上訴人(原審原告)：上海上器集團母線橋架有限公司，住所地上海市嘉定區(qū)。
　　法定代表人：陳如川，該公司總經理。
　　委托訴訟代理人：計時俊，上海華夏匯鴻律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：徐莉莉，上海華夏匯鴻律師事務所律師。
　　被上訴人(原審被告)：中鐵二局集團有限公司，住所地四川省成都市。
　　法定代表人：鄧元發(fā)，該公司董事長。
　　委托訴訟代理人：于全，四川聚仁德律師事務所律師。
　　委托訴訟代理人：賈芳，四川聚仁德律師事務所律師。
　　上訴人上海上器集團母線橋架有限公司(以下簡稱上器母線橋架公司)因與被上訴人中鐵二局集團有限公司(以下簡稱中鐵二局)買賣合同糾紛一案，不服上海市嘉定區(qū)人民法院(2019)滬0114民初5520號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年10月24日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結。
　　上器母線橋架公司上訴請求：撤銷一審判決，依法改判中鐵二局支付上器母線橋架公司違約金人民幣450,000元(以下幣種均為人民幣)。事實與理由：上器母線橋架公司與中鐵智慧建設有限公司(以下簡稱中鐵智慧)系買賣合同關系，雙方因中鐵智慧的注銷而產生解除合同糾紛。一審法院認定中鐵智慧于注銷登記之日即已單方面解除合同，中鐵二局作為中鐵智慧的保結人應承擔違約責任。上器母線橋架公司對該事實部分沒有異議，但對一審法院調整合同約定違約金有異議。一、在上器母線橋架公司與中鐵智慧簽訂的《母線槽采購合同》中約定了20%的違約金。一審法院認定中鐵智慧單方解除合同，則應當適用雙方當事人合同約定的解約違約金條款，但一審判決對違約金進行了調整，將依據(jù)合同計算所得60萬元的違約金調整為20萬元，明顯違反了合同法的當事人意思自治原則。況且該合同條款系中鐵智慧提供的格式條款，也應當作出對其不利的解釋。二、一審法院對于違約金的范圍及調整系認定錯誤。一審法院認為上器母線橋架公司的實際損失僅僅為稅款利息，事實上上器母線橋架公司的實際損失包含稅款利息、存貨損失和可得利益。1、對于存貨損失，一審法院認為上器母線橋架公司未提供證據(jù)證明故不予認可。中鐵智慧2015年6月至8月要求上器母線橋架公司開具28張總額為3,011,400元的發(fā)票并支付預付款的行為，依據(jù)商業(yè)慣例，上器母線橋架公司顯然必須采購原材料進行加工及備貨，否則，一旦中鐵智慧發(fā)送用材計劃，上器母線橋架公司不能及時交貨則要承擔違約責任。雖然備貨是標準產品，即使如中鐵二局所言后續(xù)可以出售，但存貨損失、資金占用損失、出售時間風險和積壓風險是實際存在的。2、對于可得利益，合同法明確規(guī)定因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。在一審中上器母線橋架公司表示這份合同履行后上器母線橋架公司的利潤可達30%，因為原料采購、加工、成本等涉及商業(yè)秘密，故上器母線橋架公司沒有提供證據(jù)，也不要求30%的賠償，僅請求依據(jù)合同約定的違約金進行賠償。中鐵二局主張合同約定20%的違約金過高而實際行業(yè)利潤為5%，對此其并未提供證據(jù)證明。而20%違約金的標準，一是雙方生效合同的明確約定，二是社會平均違約金水平及通常慣例，并沒有過高。故一審法院認為上器母線橋架公司實際損失不包含存貨損失和可得利益是對實際損失的認定錯誤。三、在本案糾紛中中鐵二局違反了誠實信用原則，利用所謂法律技巧逃避違約責任。本案中鐵二局的代理人也是上海市嘉定區(qū)人民法院(2018)滬0114民初8279號案件(以下簡稱8279號案)中被告中鐵智慧的代理人。在8279號案中，上器母線橋架公司提出中鐵智慧承擔單方解除違約金請求，中鐵智慧在合同沒有實際履行的可能且清算主體不能從事清算之外經營活動的事實情況下，為了避免承擔單方解除合同的違約金責任而運用庭審技巧狡辯說合同沒有解除，可以繼續(xù)履行。在本案庭審中，中鐵二局不斷改變自己的陳述。一是否認上器母線橋架公司的證據(jù)，而這些證據(jù)中鐵二局代理人在8279號案中已核實過原件并質證完畢，且均予以認可。二是狡辯合同從未履行過，在上器母線橋架公司提出如其要求開具發(fā)票行為不是履行合同的目的就可能涉及虛開增值稅發(fā)票罪后才改變說辭。三是在庭審中提出延期提交證據(jù)等拖延庭審時間浪費司法資源的行為。
　　中鐵二局答辯稱，請求駁回上訴，并按上器母線橋架公司實際損失進一步調整違約金。本案合同雖是中鐵二局提供，但不是格式合同的格式條款，只是為了重復使用而已。一審法院下調后的違約金20萬元仍過高，上器母線橋架公司實際損失為多繳的稅款損失及資金利息損失，約5.2萬元。
　　上器母線橋架公司向一審法院起訴請求：判令中鐵二局支付上器母線橋架公司合同違約金45萬元(即合同總價×20%取整得出60萬元，扣減已付15萬元)。
　　一審法院認定事實：就中鐵智慧向上器母線橋架公司購買電力母線槽用于位于成都市青羊區(qū)蘇坡鄉(xiāng)培鳳8、10組合中壩區(qū)6組的西城中心項目建設工程事宜，雙方于2015年6月16日簽訂《母線槽采購合同》，約定材料總款暫定為3,011,400元；最終結算總價以中鐵智慧正式發(fā)出的供貨通知書來確定實際供貨數(shù)量；上器母線橋架公司應嚴格按照中鐵智慧要求的時間、數(shù)量、規(guī)格型號將產品運至交貨地點；上器母線橋架公司每次交付的產品名稱、數(shù)量、價格、規(guī)格、交貨地點詳見中鐵智慧的工程需用材料設備計劃的具體要求；合同價格為含稅價格，合同簽訂并收到定金后，上器母線橋架公司應在2015年6月20日前開具合同總價70%的增值稅專用發(fā)票(17%增值稅發(fā)票)；合同一方沒有法定或約定事由而單方解除合同的，應承擔所涉合同價款20%的違約金等。附件一“母線槽清單”，記載材料名稱為400A密集型母線、XLC-II-1250A母線槽。合同簽訂后，上器母線橋架公司應中鐵智慧要求開具全額增值稅專用發(fā)票，中鐵智慧向上器母線橋架公司支付定金10萬元及預付款5萬元。2018年1月3日，中鐵智慧向上器母線橋架公司發(fā)送郵件，稱鑒于其稅務賬戶將在2018年1月5日辦理注銷，請上器母線橋架公司慎重考慮，先解除雙方稅務風險，再就賠償事宜另行約定?！逗贤K止協(xié)議》為郵件的附件，記載“后因業(yè)主方成飛公司原因，項目延緩現(xiàn)在處于暫停狀態(tài)。經過甲方(中鐵智慧)多次與業(yè)主方溝通，成飛公司至今未能給出明確的項目啟動計劃，這導致甲乙(上器母線橋架公司)雙方的采購合同無法繼續(xù)履行”，并提出雙方協(xié)商解除原合同。2018年1月22日，上器母線橋架公司將全額增值稅專用發(fā)票作紅沖處理。就中鐵智慧提出協(xié)商解除合同，雙方未能達成一致意見，《合同終止協(xié)議》亦未正式簽署。上器母線橋架公司曾以中鐵智慧為被告提起訴訟，要求判令解除合同及償付違約金，即8279號案。之后，上器母線橋架公司撤回該案訴訟。2019年1月7日，上器母線橋架公司再次向中鐵智慧提起訴訟，后因中鐵智慧已注銷，上器母線橋架公司又撤回訴訟，并以中鐵智慧的保結人為被告，形成本次訴訟。
　　一審另查，2018年11月22日，中鐵智慧注銷登記，在清算報告中記載“投資人‘中鐵二局集團有限公司’保證企業(yè)債務清償完畢，所報清算備案材料準確、真實、完整，并承擔由此產生的一切法律責任”。
　　一審法院認為，上器母線橋架公司與中鐵智慧間買賣合同合法有效，對雙方均有約束力。依中鐵智慧向上器母線橋架公司發(fā)送的《合同終止協(xié)議》記載，因中鐵智慧與其業(yè)主方項目未能啟動，致其與上器母線橋架公司間合同無法繼續(xù)履行，故系爭合同不能繼續(xù)履行的原因在于中鐵智慧。在中鐵智慧發(fā)送的郵件及附件《合同終止協(xié)議》中，中鐵智慧已提出協(xié)議解除合同的意愿。上器母線橋架公司也表示在收到郵件后雙方曾進行過溝通，但最終未能達成一致，故雙方未能就系爭合同的解除協(xié)商一致。上器母線橋架公司撤回8279號案起訴，系爭合同紛爭尚未得到解決，中鐵智慧卻注銷登記，使其合同主體資格不復存在，導致系爭合同無法繼續(xù)履行，該行為應理解為中鐵智慧已單方面解除合同。上器母線橋架公司以中鐵智慧注銷登記之日(即2018年11月22日)為解除合同之日，一審法院予以確認。關于違約責任，系爭合同既約定了定金，也約定了違約金。在此情形下，上器母線橋架公司享有選擇權，上器母線橋架公司選擇適用違約金條款，與法無悖。關于違約金數(shù)額，中鐵二局認為即便構成違約，合同約定總價款20%屬約定過高，上器母線橋架公司的實際損失僅在于稅款。上器母線橋架公司則認為包括稅款利息、存貨在內的實際損失遠大于總價款20%，約定并不過高。就損失部分，中鐵二局對于上器母線橋架公司存在稅款利息損失不持異議。對于存貨損失，上器母線橋架公司并未提供證據(jù)予以證明，且合同約定上器母線橋架公司系根據(jù)中鐵智慧的工程需用材料設備計劃進行配貨，在中鐵智慧未發(fā)送用材計劃時，上器母線橋架公司主張該部分損失，無事實依據(jù)。鑒于違約金以補償性為主、懲罰性為輔，一審法院以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平、誠實信用原則，將違約金數(shù)額調整為20萬元。因中鐵智慧就系爭合同項下已付款15萬元，且該款可作抵銷屬雙方共識，故中鐵智慧另應償付上器母線橋架公司違約金5萬元。依據(jù)清算報告之記載，中鐵二局應對中鐵智慧之債務承擔清償責任。據(jù)此，一審判決如下：中鐵二局應在判決生效之日起十日內償付上器母線橋架公司違約金5萬元。如中鐵二局未按判決指定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費8,050元，減半收取4,025元，由上器母線橋架公司負擔3,578元，中鐵二局負擔447元。
　　二審中，上器母線橋架公司提供一份新證據(jù)即上海上器(集團)有限公司的證明，證明上器母線橋架公司對“上海電器”品牌擁有合法使用權，可以自己直接加工、直接銷售，利潤可以達到30%。中鐵二局質證認為，首先該證據(jù)不是新證據(jù)，上器母線橋架公司在一審時就可以提交，實際上“上海電器”這個商標原有的商標權人是上海電器工業(yè)有限公司與上海電器集團有限公司共同共有，該商標已經失權，且該證據(jù)無法證明上器母線橋架公司實際有30%的利潤。況且，在一審中上器母線橋架公司明確表示，基于商業(yè)秘密放棄這方面主張與舉證。本院認為，該證據(jù)并非只能在二審中取得，且該證據(jù)無法直接對應其主張的30%的可得利潤，故不具有新證據(jù)的證明效力。
　　經審理查明，一審法院查明的事實屬實，本院予以確認。
　　本院認為，本案訴爭合同依法成立系當事人的真實意思表示，其中的違約金條款雖約定明確并對當事人有約束力，但中鐵二局有權依法要求法院按實際損失予以調整，對此上器母線橋架公司應當對其實際損失予以舉證，并承擔相應的法律后果。現(xiàn)上器母線橋架公司稱實際損失還包括30%的可得利潤，但并未提供相關的直接證據(jù)，故一審法院根據(jù)實際情況調整違約金并無不當。上器母線橋架公司稱該條款為格式條款以及一審法院對其損失認定不當缺乏依據(jù)，本院不予采納。對于中鐵二局認為違約金仍過高的問題，因一審法院已考慮到該合同解除的過錯原因，且中鐵二局亦未對此提出上訴，故對其該主張亦不予處理。
　　綜上所述，上器母線橋架公司的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
　　駁回上訴，維持原判。
　　二審案件受理費人民幣8,050元，由上訴人上海上器集團母線橋架有限公司負擔。
　　本判決為終審判決。

審判員：岳??菁

書記員：趙??煒