實際出資到位，有限公司的股東以實際出資為限承擔(dān)責(zé)任。
　　當(dāng)事人圍繞訴訟請求依法提交了證據(jù)，本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了證據(jù)交換和質(zhì)證。對當(dāng)事人無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證；當(dāng)事人僅對證明目的有異議的證據(jù)，因證明目的與證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性要素?zé)o關(guān)，故本院均予以確認(rèn)并在卷佐證。對當(dāng)事人有異議的證據(jù)，本院認(rèn)證如下：
　　1.原告提交的第三人企業(yè)信息的關(guān)聯(lián)性爭議。本院以為，第三人的股東結(jié)構(gòu)、出資情況、股權(quán)比例等均系原告請求權(quán)的基礎(chǔ)事實。因此，該證據(jù)與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
　　2.原告提交的仲裁裁決書(復(fù)印件)的真實性爭議。本院以為，雖然原告提交的系復(fù)印件，但有執(zhí)行裁定書等予以印證。被告亦沒有反駁證據(jù)否定該仲裁裁決書內(nèi)容的真實性。因此，本院對該證據(jù)的真實性予以確認(rèn)。
　　3.原告提交的執(zhí)行裁定書的關(guān)聯(lián)性爭議。本院以為，該執(zhí)行裁定書證明對第三人暫無可供執(zhí)行的財產(chǎn)，系原告認(rèn)為被告出資瑕疵的侵權(quán)結(jié)果。因此，該證據(jù)與本案具有關(guān)聯(lián)性，本院予以確認(rèn)。
　　4.被告提交的廠房及場地租賃合同的真實性爭議。原告認(rèn)為合同簽訂日期為2002年8月30日，但第三人印鑒卻形成于2003年2月21日之后，故合同系偽造。被告對此抗辯系第三人成立后加蓋。本院則認(rèn)為，在實際交易過程中，乙方事后在合同中補(bǔ)蓋印章也比較常見，不能僅憑該節(jié)事實否定租賃合同的真實性。判斷該份租賃合同是否存在還需結(jié)合其他證據(jù)予以確認(rèn)，并且涉及租賃合同另一方案外人的法律關(guān)系。結(jié)合涉案的動遷協(xié)議書以及動遷款的支付憑證，本院對該證據(jù)形式上的真實性予以確認(rèn)。
　　5.被告提交的中國汽車消費網(wǎng)網(wǎng)頁打印件的真實性爭議。本院以為，對于來源于網(wǎng)站的下載文件作為證據(jù)時，應(yīng)符合證據(jù)的形式要件?，F(xiàn)被告僅提交網(wǎng)頁打印件，而原告以已經(jīng)無法查閱為由否認(rèn)真實性，本院予以認(rèn)同。
　　6.被告提交的動遷協(xié)議書的真實性爭議。本院以為，動遷協(xié)議書與租賃合同、動遷款的支付憑證相互結(jié)合，可以印證動遷協(xié)議真實存在，原告亦沒有相反證據(jù)否定動遷協(xié)議不存在，或者內(nèi)容有出入。因此，對該證據(jù)的真實性，本院予以確認(rèn)。
　　7.被告提交的500萬元增資款收款憑證和銀行回單的真實性爭議。對此證據(jù)，原告沒有反駁證據(jù)予以推翻。因此，該證據(jù)的真實性，本院予以確認(rèn)。
　　本院經(jīng)審理認(rèn)定如下法律事實：
　　(一)生效的(2013)滬仲案字第1463號裁決書確認(rèn)第三人支付原告工程款4,711,107元及此款的自2013年7月29日起至付清之日止按月利率5.125‰的利息；第三人支付原告律師費150,000元、委托鑒定費94,700元、仲裁費48,270元。2018年5月24日，生效的(2018)滬01執(zhí)恢6號執(zhí)行裁定書記載原告申請執(zhí)行第三人、張向陽5,004,077元及利息，并以第三人、張向陽名下無可供本案執(zhí)行之財產(chǎn)，裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序。
　　生效的(2013)滬仲案字第1464號裁決書確認(rèn)第三人支付原告工程款2,731,883.40元及此款的自2013年9月9日起至付清之日止按月利率5.125‰的利息；第三人支付原告律師費120,000元、委托鑒定費74,700元、仲裁費38,700元。2018年5月24日，生效的(2018)滬01執(zhí)恢5號執(zhí)行裁定書記載原告申請執(zhí)行第三人、張向陽2,965,283.40元及利息，并以第三人、張向陽名下無可供本案執(zhí)行之財產(chǎn)，裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序。
　　(二)第三人成立于2000年7月3日，原名上海錦弘汽車維修有限公司，為有限責(zé)任公司，注冊資本50萬元，登記股東為二被告。第三人的企業(yè)注冊地址為上海市浦東新區(qū)滬南公路XXX號XXX幢。
　　2002年8月，第三人與上海金江實業(yè)有限公司簽訂“廠房及場地租賃合同”。該合同載明：上海金江實業(yè)有限公司為第三人提供福特汽車公司要求的經(jīng)營用廠房、場地(附平面布置圖)，其廠房的設(shè)計、建造及資金投入由第三人負(fù)責(zé)。其門牌號為2189號；第三人租賃上海金江實業(yè)有限公司金沙江路長征工業(yè)區(qū)4號地塊(暫定)約4,726平方米的土地，租金每年6萬元/畝，每年42.53萬元。每三個合同年調(diào)整一次租金，每次遞增15％；起租日從上海金江實業(yè)有限公司完成有關(guān)本合同需要的批準(zhǔn)手續(xù)并取得建設(shè)工程施工許可證之日起第31天起計算；建造廠房(包括圍墻)所需的資金由第三人投入，因資金投入不足造成廠房不能完工的，與上海金江實業(yè)有限公司無關(guān)；第三人為建房支出的所有費用，雙方同意由第三人作為固定資產(chǎn)交帳；廠房是第三人出資以上海金江實業(yè)有限公司名義建造，故上海金江實業(yè)有限公司同意第三人在六年后支付上海金江實業(yè)有限公司補(bǔ)償費用(土地出讓金)后直接取得房地產(chǎn)權(quán)證(即包括廠房和地塊)……
　　2003年1月13日，第三人形成股東會決議，公司增資至500萬元，對應(yīng)驗資報告顯示：被告陳某某貨幣投入40萬元，實物方式出資280萬元，占70％股權(quán)。被告程某某貨幣投入130萬元，占30％股權(quán)。2003年1月20日，以上40萬元、130萬元繳入第三人驗資資金專戶存儲(賬號：XXXXXXXXXX)。實物資產(chǎn)投入部分系被告陳某某擁有的金沙江路XXX號金江工業(yè)坊二期(汽車廣場車間)在建工程。評估價值為2,829,203.40元。全體股東確認(rèn)的投資價值為280萬元。上海眾信資產(chǎn)評估有限公司對金沙江路XXX號金江工業(yè)坊二期(汽車廣場車間)在建工程進(jìn)行了評估，并出具了滬眾信評報字(2002)第143號資產(chǎn)評估報告書。同年2月21日，第三人名稱由上海錦弘汽車維修有限公司變更為上海錦弘汽車銷售服務(wù)有限公司。
　　2005年11月21日，稅務(wù)機(jī)關(guān)向第三人開具稅收通用繳款書，對第三人征收2003年1月-2005年9月的私營企業(yè)房產(chǎn)稅(營業(yè)用房1.20％)53,760元。
　　2005年11月22日，稅務(wù)機(jī)關(guān)對第三人出具稅務(wù)處理決定書，載明：“經(jīng)查，你公司2003年9月有金沙江路XXX號廠房一幢，價值280萬元，列固定資產(chǎn)，至目前，未繳房產(chǎn)稅53,760元，按《中華人民共和國稅收征收管理法》第32條規(guī)定，加收滯納金1,814.40元”。
　　2010年3月，第三人與上海金江實業(yè)有限公司訂立協(xié)議書，約定租賃合同終止，上海金江實業(yè)有限公司補(bǔ)貼第三人房屋重置價4,986,815元(經(jīng)評估機(jī)構(gòu)評估所得)、搬場費56,712元(按12元/平方米的上海市標(biāo)準(zhǔn)計算)、經(jīng)營損失1,890,400元(按400元/平方米的上海市標(biāo)準(zhǔn)計算)以及160萬元的廣告費、地下工程費、申請用電安裝費、消防費等損失。上述費用合計8,533,927元。
　　嗣后，上海金江實業(yè)有限公司支付了第三人上述款項。
　　2014年11月3日，第三人形成股東會決議，由被告陳某某增資500萬元，第三人增資至1,000萬元。同年11月11日，公司注冊資本變更為1,000萬元。
　　2014年12月19日，被告陳某某匯付至第三人XXXXXXXXXXXXXXXXXXX9賬戶500萬元。當(dāng)日,第三人的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX9賬戶將該500萬元分別匯付給上海弘品汽車銷售服務(wù)有限公司XXXXXXXXXXXXXXXXX賬戶120萬元、上海弘迅汽車銷售服務(wù)有限公司327164-XXXXXXXXXXX賬戶380萬元。
　　第三人2014年12月19日的做賬憑證(付款憑證)對上述120萬元、380萬元的一級科目記載：“其他應(yīng)付款”；摘要記載：“弘品借款”、“弘迅借款”。
　　2016年10月20日，公司變更為僅有股東張向陽一人持股的一人有限責(zé)任公司。公司法定代表人由被告陳某某變更為張向陽。
　　本院另查明，上海弘品汽車銷售服務(wù)有限公司成立于2012年6月13日，為有限責(zé)任公司。公司登記股東為被告陳某某(持股90％)、李之瓊(持股10％)。公司法定代表人、執(zhí)行董事為被告陳某某。
　　2016年3月31日，上海弘品汽車銷售服務(wù)有限公司匯付第三人6萬元，4月7日匯付第三人10萬元，4月8日匯付第三人20萬元，7月4日匯付第三人20萬元，7月11日匯付第三人20萬元，7月19日匯付第三人10萬元，7月29日匯付第三人20萬元，8月8日匯付第三人10萬元，8月24日匯付第三人5萬元。
　　上海弘迅汽車銷售服務(wù)有限公司成立于2005年3月4日，為有限責(zé)任公司。公司登記股東為周德林(持股66.96％)、被告陳某某(持股28.31％)、程立壽(4.73％)。公司法定代表人為周德林。
　　2012年1月19日，上海弘迅汽車銷售服務(wù)有限公司匯付第三人80萬元，1月30日匯付第三人35萬元，2月6日匯付第三人100萬元，2月7日匯付第三人100萬元。同年3月30日第三人匯付上海弘迅汽車銷售服務(wù)有限公司10萬元。2012年5月30日，上海弘迅汽車銷售服務(wù)有限公司匯付第三人50萬元，7月10日匯付第三人25萬元。以上對應(yīng)的上海弘迅汽車銷售服務(wù)有限公司的匯款憑證的用途均記載為“借款”(一份記載為“往來款”)。
　　訴訟中，原告申請對第三人中二被告履行股東出資情況及出資后是否抽逃出資予以司法審計。因?qū)矩攧?wù)司法審計屬于摸索證明，超出了對公司債權(quán)人保護(hù)的必要限度，本院未予準(zhǔn)許。
　　本院認(rèn)為，本案中，原告請求權(quán)依據(jù)的基礎(chǔ)事實是被告陳某某280萬元實物出資的瑕疵和增資500萬元的瑕疵。
　　關(guān)于第一項的出資瑕疵，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù),在建工程經(jīng)評估作價280萬元實際投入第三人的事實,由驗資報告、租賃合同、稅務(wù)機(jī)關(guān)稅收繳款書及處理決定書，以及之后的拆遷補(bǔ)貼合同、支付憑證等得到證實。雖然建成后的廠房因土地出讓金或者土地使用權(quán)的歸屬等種種原因沒有過戶至第三人名下。但本院注意到，作為280萬元的實物出資也僅限于驗資當(dāng)時在建的工程--廠房，并沒有將土地作價(土地使用權(quán)屬于土地出租方上海金江實業(yè)有限公司)。因此，原告以該廠房沒有過戶至第三人名下而否定該280萬元實物出資不實，沒有事實依據(jù)。至于第三人將拆遷補(bǔ)償款用于何處，是否系轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn),因與原告請求權(quán)所依據(jù)的基礎(chǔ)法律事實不是同一法律關(guān)系，本院無需查明。
　　關(guān)于第二項的出資瑕疵，被告陳某某于2014年12月19日匯付至第三人賬戶500萬元，當(dāng)日又將該500萬元中的120萬元轉(zhuǎn)匯至上海弘品汽車銷售服務(wù)有限公司、380萬元轉(zhuǎn)匯至上海弘迅汽車銷售服務(wù)有限公司。首先，對于120萬元的匯款原因，被告在第二次庭審中認(rèn)為是歸還上海弘品汽車銷售服務(wù)有限公司的借款。而在第三次庭審中被告卻認(rèn)為該筆款項系出借給上海弘品汽車銷售服務(wù)有限公司，之后上海弘品汽車銷售服務(wù)有限公司于2016年3月至同年8月期間陸續(xù)歸還，并舉證了2016年3月至同年8月期間上海弘品汽車銷售服務(wù)有限公司陸續(xù)歸還了6萬元、10萬元、20萬元、20萬元、20萬元、10萬元、20萬元、10萬元、5萬元，合計121萬元對應(yīng)的記賬憑證、收據(jù)、匯款回單。但本院注意到，除了借、還款的數(shù)額不符合之外(被告認(rèn)為沒有借款利息)，匯款回單均記載為借款(其中一筆10萬元、一筆20萬元匯款回單的附言記載為往來款)，按照附言記載的意思表示，系上海弘品汽車銷售服務(wù)有限公司出借款項給第三人。本院還注意到，第三人的記賬憑證將120萬元的匯款在會計科目中記載為“其他應(yīng)付款”、“弘品借款”，反映120萬元系歸還上海弘品汽車銷售服務(wù)有限公司的借款。如果120萬元系第三人出借給上海弘品汽車銷售服務(wù)有限公司，會計科目中應(yīng)該記載為“其他應(yīng)收款”。還有，121萬元記賬憑證記載為“其他應(yīng)付款”，顯示第三人向上海弘品汽車銷售服務(wù)有限公司借入款項。所以，被告陳述的第三人出借120萬元給上海弘品汽車銷售服務(wù)有限公司、之后上海弘品汽車銷售服務(wù)有限公司歸還121萬元的事實不能成立。鑒于被告陳某某在增資第三人期間同時持有上海弘品汽車銷售服務(wù)有限公司持股90％股權(quán)，并且擔(dān)任該公司執(zhí)行董事、法定代表人。本院有理由認(rèn)定被告陳某某抽逃增資款120萬元的事實存在。其次，對于380萬元的匯款原因，被告認(rèn)為是歸還上海弘迅汽車銷售服務(wù)有限公司的借款。第三人與上海弘迅汽車銷售服務(wù)有限公司系關(guān)聯(lián)企業(yè)。對于關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的款項往來，存在許多種原因，有正常期限的借款，有臨時拆借，有走賬，有代付，等等。對此380萬元，被告提供了2012年1月19日至同年7月10日期間的借款流水，所對應(yīng)的匯款憑證的用途均為“借款”(一份記載為“往來款”)。被告已經(jīng)完成了380萬元用于歸還之前借款的舉證義務(wù)，現(xiàn)原告沒有反駁證據(jù)予以推翻。況且，被告陳某某在上海弘迅汽車銷售服務(wù)有限公司僅持股28.31％，也不是公司法定代表人，其控制上海弘迅汽車銷售服務(wù)有限公司完成抽逃380萬元的依據(jù)不充分。綜上，本院僅能夠依據(jù)本案中現(xiàn)有證據(jù)的高度可能性認(rèn)定被告陳某某存在120萬元的出資瑕疵，其對此應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
　　關(guān)于原告主張利息按照日利率萬分之1.75(折合年利率為6.30％)計算，出處于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行程序中計算延遲履行期間的債務(wù)利息適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，不適用本案。被告陳某某增資不實，對第三人造成的系存款利息損失。因此，本院對原告主張的利息損失的標(biāo)準(zhǔn)予以糾正，因至今未滿五年，按三年期存款利率標(biāo)準(zhǔn)計算為妥。
　　至于被告程某某的責(zé)任承擔(dān)問題。原告依據(jù)的是被告程某某第三人的發(fā)起人股東身份?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第十三條規(guī)定了公司的發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任的情形是：被告股東在公司設(shè)立時未履行或者未全面履行出資義務(wù)。本案中，被告陳某某只是在增資時未履行出資義務(wù)，被告程某某也不是公司董事、高級管理人員，故原告要求作為公司另一股東的被告程某某承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有法律依據(jù)。
　　據(jù)此，依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第十三條第二款、第二十條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十條之規(guī)定，判決如下：
　　一、被告陳某某對第三人上海錦弘汽車銷售服務(wù)有限公司不能清償原告上海光大建筑工程有限公司的債務(wù)在其未出資120萬元的本金及利息(120萬元自2014年12月19日始至判決生效之日止，按三年期存款利率2.75％標(biāo)準(zhǔn))范圍之內(nèi)(若被告有依據(jù)出資不足已經(jīng)承擔(dān)的補(bǔ)充賠償數(shù)額應(yīng)予以扣除)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任；
　　二、駁回原告上海光大建筑工程有限公司對被告程某某的訴訟請求。　　
　　案件受理費83,035.60元，由原告上海光大建筑工程有限公司負(fù)擔(dān)72,035.87元，被告陳某某負(fù)擔(dān)10,999.73元。
　　如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。

審判員：沈??增

書記員：楊亦兵