再審申請人(一審原告、二審被上訴人)：上海九領(lǐng)置業(yè)有限公司，住所地上海市松江區(qū)。
　　法定代表人：施憲法，該公司董事長。
　　委托訴訟代理人：武延年，上海市申匯律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：趙衍，上海市爾立律師事務(wù)所律師。
　　被申請人(一審被告、二審上訴人)：上海中原物業(yè)代理有限公司，住所地上海市青浦區(qū)。
　　法定代表人：姚志云，該公司執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：王志勇，上海融力天聞律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：沈冕成，上海融力天聞律師事務(wù)所律師。
　　一審第三人：上海茸盈企業(yè)管理有限公司，住所地上海市松江區(qū)嘉松南路XXX號XXX室。
　　法定代表人：唐政棟，該公司執(zhí)行董事。
　　委托訴訟代理人：王志勇，上海融力天聞律師事務(wù)所律師。
　　委托訴訟代理人：沈冕成，上海融力天聞律師事務(wù)所律師。
　　再審申請人上海九領(lǐng)置業(yè)有限公司(以下簡稱九領(lǐng)公司)因與被申請人上海中原物業(yè)代理有限公司(以下簡稱中原公司)及一審第三人上海茸盈企業(yè)管理有限公司(以下簡稱茸盈公司)委托合同糾紛案，不服上海市第一中級人民法院(2017)滬01民終9473號民事判決，向本院申請?jiān)賹?。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。
　　九領(lǐng)公司申請?jiān)賹彿Q，九領(lǐng)公司與中原公司簽訂的系爭《合作協(xié)議書》中約定茸盈公司應(yīng)在三年的經(jīng)營期間支付九領(lǐng)公司人民幣(以下幣種同)8,600萬元經(jīng)營收入，但茸盈公司藏匿、瞞報(bào)經(jīng)營收入，其在3年經(jīng)營期間自認(rèn)收到1,000余萬元的經(jīng)營收入未付給九領(lǐng)公司構(gòu)成根本性違約，故茸盈公司和中原公司應(yīng)對九領(lǐng)公司承擔(dān)違約責(zé)任，二審法院認(rèn)定茸盈公司未構(gòu)成根本違約，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤；二審判決對九領(lǐng)公司主張的8600萬元租金損失不予支持，但對茸盈公司應(yīng)交付給九領(lǐng)公司的實(shí)收經(jīng)營款卻未予處理，亦屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤；二審法院故意偏袒中原公司，判決不公。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)的規(guī)定申請?jiān)賹彙?br/>　　中原公司提交意見稱，中原公司與九領(lǐng)公司簽訂《合作協(xié)議書》，約定茸盈公司自2008年10月1日至2011年9月30日三年期間受托對涉案商鋪進(jìn)行租賃經(jīng)營和物業(yè)服務(wù)，承諾代收并支付九領(lǐng)公司8,600萬元經(jīng)營款，因九領(lǐng)公司存在未向茸盈公司支付公司開辦費(fèi)、業(yè)務(wù)推廣費(fèi)；有關(guān)涉案商鋪消防未達(dá)標(biāo)、未足額交付商鋪經(jīng)營面積等原因，致使茸盈公司僅收到10,001,470.26元租金經(jīng)營款。因雙方在約定的首期結(jié)算日期之前，中原公司與九領(lǐng)公司已經(jīng)發(fā)生訴訟，茸盈公司被追加為第三人，九領(lǐng)公司亦提出反訴，要求中原公司按照協(xié)議約定的金額賠償經(jīng)營損失，拒絕接收和確認(rèn)茸盈公司的實(shí)收經(jīng)營款，茸盈公司后以書面形式向九領(lǐng)公司提出結(jié)算實(shí)際收取經(jīng)營款的申請，九領(lǐng)公司以雙方存在訴訟而拒收租金，但對茸盈公司提出的實(shí)收經(jīng)營款金額未提出異議，九領(lǐng)公司向茸盈公司主張實(shí)收營業(yè)款可通過另案訴訟由法院根據(jù)相關(guān)證據(jù)予以認(rèn)定。九領(lǐng)公司申請?jiān)賹徣狈σ罁?jù)，請求法院駁回九領(lǐng)公司的再審申請。
　　本院經(jīng)審查認(rèn)為，經(jīng)原審法院審理查明，2007年4月23日，九領(lǐng)公司作為甲方，中原公司作為乙方，簽訂《軌道交通九號線松江新城站商業(yè)廣場項(xiàng)目銷售、租賃代理合同》(以下簡稱《代理合同》)一份，約定九領(lǐng)公司將九號線商業(yè)廣場約36,000平方米(含地下商鋪約4,000平方米，但未含地下停車庫等輔助建筑面積約8,000平方米)銷售和租賃事宜委托中原公司代理。
　　《代理合同》第二條約定，甲方委托乙方進(jìn)行本項(xiàng)目商業(yè)市場調(diào)研，并就本項(xiàng)目市場定位、營銷策劃，提供有針對性的《市場咨詢、策劃報(bào)告》。乙方代理甲方完成本項(xiàng)目26,000平方米商鋪銷售，以及上述商鋪實(shí)現(xiàn)銷售后的租賃工作。乙方代理甲方完成本項(xiàng)目10,000平方米商鋪?zhàn)赓U招商。乙方協(xié)助甲方完成本項(xiàng)目招商后商業(yè)品牌和業(yè)態(tài)調(diào)整的后期服務(wù)工作。
　　《代理合同》第三條約定，本合同代理期限為，自甲乙雙方簽訂本合同之日起，至甲方取得本項(xiàng)目《上海市商品房預(yù)售許可證》，并正式對外銷售、租賃之日起十二個(gè)月止。正式對外銷售、租賃之日，以甲方在上海市報(bào)章第一次開盤廣告發(fā)布之日為準(zhǔn)。合作期限屆滿，甲乙雙方在協(xié)商一致的前提下，可以續(xù)約。屆時(shí)雙方應(yīng)另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議。如未能就合同續(xù)約達(dá)成協(xié)議，則本合同自然終止。
　　《代理合同》第五條約定，甲方支付乙方的傭金包括策劃傭金、銷售傭金、租賃傭金和溢價(jià)獎(jiǎng)勵(lì)。甲方分三期向乙方支付策劃傭金：合同簽訂后十日內(nèi)，甲方向乙方支付定金10萬元，乙方向甲方正式提交《策劃報(bào)告》后，定金自動(dòng)轉(zhuǎn)為第一筆策劃傭金。乙方向甲方提交策劃報(bào)告經(jīng)甲方書面認(rèn)可后十天內(nèi)，甲方再向乙方支付策劃傭金10萬元。在甲方取得本項(xiàng)目預(yù)售許可證，且乙方完成40%可銷售面積后十天內(nèi)，甲方再向乙方支付策劃傭金10萬元。
　　《代理合同》第六條約定，本項(xiàng)目銷售均價(jià)為12,000元/平方米，超過銷售均價(jià)部分均作為雙方結(jié)算溢價(jià)獎(jiǎng)勵(lì)的依據(jù)之一。甲方取得本項(xiàng)目預(yù)售許可證，正式對外銷售之日三個(gè)月內(nèi)，乙方應(yīng)完成銷售面積50％，屆時(shí)雙方按照銷售均價(jià)12,000元/平方米×實(shí)際銷售面積的1%結(jié)算該期銷售傭金；正式對外銷售之日六個(gè)月內(nèi)，乙方應(yīng)完成銷售面積的80％，屆時(shí)雙方按照銷售均價(jià)12,000元/平方米×實(shí)際銷售面積的1%結(jié)算該期銷售傭金；正式對外銷售之日八個(gè)月內(nèi)，乙方應(yīng)完成銷售面積90％以上，屆時(shí)雙方按照銷售均價(jià)12,000元/平方米×實(shí)際銷售面積的1.5%結(jié)算該期銷售傭金，且之前按照1%結(jié)算的銷售傭金統(tǒng)一按1.5%結(jié)算。
　　《代理合同》第七條約定，本項(xiàng)目租賃均價(jià)不低于1.5元/天/平方米。甲方取得預(yù)售許可證，并且本項(xiàng)目外墻腳手架全部拆除，甲方已在施工現(xiàn)場搭設(shè)安全通道后三個(gè)月內(nèi)，乙方應(yīng)完成預(yù)租面積30％；六個(gè)月內(nèi)乙方應(yīng)完成預(yù)租面積的50％；八個(gè)月內(nèi)乙方應(yīng)完成預(yù)租面積的80％以上。
　　《代理合同》第九條約定，本項(xiàng)目最低銷售均價(jià)為12,000元/平方米，當(dāng)銷售均價(jià)達(dá)到12,001－12,500元/平方米時(shí)，獎(jiǎng)勵(lì)溢價(jià)部分的20％，當(dāng)銷售均價(jià)達(dá)到12,501－13,000元/平方米時(shí)，獎(jiǎng)勵(lì)溢價(jià)部分的30％，當(dāng)銷售均價(jià)達(dá)到13,001元/平方米以上時(shí)，獎(jiǎng)勵(lì)溢價(jià)部分的50％。溢價(jià)獎(jiǎng)勵(lì)，待乙方完成應(yīng)銷售面積90％以上，再進(jìn)行結(jié)算并支付。
　　《代理合同》第十二條約定，當(dāng)乙方按期、按時(shí)完成各項(xiàng)代理，經(jīng)甲方考核通過，甲方應(yīng)按約與乙方結(jié)算，并按時(shí)支付各項(xiàng)應(yīng)付傭金。否則視為甲方違約，乙方可以向甲方主張違約金，違約金按甲方逾期天數(shù)，乘以逾期支付的代理傭金總額的萬分之五予以計(jì)算。甲方取得本項(xiàng)目預(yù)售許可證后三個(gè)月內(nèi)，乙方未完成40％銷售面積；或在本項(xiàng)目外墻腳手架全部拆除、甲方已搭設(shè)安全通道后三個(gè)月內(nèi)，乙方未完成30％租賃面積，則視為乙方嚴(yán)重違約，乙方需向甲方返還已經(jīng)支付的策劃傭金20萬元。并且，甲方可以單方面通知乙方，立即終止本合同的繼續(xù)履行，而無需承擔(dān)任何違約責(zé)任(含乙方已經(jīng)代理完成，應(yīng)該收取的銷售傭金、租賃傭金和尚未收取的10萬元策劃傭金)。如果乙方已完成40％以上銷售業(yè)績，或乙方已完成30％以上租賃業(yè)績，但未能按照合同第六條、第七條的相關(guān)約定，按時(shí)完成每期代理應(yīng)該完成的銷售和租賃業(yè)績，則雙方除順延結(jié)算各期傭金外，乙方還應(yīng)按實(shí)際逾期天數(shù)，乘以各期應(yīng)結(jié)算傭金總額的萬分之五，向甲方支付違約金，違約金計(jì)算方式為：違約金＝各期應(yīng)計(jì)傭金總額×萬分之五×乙方實(shí)際逾期天數(shù)。傭金總額包括各期應(yīng)計(jì)銷售傭金和租賃傭金。但違約金總額最高不超過30萬元。
　　《代理合同》第十三條約定，合同期間屆滿，甲乙雙方未能就合同續(xù)約協(xié)商一致，簽訂補(bǔ)充合同，本合同自然終止。甲乙雙方根據(jù)本合同約定，單方面行使終止本合同的，任何一方須于相關(guān)事實(shí)出現(xiàn)之日起十五天內(nèi)，按本合同第十五條關(guān)于甲乙雙方互相通知的約定，立即書面通知對方，否則，視為合同應(yīng)繼續(xù)履行。甲乙雙方均應(yīng)嚴(yán)格履行本合同約定的內(nèi)容，任何一方不得擅自單方面解除本合同，否則，違約方應(yīng)向守約方支付100萬元違約金。
　　在簽訂《代理合同》的同日，九領(lǐng)公司作為甲方，中原公司作為乙方，簽訂《諒解備忘錄》一份?！墩徑鈧渫洝返谝粭l約定，乙方按照《代理合同》第二條第2.2款第3項(xiàng)的約定，除完成26,000平方米商鋪銷售外，還應(yīng)同時(shí)完成上述商鋪實(shí)現(xiàn)銷售后的回租工作。第二條約定，本合同所指的回租，是指本項(xiàng)目26,000平方米商鋪實(shí)現(xiàn)銷售后，該商鋪的承買方承諾在約定期限內(nèi)中止該商鋪的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)，而由甲方代為行使相應(yīng)經(jīng)營權(quán)和收益權(quán)，收益歸甲方所有的行為。第三條約定，甲方應(yīng)得的銷售收益還包括回租的收益，其租金收益為不低于1.5元/平方米/天。乙方在代理本項(xiàng)目銷售時(shí)，應(yīng)與承買方在銷售合同中明確約定銷售后回租事宜。第四條約定，乙方應(yīng)按照上述條件代理該銷售后回租事宜，雙方的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等均按照本合同與租賃代理相關(guān)的所有約定執(zhí)行。第五條約定，本《諒解備忘錄》作為《代理合同》的補(bǔ)充，與《代理合同》具有同等的法律效力。
　　2007年5月23日，中原公司出具《九號商業(yè)廣場策劃報(bào)告》(以下簡稱《策劃報(bào)告》)一份?！恫邉潏?bào)告》制定的招商計(jì)劃與價(jià)格策略部分，測算的平均租金價(jià)格為1.5元/平方米/天?！恫邉潏?bào)告》制定的整體銷售思路，為“回收一定年限經(jīng)營權(quán)的銷售模式”，并以年7%的投資回報(bào)率作為“回收經(jīng)營權(quán)”的補(bǔ)償，該補(bǔ)償在購房總價(jià)中一次性抵扣。具體操作步驟為：以目前投資市場行情，確定7%的回報(bào)率及項(xiàng)目的銷售價(jià)格；在此價(jià)格基礎(chǔ)上，根據(jù)所收回的經(jīng)營權(quán)的年限，確定回報(bào)年限，并將增加所承諾的回報(bào)總額，直接轉(zhuǎn)嫁至最終銷售報(bào)價(jià)；在實(shí)際銷售環(huán)節(jié)上，在前期銷售報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)上，以優(yōu)惠價(jià)格(如7.9折對應(yīng)3年7%回報(bào))，作為對價(jià)換取一定年限內(nèi)的統(tǒng)一經(jīng)營權(quán)，統(tǒng)一經(jīng)營的起始計(jì)算時(shí)間為交房日期；在銷售完成一定面積后進(jìn)行大面積招商；統(tǒng)一經(jīng)營期內(nèi)進(jìn)行招商和經(jīng)營管理；統(tǒng)一經(jīng)營期后，經(jīng)營權(quán)歸還業(yè)主，項(xiàng)目逐步進(jìn)入穩(wěn)定運(yùn)營期。
　　2007年9月22日，九領(lǐng)公司取得了系爭項(xiàng)目地上部位的預(yù)售許可證，核準(zhǔn)的預(yù)售面積為30,967.87平方米。之后，中原公司即展開了代理銷售、租賃工作。
　　2008年5月16日，九領(lǐng)公司作為甲方，中原公司作為乙方，簽訂《銷售溢價(jià)確認(rèn)書》一份?！朵N售溢價(jià)確認(rèn)書》第一條約定，根據(jù)《代理合同》關(guān)于銷售傭金溢價(jià)獎(jiǎng)勵(lì)的相關(guān)約定，經(jīng)雙方友好協(xié)商，一次性確定本項(xiàng)目銷售傭金總溢價(jià)獎(jiǎng)勵(lì)為13,849,564元。第二條約定，甲方應(yīng)在2008年5月30日前將銷售傭金總溢價(jià)獎(jiǎng)勵(lì)的50％，計(jì)6,924,782元支付到乙方指定的銀行賬戶。第三條約定，對于本項(xiàng)目已計(jì)算銷售傭金溢價(jià)獎(jiǎng)勵(lì)，但尚未實(shí)現(xiàn)銷售的商鋪，乙方同意按照雙方約定的每單元商鋪的銷售總價(jià)，及時(shí)實(shí)現(xiàn)銷售、及時(shí)回籠資金。第四條約定，本確認(rèn)書作為雙方于2007年4月23日訂立的《代理合同》的補(bǔ)充協(xié)議，與代理合同具有同等法律效力，本確認(rèn)書與《代理合同》不一致的，以本確認(rèn)書為準(zhǔn)。
　　同日，九領(lǐng)公司作為甲方，中原公司作為乙方，簽訂《合作協(xié)議書》一份，約定雙方已經(jīng)簽訂了《代理合同》和《諒解備忘錄》，現(xiàn)乙方已經(jīng)按照甲方要求，完成了第一階段的銷售代理，目前正在代理對外招商。原茸盈公司股東上海雙高建筑材料有限公司(以下簡稱雙高公司)和上海泉康實(shí)業(yè)有限公司(以下簡稱泉康公司)已經(jīng)登記設(shè)立了茸盈公司，甲方和商鋪權(quán)利人(以下簡稱小業(yè)主)已經(jīng)授權(quán)茸盈公司承擔(dān)本項(xiàng)目的商業(yè)經(jīng)營及物業(yè)服務(wù)管理等工作。
　　《合作協(xié)議書》第一章約定，甲方保證原茸盈公司股東將100%股權(quán)以50萬元對價(jià)轉(zhuǎn)讓給乙方。待茸盈公司股權(quán)經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)變更登記為乙方，且甲方將本項(xiàng)目50%的銷售溢價(jià)獎(jiǎng)勵(lì)支付到乙方指定賬戶30天內(nèi)，乙方自行申請辦理茸盈公司增資手續(xù)，將注冊資本增加至200萬元。自本協(xié)議簽訂生效之日起，至茸盈公司股權(quán)全部變更登記至乙方名下的期間，乙方對外可以茸盈公司名義獨(dú)立承擔(dān)本項(xiàng)目商業(yè)經(jīng)營和前期物業(yè)服務(wù)的管理工作。
　　《合作協(xié)議書》第二章約定，茸盈公司承接本項(xiàng)目商業(yè)經(jīng)營和前期物業(yè)服務(wù)的建筑面積(預(yù)測)為43,056.90平方米(含地下車庫和輔助用房)。甲方委托茸盈公司代為收取本項(xiàng)目經(jīng)營收入的期間為三年，三年期間茸盈公司不向甲方收取任何經(jīng)營管理費(fèi)用。三年期間屆滿，對某些特殊業(yè)態(tài)的商家，其承租期如果長于三年的，茸盈公司在租賃合同的有效存續(xù)期間，繼續(xù)履行本項(xiàng)目小業(yè)主與茸盈公司訂立的《新城九號商業(yè)廣場委托經(jīng)營合同》的約定。
　　《合作協(xié)議書》第三章第一條約定，自2008年10月1日正式開業(yè)之日起，至2011年9月30日止的連續(xù)三年期間，乙方負(fù)責(zé)監(jiān)督茸盈公司向甲方按時(shí)返還本項(xiàng)目三年經(jīng)營收入(主要是指租金收入)計(jì)8,600萬元，約折合經(jīng)營收入單價(jià)2.24元/平方米/天(不含應(yīng)向承租商家收取的公共能耗費(fèi)和物業(yè)服務(wù)費(fèi))。經(jīng)營收入主要是指租金收入。第四條約定，具體返還的時(shí)間為2009年9月30日前返還2,100萬元、2010年9月30日前返還2,900萬元、2011年9月30日前返還3,600萬元。為保證茸盈公司安全、按時(shí)向甲方履行上述返還經(jīng)營收入的義務(wù)，乙方要求甲方在三年期間屆滿前，暫緩支付根據(jù)2008年5月16日《銷售溢價(jià)確認(rèn)書》中確認(rèn)的本項(xiàng)目銷售傭金溢價(jià)獎(jiǎng)勵(lì)的50%計(jì)6,924,782元，作為乙方向茸盈公司提供履行本條款約定的保證金。如茸盈公司在三年期間屆滿前，沒有實(shí)現(xiàn)按時(shí)返還8,600萬元的義務(wù)，缺額部分甲方有權(quán)動(dòng)用保證金予以沖抵，剩余部分在七個(gè)工作日內(nèi)返還；如缺額部分大于保證金的，則乙方將保證金全額沖抵后，不再另行承擔(dān)任何責(zé)任。第五條約定，在三年期間，如茸盈公司藏匿、轉(zhuǎn)移、瞞報(bào)經(jīng)營收入；未經(jīng)甲方書面同意，抽逃注冊資本金和經(jīng)營收入；拒不履行按時(shí)返還已收到的經(jīng)營收入義務(wù)；未經(jīng)甲方書面許可，擅自以經(jīng)營收入支付公共能耗費(fèi)或沖抵經(jīng)營成本的。上述行為導(dǎo)致甲方產(chǎn)生任何損失的，屬根本性違約，屆時(shí)茸盈公司需承擔(dān)全部責(zé)任，乙方應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
　　《合作協(xié)議書》第三章第十七條約定，甲乙雙方約定，甲方愿意在2008年5月30日前，一次性向茸盈公司支付人民幣40萬元整，作為茸盈公司承接本項(xiàng)目的開辦費(fèi)。……乙方另向甲方建議，茸盈公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方后，乙方和茸盈公司將合署辦公，以加快本項(xiàng)目的招商進(jìn)度。為此，希望將代理合同第四條4.1款約定的市場推廣費(fèi)中尚未發(fā)生的部分，一次性核定為人民幣1,568,000元整，甲方需在按照2008年5月16日簽訂的《上海茸盈企業(yè)管理有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》中約定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓基準(zhǔn)日當(dāng)日支付給茸盈公司，由茸盈公司統(tǒng)一調(diào)劑使用。……
　　《合作協(xié)議書》第四章約定，本協(xié)議中相關(guān)條款若與《代理合同》和《諒解備忘錄》相關(guān)條款不一致的，均以本協(xié)議為準(zhǔn)。
　　2008年5月19日，九領(lǐng)公司、中原公司簽訂一份《補(bǔ)充協(xié)議》，就《合作協(xié)議書》第二章第二條補(bǔ)充如下：若茸盈公司在第四年、第五年實(shí)際收取的租金低于茸盈公司向小業(yè)主返還的租金收入的，甲方愿意補(bǔ)貼茸盈公司租金的差額部分，但補(bǔ)貼數(shù)額最高不超過300萬元。
　　2008年5月26日，上海市消防局向九領(lǐng)公司出具《建筑工程消防驗(yàn)收的意見書》一份，載明，九領(lǐng)公司建造的上海市松江區(qū)嘉松公路XXX號松江新城站商業(yè)廣場[商場(地上4層，地下1層，高度23.80米，面積43,864平方米)]工程竣工消防驗(yàn)收申請及有關(guān)資料收悉，經(jīng)該局對所送資料審查及派員于2008年4月29日現(xiàn)場抽查，該建筑工程基本符合國家消防規(guī)范和該局審核要求……鑒于以上情況及九領(lǐng)公司的整改報(bào)告,消防驗(yàn)收合格……。已驗(yàn)收建筑如需改變用途，內(nèi)部裝修應(yīng)向松江區(qū)公安消防支隊(duì)辦理有關(guān)消防手續(xù)?！?br/>　　2008年6月17日，九領(lǐng)公司辦理了建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案。
　　2008年8月14日，九領(lǐng)公司作為甲方，中原公司作為乙方，又簽訂一份《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：在需進(jìn)行第四年、第五年租金回報(bào)小業(yè)主的情況下，若茸盈公司在第四年、第五年實(shí)際收取的經(jīng)營收入低于茸盈公司應(yīng)向小業(yè)主返還的租金收入18,772,217.56元的，甲方同意對乙方進(jìn)行補(bǔ)貼，補(bǔ)貼方案為：若該經(jīng)營收入的差額部分少于300萬元，則甲方向乙方補(bǔ)貼實(shí)際差額部分；若經(jīng)營收入的差額部分多于300萬元的，剩余部分差額(向小業(yè)主返還的租金-茸盈公司實(shí)際收取的經(jīng)營收入-300萬元)由甲方承擔(dān)50%，剩余部分由茸盈公司自行承擔(dān)；反之，若茸盈公司在第四年、第五年實(shí)際收取的經(jīng)營收入高于茸盈公司向小業(yè)主返還的租金收入的，甲方可收取高出部分的50%。
　　2008年8月29日，系爭房屋取得了上海市房地產(chǎn)權(quán)證。
　　九領(lǐng)公司委托中原公司出售、出租的商鋪確未按權(quán)屬單元分割完整，但九領(lǐng)公司根據(jù)中原公司提供的施工圖紙的要求作了業(yè)態(tài)分割。
　　2008年10月21日，九領(lǐng)公司為甲方、中原公司為乙方、茸盈公司為丙方共同簽訂一份《補(bǔ)充協(xié)議》，約定在需進(jìn)行第四年、第五年租金回報(bào)予個(gè)別小業(yè)主的情況下，若丙方在第四年、第五年實(shí)際收取的經(jīng)營收入低于丙方應(yīng)向小業(yè)主返還的回報(bào)租金收入計(jì)18,604,807.74元的，甲方愿意對丙方進(jìn)行現(xiàn)金補(bǔ)貼，補(bǔ)貼方案為：若該經(jīng)營收入的差額部分少于300萬元，則甲方向丙方補(bǔ)貼實(shí)際經(jīng)營收入的差額部分；若經(jīng)營收入的差額部分多于300萬元的，除甲方應(yīng)先向丙方補(bǔ)貼300萬元外，剩余部分差額由甲方承擔(dān)50%、丙方承擔(dān)50%；反之，若丙方在第四年、第五年實(shí)際收取的經(jīng)營收入高于丙方向小業(yè)主返還的租金收入，甲方可收取高出部分的50%；本協(xié)議生效當(dāng)日，原補(bǔ)充協(xié)議(即2008年5月19日補(bǔ)充協(xié)議和2008年8月14日補(bǔ)充協(xié)議)自動(dòng)解除等。
　　2007年5月至2008年11月期間，九領(lǐng)公司陸續(xù)向中原公司支付了策劃傭金、銷售傭金和溢價(jià)獎(jiǎng)勵(lì)合計(jì)6,869,134.80元(其中策劃傭金為30萬元、銷售傭金為4,569,134.80元、2008年10月31日支付溢價(jià)獎(jiǎng)勵(lì)200萬元)。
　　2009年2月24日，上海市松江區(qū)公安消防支隊(duì)向茸盈公司發(fā)出《責(zé)令限期改正通知書》一份，載明，該支隊(duì)于2009年2月24日派員對位于上海市松江區(qū)嘉松南路XXX號的茸盈公司松江新城站商業(yè)廣場內(nèi)裝修施工工地進(jìn)行了消防監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)下列消防違法行為：松江新城站商業(yè)廣場內(nèi)裝修工程的消防設(shè)計(jì)未經(jīng)公安消防機(jī)構(gòu)審核，擅自施工；且建筑工程竣工時(shí)未經(jīng)消防驗(yàn)收擅自投入使用，違反了《上海市消防條例》第三十二條、第二十七條的規(guī)定，請茸盈公司在2009年3月10日前改正，并在期限屆滿前將整改情況函告該支隊(duì)，逾期不改正的，將依法予以處罰等。
　　2009年3月16日，中原公司發(fā)給九領(lǐng)公司一份“關(guān)于上海松江新城九號商業(yè)廣場合作之敦促函”，稱在代理銷售的過程中，中原公司成功實(shí)現(xiàn)了預(yù)定的銷售目標(biāo)，不僅獲得了合同約定的傭金報(bào)酬，也獲得了銷售溢價(jià)獎(jiǎng)勵(lì)金確認(rèn)。但是，在后續(xù)的經(jīng)營過程中，九領(lǐng)公司遲遲未能履行《合作協(xié)議書》及相關(guān)協(xié)議所約定的義務(wù)，資金不到位、工程配套不到位以及在移交、協(xié)調(diào)過程中出現(xiàn)的種種問題，嚴(yán)重阻礙了九號廣場的正常經(jīng)營管理活動(dòng)。主要表現(xiàn)為：1、未按照合同約定向中原公司支付相關(guān)費(fèi)用總計(jì)金額達(dá)9,033,000元(其中包括九號廣場的銷售溢價(jià)約4,925,000元，銷售傭金余額214萬元，茸盈公司開辦費(fèi)40萬元，推廣費(fèi)用1,568,000元)。2、未如約移交茸盈公司的公章，給中原公司帶來不可預(yù)知的法律風(fēng)險(xiǎn)。3、九號廣場的工程基礎(chǔ)設(shè)施嚴(yán)重不到位，尤其是供電量嚴(yán)重不足，多項(xiàng)設(shè)施配套存在重大隱患導(dǎo)致無法通過驗(yàn)收等問題。
　　2009年3月31日，九領(lǐng)公司、中原公司相關(guān)人員就九號商業(yè)廣場經(jīng)營合作問題進(jìn)行協(xié)商，中原公司方出席人員有中原集團(tuán)副主席黎明楷等。在形成的“會議紀(jì)要”中，有黎明楷如下的發(fā)言：“因?yàn)樵镜姆桨甘菦]有意義的，不切合實(shí)際，所以我們需要2周的時(shí)間重新給你們做?！@只是一個(gè)方案，并不是原本收購茸盈的條件之內(nèi)的東西，所以我們可以暫緩收取溢價(jià)，但這個(gè)方案通不通過，不能作為支付溢價(jià)的條件……所以并不是說方案不通過，你們就有權(quán)拒絕支付溢價(jià)……”。
　　2009年4月2日，中原集團(tuán)副主席黎明楷向九領(lǐng)公司發(fā)送《關(guān)于解決九號商業(yè)廣場合作問題之備忘錄》，列明中原集團(tuán)承諾在2009年3月31日會議結(jié)束后兩周內(nèi)，中原公司將本著實(shí)事求是的精神，依據(jù)九號商業(yè)廣場目前的市場條件、專業(yè)能力，提交一份切實(shí)可行的招商計(jì)劃書。同時(shí)，按照雙方原先的協(xié)議約定，九領(lǐng)公司應(yīng)盡快支付原定于2008年5月30日前應(yīng)支付的50%銷售傭金、溢價(jià)獎(jiǎng)勵(lì)、茸盈公司開辦費(fèi)用，及原定于股權(quán)轉(zhuǎn)讓基準(zhǔn)日應(yīng)支付的推廣費(fèi)，以及銷售傭金余額等款項(xiàng)(其中扣除九領(lǐng)公司已經(jīng)支付給中原公司的200萬元，剩余金額總計(jì)為8,033,000元)。此外，中原集團(tuán)也將在會后督促中原公司及茸盈公司盡快落實(shí)九號商業(yè)廣場剩余面積的后續(xù)銷售節(jié)點(diǎn)，及運(yùn)營管理中的交接與協(xié)調(diào)問題。
　　2009年6月10日，中原公司向九領(lǐng)公司發(fā)出一份《關(guān)于九號商業(yè)廣場招商收支情況的回復(fù)函》，稱截止6月5日已與56家商家進(jìn)行了簽約，招租面積為9,230平方米，年合同租金預(yù)計(jì)456萬元，并提出了兩種繼續(xù)推進(jìn)招商的方法。
　　2009年6月23日，上海市松江區(qū)公安消防支隊(duì)向茸盈公司出具《建設(shè)工程消防設(shè)計(jì)的審核意見書》，載明茸盈公司報(bào)送的關(guān)于在松江區(qū)嘉松南路XXX號松江新城站商業(yè)廣場進(jìn)行內(nèi)裝修(裝修面積34,713平方米)作為商場的消防設(shè)計(jì)的資料收悉，審核意見如下：一、同意該工程消防設(shè)計(jì)，請按照審核批準(zhǔn)的消防設(shè)計(jì)圖紙資料進(jìn)行施工?！?、經(jīng)此次審核的圖紙如需變動(dòng)消防設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)重新申報(bào)。工程竣工后應(yīng)當(dāng)申請消防驗(yàn)收，合格后方可使用。
　　2010年1月15日，上海市松江區(qū)公安消防支隊(duì)向茸盈公司出具《建設(shè)工程消防驗(yàn)收意見書》，載明茸盈公司在松江區(qū)嘉松南路XXX號松江新城站商業(yè)廣場公共部位內(nèi)裝修工程(所在建筑地上3層局部4層，地下1層，此次裝修為公共部位，建筑面積15,620平方米)竣工消防驗(yàn)收申請及有關(guān)材料收悉。經(jīng)該支隊(duì)對所送材料審查及派員于2009年12月29日現(xiàn)場抽查，該工程基本符合國家消防規(guī)范要求，評定該建設(shè)工程消防驗(yàn)收合格。
　　關(guān)于系爭項(xiàng)目商鋪的銷售、租賃方式主要為，業(yè)主與九領(lǐng)公司簽訂購房合同和《購房折扣申請書》，同意將購買的商鋪委托茸盈公司統(tǒng)一經(jīng)營管理，委托期限為3年或5年，九領(lǐng)公司則給予商鋪總價(jià)七九折優(yōu)惠。茸盈公司對商鋪享有經(jīng)營管理權(quán)和前三年的收益權(quán)，第4、第5年的租金收益由茸盈公司收取后另行支付。同時(shí)，業(yè)主與茸盈公司簽訂《委托經(jīng)營合同》，委托茸盈公司對商鋪進(jìn)行經(jīng)營管理，并由茸盈公司與承租人簽訂租賃合同。
　　地下部位核準(zhǔn)的出售面積為3,833.80平方米，獲得出售許可時(shí)間為2008年11月20日。2009年3月13日，九領(lǐng)公司與案外人上海諾森實(shí)業(yè)有限公司(以下簡稱諾森公司)簽訂《上海市商品房出售合同》，以6,000元/平方米的價(jià)格將地下部分整體轉(zhuǎn)讓給諾森公司。
　　另查明，上海茸盈企業(yè)管理有限公司成立于2007年8月14日，注冊資本50萬元，成立時(shí)股東為上海上茗投資管理咨詢有限公司(以下簡稱上茗公司)和泉康公司。2008年1月，上茗公司將其持有的茸盈公司的股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給雙高公司。2008年5月，雙高公司、泉康公司與中原公司簽訂《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，雙高公司、泉康公司將其所有的茸盈公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給中原公司。之后，茸盈公司辦理了相關(guān)變更登記，公司類型變更為一人有限責(zé)任公司(外商投資企業(yè)法人獨(dú)資)。2008年10月7日，九領(lǐng)公司與茸盈公司進(jìn)行公司證照的移交，但茸盈公司的公章一直在九領(lǐng)公司處，直至2010年2月5日方由九領(lǐng)公司交還茸盈公司。2010年7月，中原公司將其所有的茸盈公司10%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給上海乾予物業(yè)顧問有限公司。
　　在本案訴訟之前，中原公司(作為原告、反訴被告)與九領(lǐng)公司(作為被告、反訴原告)、茸盈公司(作為第三人)委托合同糾紛一案，一審法院曾于2010年12月4日作出(2009)松民三(民)初字第1778號民事判決。九領(lǐng)公司不服，向二審法院提起上訴。二審法院于2011年6月15日作出(2011)滬一中民二(民)終字第474號民事裁定，裁定撤銷上述民事判決，發(fā)回重審。一審法院于2011年7月7日立案重審后，依法另行組成合議庭審理，并于2012年6月12日作出(2011)松民三(民)重字第1號民事判決。中原公司不服，向二審法院提起上訴。二審法院于2012年9月25日作出(2012)滬一中民二(民)終字第1852號民事判決，駁回上訴，維持原判。之后，中原公司不服，向本院申請?jiān)賹?。本院?014年10月30日作出(2012)滬高民一(民)申字第1391號民事裁定，指令二審法院再審本案。二審法院再審后，于2015年3月12日作出(2015)滬一中民二(民)再終字第1號民事裁定，撤銷(2012)滬一中民二(民)終字第1852號民事判決，撤銷(2011)松民三(民)重字第1號民事判決，發(fā)回重審。一審法院于2015年3月31日立案后，依法另行組成合議庭公開開庭進(jìn)行了審理，并于2015年11月27日作出(2015)松民三(民)再重字第1號民事判決。在該案審理過程中，經(jīng)法院釋明九領(lǐng)公司申請撤回要求中原公司賠償經(jīng)營收入和租金損失8,600萬元的所謂反訴請求與本訴當(dāng)事人不同、并非基于相同法律關(guān)系，九領(lǐng)公司應(yīng)當(dāng)另行起訴。之后，九領(lǐng)公司申請撤回該部分反訴。一審法院于2015年10月15日作出(2015)松民三(民)再重字第1號民事裁定，準(zhǔn)許九領(lǐng)公司撤回上述反訴請求。(2015)松民三(民)再重字第1號民事判決作出后，九領(lǐng)公司不服，向二審法院提起上訴。二審法院于2016年3月25日作出(2016)滬01民再9號民事判決，駁回上訴，維持原判。同時(shí)，基于(2015)松民三(民)再重字第1號案件審理中，九領(lǐng)公司撤回上述反訴請求，九領(lǐng)公司于同年10月20日向一審法院提起(2015)松民三(民)初字第4009號案件訴訟，要求中原公司賠償違約損失8,600萬元及相應(yīng)逾期支付利息損失等。該案一審判決后，因當(dāng)事人均不服上訴，向二審法院提起上訴。二審法院裁定撤銷上述民事判決，發(fā)回重審。一審法院立案受理后，即形成本案訴訟。
　　(2011)松民三(民)重字第1號案件審理中，因茸盈公司終止對松江新城站商業(yè)廣場提供相關(guān)物業(yè)服務(wù)，而九領(lǐng)公司強(qiáng)調(diào)短期內(nèi)無法找到物業(yè)企業(yè)，松江區(qū)房管局臨時(shí)應(yīng)急指定方松街道下屬的新桃源物業(yè)公司為商業(yè)廣場提供物業(yè)服務(wù)。自2011年9月30日起至10月8日，新桃源物業(yè)公司與茸盈公司進(jìn)行了交接。2012年2月16日，茸盈公司致函九領(lǐng)公司，稱現(xiàn)業(yè)主委托的經(jīng)營期已屆滿，其已撤出九號商業(yè)廣場，望九領(lǐng)公司于2012年2月20日前往其公司商洽相關(guān)租金支付的具體事宜。2012年3月8日，九領(lǐng)公司函復(fù)中原公司，因正由松江法院審理當(dāng)中，還是由法院統(tǒng)一處理為宜。
　　在本院審查期間，九領(lǐng)公司和中原公司均未提交新證據(jù)，本院對原審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，本案爭議焦點(diǎn)在于中原公司、茸盈公司是否存在根本性違約，是否需要賠償九領(lǐng)公司三年經(jīng)營收入8,600萬元的損失。
　　九領(lǐng)公司主張，茸盈公司未將其在3年經(jīng)營期間實(shí)收的經(jīng)營款支付給九領(lǐng)公司，茸盈公司藏匿、瞞報(bào)且拒不履行按時(shí)返還已收到的經(jīng)營收入，構(gòu)成根本違約。中原公司主張，九領(lǐng)公司存在先期違約，同時(shí)拒絕接收和確認(rèn)茸盈公司實(shí)收的經(jīng)營款，中原公司和茸盈公司不存在根本違約。
　　經(jīng)查，根據(jù)《合作協(xié)議書》第五條約定，所謂構(gòu)成根本違約，即在雙方的三年合作經(jīng)營期間，如茸盈公司藏匿、轉(zhuǎn)移、瞞報(bào)經(jīng)營收入；未經(jīng)九領(lǐng)公司書面同意，抽逃注冊資本金和經(jīng)營收入；拒不履行按時(shí)返還已收到的經(jīng)營收入義務(wù)；未經(jīng)九領(lǐng)公司書面許可，擅自以經(jīng)營收入支付公共能耗費(fèi)或沖抵經(jīng)營成本的，上述行為導(dǎo)致九領(lǐng)公司產(chǎn)生任何損失的，屆時(shí)茸盈公司需承擔(dān)全部責(zé)任，中原公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
　　根據(jù)查明的事實(shí)，中原公司和九領(lǐng)公司在履行《合作協(xié)議書》過程中，雙方就經(jīng)營涉案商鋪出現(xiàn)的各種問題包括茸盈公司能否將經(jīng)營款如期返還、九領(lǐng)公司能否按約支付中原公司銷售溢價(jià)金、涉案項(xiàng)目商鋪能否全部出租以及履行過程中出現(xiàn)問題的責(zé)任歸屬等重大事項(xiàng)產(chǎn)生爭議，雙方雖然進(jìn)行過多次協(xié)商和溝通，但至2009年9月30日即茸盈公司履行支付九領(lǐng)公司首期經(jīng)營款之前，中原公司已于同年7月27日訴至一審法院，提出解除委托銷售、租賃合同，要求九領(lǐng)公司支付銷售溢價(jià)獎(jiǎng)勵(lì)；九領(lǐng)公司也隨即在同年8月18日提出反訴請求，要求中原公司賠償經(jīng)營損失。九領(lǐng)公司存在的部分先期違約行為和雙方的訴訟行為對于茸盈公司正常全面履行《合作協(xié)議書》產(chǎn)生了一定程度的影響，此后至2012年2月16日，茸盈公司致函九領(lǐng)公司，稱現(xiàn)業(yè)主委托的經(jīng)營期已屆滿，其已撤出九號商業(yè)廣場，望九領(lǐng)公司于2012年2月20日前往其公司商洽相關(guān)租金支付的具體事宜。九領(lǐng)公司隨后函復(fù)中原公司，稱因雙方糾紛正由松江法院審理當(dāng)中，還是由法院統(tǒng)一處理為宜。
　　從上述函件內(nèi)容可以看出，茸盈公司向九領(lǐng)公司交付實(shí)收經(jīng)營款因中原公司和九領(lǐng)公司之間訴訟而導(dǎo)致中止，其責(zé)任并非完全在茸盈公司一方。茸盈公司和中原公司關(guān)于九領(lǐng)公司在履行《合作協(xié)議書》期間拒收茸盈公司實(shí)收經(jīng)營款項(xiàng)的主張較為合理可信，因此，在現(xiàn)有證據(jù)條件下，九領(lǐng)公司主張茸盈公司未向九領(lǐng)公司交付實(shí)收經(jīng)營款構(gòu)成根本違約的依據(jù)尚不充分，故二審判決對九領(lǐng)公司以中原公司存在根本性違約為由要求中原公司賠償8,600萬元損失的請求不予支持，并無不當(dāng)，本院予以認(rèn)同。
　　至于茸盈公司在履行《合作協(xié)議書》期間未向九領(lǐng)公司支付實(shí)收經(jīng)營款的審查問題。因本案中，九領(lǐng)公司訴請主張中原公司、茸盈公司違約應(yīng)賠償九領(lǐng)公司損失8,440萬元(即8,600萬元扣除已受償?shù)?60萬元)，九領(lǐng)公司該項(xiàng)訴請與茸盈公司向九領(lǐng)公司支付實(shí)收經(jīng)營款項(xiàng)屬于兩個(gè)獨(dú)立的訴請，二審法院對茸盈公司向九領(lǐng)公司支付實(shí)收經(jīng)營款項(xiàng)的事實(shí)未予處理亦無不當(dāng)，九領(lǐng)公司要求茸盈公司支付實(shí)收經(jīng)營款的主張可通過另行訴訟予以解決。九領(lǐng)公司申請?jiān)賹徦岙愖h，依據(jù)不足，本院不予支持。綜上，九領(lǐng)公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的情形。
　　依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：
　　駁回上海九領(lǐng)置業(yè)有限公司的再審申請。

審判員：吳俊海

書記員：周宏偉