上訴人(原審原告、反訴被告)：上海東某洋工藝品有限公司，住所地上海市青浦區(qū)。
　　法定代表人：董相成，總經(jīng)理。
　　委托訴訟代理人：賈成英，上海譽(yù)嘉律師事務(wù)所律師。
　　被上訴人(原審被告、反訴原告)：岳國通，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住所地江蘇省蘇州市。
　　委托訴訟代理人：蔡修滸，上海地球人律師事務(wù)所律師。
　　上訴人上海東某洋工藝品有限公司因與被上訴人岳國通企業(yè)承包經(jīng)營合同糾紛一案，不服上海市黃浦區(qū)人民法院(2019)滬0101民初10433號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年10月29日立案后，依法組成合議庭,對本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　上訴人上海東某洋工藝品有限公司上訴請求：撤銷一審判決第二項(xiàng)，依法改判支持上訴人一審訴訟請求。事實(shí)與理由：被上訴人反訴訴請中關(guān)于損失賠償部分依據(jù)不足，且未提供證據(jù)證明其實(shí)際損失。一審判決僅以雙方之間(2017)滬0101民初23059號(以下簡稱23059號案件)生效判決所認(rèn)定的被上訴人經(jīng)營損失作為本案訴請損失的參考依據(jù)不足，且不符合實(shí)際情況。上訴人未就23059號案件提起上訴，并不代表接受該判決，一審法院不應(yīng)將23059號案件的判決作為本案判決的依據(jù)。對于案外人程某某的侵權(quán)行為，上訴人已經(jīng)多次提起訴訟以維護(hù)上訴人及被上訴人的權(quán)益，上訴人并非直接侵權(quán)人，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失賠償責(zé)任。另外，被上訴人拒付承包費(fèi)的行為已經(jīng)構(gòu)成違約，故上訴人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)訴訟過程中的全部違約責(zé)任，而一審法院未認(rèn)定被上訴人的違約責(zé)任，僅判令上訴人向被上訴人進(jìn)行賠償，有失妥當(dāng)。綜上，上訴人請求二審法院查明事實(shí)，并對一審判決予以改判。
　　被上訴人岳國通辯稱，不同意上訴人的上訴請求。一審判決依據(jù)生效裁判文書判決上訴人賠償被上訴人經(jīng)營損失，有事實(shí)和法律依據(jù)，上訴人的該項(xiàng)上訴理由不能成立。根據(jù)合同相對性原則，上訴人應(yīng)向北上訴人承擔(dān)合同項(xiàng)下的責(zé)任，案外人程某某的侵權(quán)行為以及上訴人多次起訴程某某的行為，并不能免除上訴人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任。被上訴人少付、不付承包費(fèi)，系由于上訴人違約在先導(dǎo)致被上訴人實(shí)際經(jīng)營損失。事實(shí)上，一審判決也并未要求上訴人承擔(dān)全部責(zé)任，而是進(jìn)行了酌定。綜上，被上訴人認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求維持。
　　上訴人上海東某洋工藝品有限公司向一審法院起訴請求：一、判令上訴人、被上訴人2015年8月28日簽訂的《承包經(jīng)營合同》于2019年4月24日解除；二、判令被上訴人支付上訴人拖欠的承包費(fèi)960,500元。
　　被上訴人岳國通向一審法院提起反訴請求：一、判令上訴人、被上訴人2018年8月28日簽訂的《承包經(jīng)營合同》于2019年4月10日解除；二、判令上訴人支付2017年8月1日至2019年4月10日的經(jīng)營損失費(fèi)584,121元；三、判令上訴人支付裝修損失費(fèi)11,000元；四、判令上訴人返還戶外廣告牌費(fèi)32,000元；五、判令上訴人返還押金70,000元。
　　一審法院認(rèn)定事實(shí)：一、上海市南京東路XXX弄XXX-XXX號房屋(以下簡稱南京東路房屋)系上訴人承租而來。2015年8月28日，上訴人法定代表人董相成與被上訴人簽訂《承包經(jīng)營合同》及附件，約定：一、被上訴人承包南京東路房屋的第二層部分(面積約75平方)用于經(jīng)營通訊器材、數(shù)碼產(chǎn)品等的銷售、維修；二、承包期限自2015年10月1日至2017年9月30日止。到期后，若上訴人從上家續(xù)約成功，則合同無條件再續(xù)約2年，至2019年9月30日；三、第一年承包費(fèi)為每月35,000元，第二年承包費(fèi)為每月40,000元，續(xù)約2年的承包費(fèi)為每月42,500元；押金為70,000元，承包期結(jié)束被上訴人結(jié)清承包經(jīng)營期間所有費(fèi)用和稅金后，由上訴人兩天內(nèi)無息退還被上訴人；四、上訴人同意同一物業(yè)不再招包與被上訴人同類的企業(yè)進(jìn)場經(jīng)營，否則視為被上訴人違約。同日，董相成向被上訴人出具收據(jù)，確認(rèn)收到押金70,000元。
　　2015年9月26日，董相成向被上訴人出具承諾書，記載：被上訴人承包店鋪在戶外制作LED手機(jī)廣告費(fèi)用投入22,000元，關(guān)系梳理費(fèi)用投入10,000元，合計(jì)32,000元，本人承諾被上訴人轉(zhuǎn)讓該店鋪時向下家承租人收取32,000元?dú)w還被上訴人。
　　合同簽訂后，雙方履行合同，兩年期滿后合同續(xù)期。
　　二、2016年7月21日，上訴人與案外人程某某簽訂《承包經(jīng)營合同》及附件，約定：一、程某某承包南京東路房屋底層正門及二層部分(面積約150平方)用于經(jīng)營彩云之(云南米線)特色餐廳、快剪理發(fā)；二、承包期限自2016年8月21日至2018年8月20日止。到期后，若上訴人從上家續(xù)約成功，則合同無條件再續(xù)約2年，至2020年8月20日，月租金增加5%；三、承包費(fèi)為每月95,000元；押金為190,000元；四、程某某承諾在承包期內(nèi)，不會經(jīng)營與目前本幢商業(yè)樓內(nèi)同類的經(jīng)營項(xiàng)目：①手機(jī)、電腦、維修、銷售；……；如有發(fā)生視為程某某違約，上訴人有權(quán)收回出租房屋，承包合同自行終止，沒收保證金并追究其他的經(jīng)濟(jì)損失。
　　2016年8月31日，程某某的店鋪開張營業(yè)，店鋪招牌為“手機(jī)維修服務(wù)中心”，經(jīng)營手機(jī)的維修、銷售等。
　　之后，被上訴人向上訴人提出異議，上訴人遂發(fā)函要求程某某改變經(jīng)營項(xiàng)目，但程某某未予改變。
　　2017年8月，被上訴人以上訴人違約將南京東路房屋底層正門及二層部分承包給程某某經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，造成其經(jīng)營損失為由訴至一審法院要求其賠償經(jīng)營損失。庭審中，雙方確認(rèn)該案僅解決上訴人對被上訴人的賠償問題，押金、租金及其他爭議雙方另案解決。2017年9月25日，一審法院作出(2017)滬0101民初23059號民事判決書，綜合考慮該案中上訴人的過錯程度、被上訴人的經(jīng)營地址、業(yè)務(wù)種類和承擔(dān)的租金價格以及上訴人與程某某約定的租金價格及違約賠償?shù)葪l款，判決上訴人賠償被上訴人2016年9月1日起至2017年7月31日止的經(jīng)濟(jì)損失250,000元。判決后，雙方均未上訴。
　　2018年1月、10月，一審法院分別受理上訴人起訴程某某要求其償付違約金190,000元并賠償經(jīng)濟(jì)損失250,000元的案件，后上訴人因補(bǔ)充證據(jù)兩案撤回起訴。2019年4月24日，上訴人再次起訴，一審法院于2019年7月29日作出(2019)滬0101民初8107號民事判決書，判決上訴人與程某某簽訂的《承包經(jīng)營合同》于2019年6月25日解除，程某某搬離承包房屋并賠償上訴人經(jīng)濟(jì)損失60,000元。判決后，上訴人不服提起上訴，該案正在移送二審審理中。
　　三、2018年11月12日，程某某的手機(jī)店搬到二樓被上訴人店鋪隔壁。當(dāng)日，被上訴人向董相成發(fā)送微信：今天案外人手機(jī)店搬到二樓是什么情況？董相成回復(fù)：不知道，我在外地，他們自己調(diào)整。被上訴人問：你怎么處理？董相成回復(fù)：我沒有執(zhí)法權(quán)力。
　　2019年2月19日，被上訴人通過微信向董相成發(fā)送《解除合同告知函》，稱上訴人的嚴(yán)重違約行為導(dǎo)致被上訴人合同目的無法實(shí)現(xiàn)，并遭受重大損失，告知上訴人合同自上訴人收到該告知書之日起解除，要求上訴人在7日內(nèi)與被上訴人辦理房屋交接手續(xù)，逾期不交接視為已實(shí)際接受房屋。董相成回復(fù)：截止2018年9月，扣除被上訴人已付款項(xiàng)和賠償款250,000元，被上訴人還欠費(fèi)408,000元；2018年9月至2019年承包費(fèi)未付，要求被上訴人把以前所欠承包費(fèi)付清，再協(xié)商辦理有關(guān)事宜。
　　同年4月10日，被上訴人搬出承包店鋪，并向董相成發(fā)送微信：南京東路房屋今天我們已搬出清空，你明日上去看看，幾點(diǎn)到那，我也過去。董相成回復(fù)：你把以前承包費(fèi)結(jié)清再交接工作，否則單方撤出應(yīng)追究違約責(zé)任。12日，被上訴人向董相成發(fā)送微信：你在哪里我把鑰匙送給你，或你到福州路XXX號拿，找岳國強(qiáng)。董相成回復(fù)：你把以前所欠款的承包費(fèi)結(jié)清再談交接。被上訴人：你可以再出租了。
　　一審另查明，2015年10月1日至2019年4月30日的承包費(fèi)為1,707,500元。2015年8月至2018年8月，被上訴人共向上訴人支付了承包費(fèi)747,000元、廣告費(fèi)12,000元、押金7,000元、消防費(fèi)2,000元。其中，2017年之前的承包費(fèi)，被上訴人均按期足額向上訴人支付，之后開始不足額支付承包費(fèi)，到2018年9月之后再未支付承包費(fèi)。
　　一審法院認(rèn)為，上訴人、被上訴人之間簽訂的《承包經(jīng)營合同》系雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容合法有效，雙方應(yīng)按約履行合同義務(wù)。本案中，上訴人、被上訴人雙方對于合同解除均無異議，一審法院予以確認(rèn)。關(guān)于雙方爭議的合同解除時間，一審法院認(rèn)為，首先，根據(jù)合同約定，上訴人不得招包經(jīng)營與被上訴人同類業(yè)務(wù)的企業(yè)進(jìn)場，否則視為違約?，F(xiàn)程某某承包上訴人店鋪后經(jīng)營與被上訴人相同的手機(jī)業(yè)務(wù)，基于合同的相對性原理，上訴人構(gòu)成對被上訴人的違約。上訴人關(guān)于其不存在過錯不構(gòu)成違約的抗辯理由不能成立。其次，被上訴人在上訴人未妥善解決程某某糾紛后，未按約足額支付承包費(fèi)，之后不支付承包費(fèi)，其行為缺乏合同依據(jù)，亦構(gòu)成違約。再次，雙方均存在違約，但被上訴人以上訴人違約為由于2019年2月19日先通知上訴人解除合同，該通知當(dāng)日送達(dá)被上訴人，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，雙方合同因被上訴人行使法定解除權(quán)而通知到達(dá)之日解除。因此，合同解除日期應(yīng)為2019年2月19日，而非上訴人所稱本案起訴之日和被上訴人所稱搬離店鋪之日。
　　被上訴人承包上訴人店鋪，應(yīng)當(dāng)支付2015年10月1日至2019年2月19日的承包費(fèi)，2019年2月20日至4月10日的占用費(fèi)亦應(yīng)按照承包費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)支付。根據(jù)合同約定和雙方確認(rèn)，2015年10月1日至2019年4月10日的承包費(fèi)應(yīng)為1,679,166.67元，被上訴人已支付了承包費(fèi)747,000元、廣告費(fèi)12,000元、押金7,000元。其中，廣告費(fèi)因上訴人未提供費(fèi)用收取的合同依據(jù)或?qū)嶋H使用的事實(shí)證據(jù)，該費(fèi)用應(yīng)該沖抵承包費(fèi)。扣除被上訴人已支付的承包費(fèi)759,000元，被上訴人還應(yīng)向上訴人支付承包費(fèi)920,166.67元。
　　關(guān)于被上訴人反訴上訴人支付經(jīng)營損失費(fèi)、裝修損失費(fèi)、戶外廣告牌費(fèi)、押金的訴訟請求。一審法院認(rèn)為，首先，被上訴人雖然提供了計(jì)算經(jīng)營損失費(fèi)的一些參考材料，但并不足以證明其實(shí)際損失，本案事實(shí)與一審法院判決的(2017)滬0101民初23059號案事實(shí)基本相同，該案判決后雙方均未上訴，且之后繼續(xù)履行合同至2019年4月，可見雙方認(rèn)可并接受該案的賠償金額。參照該案的賠償標(biāo)準(zhǔn)，并結(jié)合本案合同的履行情況、原、被上訴人均存在的過錯程度、合同約定的租金金額等綜合因素，依據(jù)公平和誠實(shí)信用原則，一審法院酌情認(rèn)定上訴人應(yīng)當(dāng)支付被上訴人2017年8月1日至2019年4月10日期間的經(jīng)營損失費(fèi)為450,000元。其次，被上訴人未提供裝修損失費(fèi)的任何證據(jù)和計(jì)算依據(jù)，該項(xiàng)費(fèi)用一審法院難以支持。再次，根據(jù)承諾書的約定，戶外廣告牌費(fèi)上訴人承諾向下家收取歸還被上訴人，現(xiàn)雙方合同解除上訴人應(yīng)當(dāng)按約返還被上訴人，上訴人關(guān)于被上訴人店鋪未轉(zhuǎn)讓則返還條件未成就的抗辯理由不能成立。最后，本案中雙方均存在違約行為，且上訴人違約在先，故押金應(yīng)當(dāng)返還被上訴人，上訴人主張不予返還的理由不能成立。
　　綜上所述，上訴人、被上訴人雙方簽訂的《承包經(jīng)營合同》于2019年2月19日解除，被上訴人應(yīng)向上訴人支付拖欠的承包費(fèi)920,166.67元，上訴人應(yīng)向被上訴人支付經(jīng)營損失費(fèi)450,000元、戶外廣告牌費(fèi)32,000元、返還押金70,000元，兩者相抵銷，被上訴人還應(yīng)向上訴人支付承包費(fèi)368,166.67元。
　　一審法院判決：一、上海東某洋工藝品有限公司與岳國通2015年8月28日簽訂的《承包經(jīng)營合同》于2019年2月19日解除；二、岳國通應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付上海東某洋工藝品有限公司承包費(fèi)368,166.67元；三、駁回岳國通的其余反訴請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審本訴案件受理費(fèi)13,405元，減半收取計(jì)6,702.5元，保全費(fèi)1,770元，合計(jì)8,472.5元，由上海東某洋工藝品有限公司承擔(dān)200元，岳國通承擔(dān)8,272.5元；一審反訴案件受理費(fèi)5,385.6元，由上海東某洋工藝品有限公司承擔(dān)4,660元，岳國通承擔(dān)725.6元。
　　二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院經(jīng)審理查明，一審查明事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
　　本院認(rèn)為，上訴人與被上訴人簽訂的《承包經(jīng)營合同》系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，雙方均應(yīng)恪守履行合同。被上訴人承包上訴人店鋪，理應(yīng)按《承包經(jīng)營合同》的約定支付相應(yīng)的承包費(fèi)。根據(jù)查明的事實(shí)，一審法院認(rèn)定被上訴人應(yīng)向上訴人支付的承包費(fèi)為920,166.67元，而雙方對于該金額均無異議，故本院對此予以確認(rèn)。本案中，雙方的爭議焦點(diǎn)為上訴人應(yīng)向被上訴人賠償損失部分。本院對此認(rèn)為，雙方合同已明確約定，上訴人應(yīng)當(dāng)確保同一物業(yè)不再進(jìn)場同類型店鋪?，F(xiàn)已查明，案外人程某某在案涉物業(yè)內(nèi)經(jīng)營與被上訴人相同業(yè)務(wù)，上訴人顯然構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)向被上訴人承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任。在計(jì)算賠償金額時，一審法院綜合考量了經(jīng)營損失等其他各類應(yīng)扣款項(xiàng)，并適當(dāng)參考23059號案件關(guān)于經(jīng)營損失的計(jì)算方式，結(jié)合雙方過錯程度、履約行為等具體情節(jié)，最終酌定認(rèn)定上訴人賠償經(jīng)營損失45萬元，聯(lián)通戶外廣告費(fèi)、押金等未結(jié)費(fèi)用，共計(jì)從被上訴人應(yīng)付承包費(fèi)中扣除552,000元，并無不當(dāng)。
　　綜上，上訴人的上訴理由不能成立，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，判決結(jié)果并無不當(dāng)。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費(fèi)人民幣1,845元，由上訴人上海東某洋工藝品有限公司負(fù)擔(dān)。
　　本判決為終審判決。

審判員：楊怡鳴

書記員：張曉菁