上訴人原審被告：上海上班族電子商務(wù)有限公司，住所地上海市崇明區(qū)。
法定代表人：卜超，執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：孫吉爾，上海孫正杰律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：劉耕辰，北京德和衡上海律師事務(wù)所律師。
被上訴人原審原告：上海建朗信息科技有限公司，住所地上海市奉賢區(qū)。
法定代表人：沈龍珍，董事長兼總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：吳剛，上海合勤律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：林媛，上海合勤律師事務(wù)所律師。

上訴人上海上班族電子商務(wù)有限公司以下簡稱上班族公司因與被上訴人上海建朗信息科技有限公司以下簡稱建朗公司虛假宣傳糾紛一案，不服上海市閔行區(qū)人民法院2017滬0112民初29498號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后,依法組成合議庭，于2018年8月21日公開開庭進行了審理。上訴人上班族公司的委托訴訟代理人孫吉爾、劉耕辰，被上訴人建朗公司的委托訴訟代理人吳剛、林媛到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院經(jīng)審理查明，一審法院認定事實屬實，本院予以確認。
本院二審審理中，經(jīng)查閱一審案卷，查閱到以下內(nèi)容：1.2017年11月21日的庭審筆錄預(yù)備庭記載：上班族公司在發(fā)表質(zhì)證意見中表示“關(guān)于被告公司成立時間，雖然是2016年成立的，但之前相關(guān)團隊已經(jīng)開始做相關(guān)業(yè)務(wù)”；2.2018年1月8日的庭審筆錄第二次記載：上班族公司在發(fā)表質(zhì)證意見時表示“原被告是競爭企業(yè)，在本案訴訟中，原告向客戶提起與被告之間的訴訟，因此該訴訟不僅僅是賠償而是為了打壓被告”。

本院認為，首先，根據(jù)一審法院查明的事實，上訴人和被上訴人經(jīng)營范圍均包括了計算軟件領(lǐng)域內(nèi)的技術(shù)開發(fā)，雙方均涉及與市總工會相關(guān)業(yè)務(wù)的軟件開發(fā)，上訴人亦認可雙方存在競爭關(guān)系，故上訴人與被上訴人屬同一行業(yè)的競爭者，上訴人關(guān)于雙方之間不存在競爭關(guān)系的上訴意見，本院不予采納。其次，本案被訴不正當(dāng)競爭行為雖發(fā)生于新修訂的反不正當(dāng)競爭法2018年1月1日施行之前，但并無證據(jù)證明上訴人的該行為在2018年1月1日前即已停止，故本案適用新修訂的反不正當(dāng)競爭法2018年1月1日施行，一審判決的法律適用并無不當(dāng)，上訴人關(guān)于本案應(yīng)適用修訂前的反不正當(dāng)競爭法的上訴意見，本院不予采納。根據(jù)雙方當(dāng)事人在二審期間的訴辯意見，本案的主要爭議焦點在于：一、被訴侵權(quán)行為是否可以被認定為由上訴人實施；二、被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為；三、如果認定被訴侵權(quán)行為由上訴人實施且構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為，一審判決上訴人承擔(dān)的法律責(zé)任是否適當(dāng)。
關(guān)于第一項爭議焦點，本院認為，被訴侵權(quán)行為發(fā)生時，雖然劉琦已經(jīng)不是上訴人員工，但其系按照與上訴人法定代表人約定，為上訴人拓展業(yè)務(wù)，且該交易機會亦是上訴人員工蔣怡文推介，洽談時劉琦所用的名片顯示與上訴人有關(guān)，使用的涉案宣傳冊封面封底標注了上訴人信息，洽談內(nèi)容涉及的是上訴人公司業(yè)務(wù)，因此客戶在與劉琦洽談業(yè)務(wù)合作時，認為的合作對象是上訴人而非劉琦本人，劉琦的洽談行為代表的是上訴人。上訴人提交的現(xiàn)有證據(jù)亦無法證明涉案宣傳冊由劉琦自行制作，故一審法院認定被訴侵權(quán)行為由上訴人實施，并無不當(dāng)，上訴人應(yīng)當(dāng)對由此產(chǎn)生的法律后果承擔(dān)責(zé)任。上訴人的相關(guān)上訴意見，本院不予采納。
關(guān)于第二項爭議焦點，本院認為，反不正當(dāng)競爭法2018年1月1日施行第八條第一款規(guī)定，經(jīng)營者不得對其商品的性能、功能、質(zhì)量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳，欺騙、誤導(dǎo)消費者。本案中，在行為方式上，根據(jù)一審法院查明的事實，涉案宣傳冊及PPT系用于上訴人業(yè)務(wù)的宣傳與推廣，其中展示的部分平臺界面、微信公眾號界面、APP界面等與被上訴人接受市總工會委托開發(fā)的網(wǎng)頁平臺、微信號及APP界面基本一致，在上訴人未對上述案例材料來源進行明確注明或解釋的情形下，將導(dǎo)致客戶產(chǎn)生上述案例系上訴人設(shè)計制作的誤解。在行為結(jié)果上，上訴人以涉案宣傳冊和PPT中的成功案例作為其設(shè)計能力的顯示，憑借該宣傳材料建立競爭優(yōu)勢，也必然會導(dǎo)致被上訴人在同行業(yè)的交易機會受損，損害了被上訴人的利益。綜上，上訴人的行為構(gòu)成虛假宣傳的不正當(dāng)競爭行為，上訴人關(guān)于公眾不會被誤導(dǎo)、被上訴人利益不會遭受損失的上訴意見，本院不予采納。
關(guān)于第三項爭議焦點，本院認為，反不正當(dāng)競爭法2018年1月1日施行第十七條第一款規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。第三款規(guī)定，因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。本案中，上訴人未能證明被訴不正當(dāng)競爭行為至一審法院判決時已經(jīng)停止，故一審法院判決上訴人停止侵權(quán)行為并無不當(dāng)。涉案宣傳材料系向上訴人的客戶發(fā)放，一審判決上訴人在其網(wǎng)站上刊登聲明消除影響，該消除影響的方式與涉案宣傳材料發(fā)放所造成的影響相適應(yīng)，本院予以維持。上訴人的相關(guān)上訴意見，本院均不予采納。關(guān)于賠償損失的數(shù)額，一審法院在尚無證據(jù)證明被上訴人因被侵權(quán)所受損失，亦無證據(jù)證明上訴人因侵權(quán)所獲利益的情形下，綜合考慮侵權(quán)行為方式、情節(jié)、上訴人主觀惡意等因素酌定損失賠償數(shù)額，同時結(jié)合本案案情、律師到庭參與訴訟情況等情節(jié)酌定減半支持律師費，于法有據(jù)，本院亦予以維持。
綜上所述，上訴人上班族公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

審判長 錢光文
審判員 劉靜
審判員 吳盈喆

書記員： 朱麗娜