一起特殊的人身損害賠償案二審代理詞

2018-02-18 塵埃 評論0

尊敬的審判長、審判員：

我們受云南建廣律師事務(wù)所指派并受本案被上訴人昆明市××敬老院(以下簡稱敬老院)的委托擔(dān)任其訴訟代理人參與本案訴訟，現(xiàn)依據(jù)事實和法律，對本案發(fā)表如下代理意見，供合議庭參考。

一、本案不具備應(yīng)當(dāng)由被上訴人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的法定要素。

（一）本案侵權(quán)人、侵害的時間、地點、場合等均不清楚，上訴人也未舉證證明被上訴人存在何種過錯行為，以及該過錯行為與損害事實之間存在何種因果關(guān)系。

一審原告出具兩份證據(jù)：《B型超聲顯象申請單》和《門診病歷手冊》，試圖證明：李×瓊2002年6月29日至7月1日被他人強暴并導(dǎo)致其宮內(nèi)懷孕。一審原告是這樣推理的：2002年11月29日醫(yī)生推斷胎兒約23+周，由此往前推算，李×瓊受孕時間約為2002年6月21日（23周×7天/周=161天，29+31+30+31+31+9=161天，11月：29天，10月：31天，9月：30天，8月：31天，7月：31天，6月：9天），而李×瓊的姐姐李×仙自述李×瓊末次月經(jīng)為2002年6月底，所以李×瓊真正受孕時間應(yīng)在月經(jīng)后三至五天內(nèi)即2002年6月29日至7月1日。又因為李×瓊2002年6月19日至8月9日期間在敬老院居住療養(yǎng)，所以敬老院應(yīng)對李×瓊的懷孕承擔(dān)責(zé)任。

這樣的推論是沒有事實和法律依據(jù)的。

首先，一審原告所舉《B型超聲顯象申請單》和《門診病歷手冊》是一審原告姐姐單方從一審原告所在的昆鋼職工醫(yī)院獲取，其公正性和科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)性讓人質(zhì)疑；昆鋼職工醫(yī)院也不具備進行醫(yī)療鑒定的資格，其出具的病歷只能證明一審原告引產(chǎn)這一簡單事實，不能作為測算一審原告懷孕時間從而確定民事侵權(quán)責(zé)任的判決依據(jù)。

其次，醫(yī)生對胎兒孕周的判斷并不精確。醫(yī)生通常根據(jù)婦女的末次月經(jīng)或B超顯象的胎兒的雙頂頸、身長、股骨長度、腹圍并結(jié)合胎兒全身其他部位的生長發(fā)育情況等估計出胎齡，排除人為造成的誤差、儀器誤差等因素影響對胎兒大小的判斷外，妊娠是一個復(fù)雜的過程，母親體質(zhì)、營養(yǎng)情況、遺傳因素以及身體、心理健康狀況等個體差異，胎兒在相同孕期的發(fā)育情況也不相同，尤其是對于患有精神病且經(jīng)濟困難的一審原告來說，更難準(zhǔn)確判斷胎兒的胎齡。醫(yī)學(xué)上“孕23周:雙頂徑的平均值為5.80士0.44㎝，腹圍的平均值為17.90士1.85㎝，股骨長的平均值為4.21士0.41㎝”，等等，也只是以平均值的正負(fù)值范圍來估算孕周數(shù)，而一審原告出示的《超聲聲象圖》下只有BPD5.8（BPD代表胎頭雙頂徑）一項指標(biāo)，醫(yī)生僅憑借這一項指標(biāo)就判定“宮內(nèi)孕約23+周”更是極不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?。因此，根?jù)B超顯象的胎兒胎頭雙頂徑的大小和“其姐代訴末次月經(jīng)2002年6月底”就準(zhǔn)確地知道是哪一天或哪個時間段受孕的實在不太現(xiàn)實、不太嚴(yán)謹(jǐn)。

其三，即使按上訴人的推算方法計算也不能得出唯一的結(jié)論。23+周應(yīng)是23周以上不滿24周，按一周7天計算，胎兒胎齡應(yīng)在161天（23周×7天=161）至168天（24周×7=168）之間，按此天數(shù)從2002年11月29日往前推算李×瓊受孕時間應(yīng)為2002年6月14日至6月21日之間（29+31+30+31+31+9至16=161至168天，11月：29天，10月：31天，9月：30天，8月：31天，7月：31天，6月：9—16天），再加上正負(fù)10天的誤差，李×瓊受孕時間也可能在2002年6月4日至7月1日之間，仍然無法排除李×瓊在2002年6月19日入住敬老院之前懷孕的可能性。

其四，“李×瓊懷孕前的末次月經(jīng)是2002年6月底”這一說法存在諸多疑點。我們注意到：《門診病歷手冊》第一頁有“其姐代訴末次月經(jīng)2002年6月底”的記載，當(dāng)天的日期是2002年11月29日，醫(yī)生的處理建議是“B超”，也就是在醫(yī)生建議做B超處理之前,一審原告的姐姐就跟醫(yī)生說一審原告的末次月經(jīng)是2002年6月底。既然一審原告于2002年6月19日至8月9日入住敬老院進行“全封閉式療養(yǎng)”,一審原告又是精神病人,在做B超之前，一審原告的姐姐怎么可能知道其妹的末次月經(jīng)是2002年6月底而不是5月份、7月份或8月份？既然一審原告的姐姐早就知道其妹受孕前的末次月經(jīng)是2002年6月底，為什么在庭上訴說是其妹停經(jīng)后五個多月的2002年11月底幫其妹洗澡時才發(fā)現(xiàn)其妹懷孕的,從而才得已向公安機關(guān)報案的?一審原告的姐姐肯定知道婦女連續(xù)停經(jīng)意味著什么，也肯定知道這樣的案件越早報案越有利于查清案情。一審原告姐姐口口聲聲說對妹妹負(fù)責(zé),為什么還未等公安機關(guān)偵破案件就匆忙帶其妹到醫(yī)院把肚中的胎兒引產(chǎn)掉且不申請任何鑒定?為什么在報案后又不要求公安機關(guān)指定醫(yī)療鑒定機構(gòu)做親子鑒定從而設(shè)法查找到真正的侵害人？唯一的證據(jù)線索都沒有保留，還口口聲聲說其長期反復(fù)追問公安機關(guān)對案件偵破的進展情況，讓人匪夷所思。

可見，上訴人僅憑“宮內(nèi)孕23+周”的病歷記載就簡單認(rèn)定李×瓊是在入住敬老院期間遭強暴而懷孕，是沒有事實依據(jù)的。李×瓊?cè)胱【蠢显嚎偣仓挥?0天時間，中途還被其姐姐、姐夫接出去10多天，憑借上訴人所舉證據(jù)，怎么能夠當(dāng)然認(rèn)定李×瓊就是在敬老院內(nèi)遭強暴而懷孕的呢？怎么能夠排除李×瓊在敬老院外或在入住敬老院之前或之后懷孕的可能性呢？

本案侵權(quán)人、侵害的時間、地點、場合等均無法證實，上訴人也未舉證證明被上訴人存在何種過錯行為，以及該過錯行為與損害事實之間存在何種因果關(guān)系，本案不具備應(yīng)當(dāng)由被上訴人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的法定要素，被上訴人在實體上不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

（二）一審原告的訴訟請求金額108000元沒有任何計算或參照的依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)。

按照相關(guān)法律、司法解釋的規(guī)定，人身損害賠償金額都有具體的計算方法和依據(jù)或參照的標(biāo)準(zhǔn)，而一審原告所提住院伙食補助費、營養(yǎng)費、護理費、醫(yī)療費、誤工費和交通費共計8000元沒有向法庭提供任何票據(jù)說明費用的實際發(fā)生，也沒有提供任何證據(jù)證明其支付的必要性；一審原告所提精神損害撫慰金100000元也沒有提供任何參照的標(biāo)準(zhǔn)，一審原告不能證明侵權(quán)人是誰，侵權(quán)人的過錯程度，侵害的手段、場合、行為方式，被上訴人不知上訴人所提精神損害撫慰金100000元的事實依據(jù)和法律依據(jù)在哪里？

（三）《關(guān)于李×瓊引產(chǎn)的協(xié)議》不能證明“李×瓊是在入住敬老院期間遭強暴而懷孕以及被上訴人應(yīng)對李×瓊的懷孕承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任”這樣的事實。

縱觀該協(xié)議全文，該協(xié)議沒有確認(rèn)任何基礎(chǔ)事實，沒有對李×瓊懷孕由誰承擔(dān)責(zé)任及責(zé)任依據(jù)的認(rèn)定，該協(xié)議僅僅約定被上訴人承擔(dān)李×瓊引產(chǎn)的相關(guān)費用。那是否可以推論“被上訴人愿意承擔(dān)李×瓊引產(chǎn)費用就證明被上訴人應(yīng)承擔(dān)李×瓊懷孕的民事侵權(quán)賠償責(zé)任”？我們認(rèn)為：不能進行這樣的推論。2002年被上訴人剛剛成立，當(dāng)時出于維護企業(yè)名譽和正常經(jīng)營的需要和對李×瓊的人道主義幫助，為避免上訴人的親屬繼續(xù)在被上訴人單位吵鬧，在李×瓊姐姐要求帶李×瓊到醫(yī)院引產(chǎn)時，被上訴人同意承擔(dān)李×瓊引產(chǎn)的費用。如果可以進行反向推論，那么，一個騎車的好心人將被另一輛自行車撞傷的行人送往醫(yī)院并支付住院費用之事就會被推定“一定是這位騎車人撞傷了行人，否則，騎車人為什么要送行人去醫(yī)院并支付住院費呢？”這是很淺顯的道理。該協(xié)議中“屬于一次性了斷，以后不再承擔(dān)任何責(zé)任”是說相關(guān)費用只支付這一次，上訴人不能再找被上訴人要錢的意思。所以，《關(guān)于李×瓊引產(chǎn)的協(xié)議》不能證明“李×瓊是在入住敬老院期間遭強暴而懷孕以及被上訴人應(yīng)對李×瓊的懷孕承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任”這樣的事實。

二、本案的起訴已超過訴訟時效，上訴人依法喪失勝訴權(quán)。

根據(jù)民法通則第136條的規(guī)定，身體受到傷害要求賠償?shù)脑V訟時效期間為1年。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第168條規(guī)定：“人身損害賠償?shù)脑V訟時效期間，傷害明顯的，從受傷害之日起計算；傷害當(dāng)時未曾發(fā)現(xiàn)，后經(jīng)檢查確診并能證明是由侵害引起的，從傷勢確診之日起算”。本案中一審原告李×瓊懷孕是發(fā)生在2002年，并于同年12月住院引產(chǎn)后出院，屬于傷害明顯的情況。上訴人在訴訟中所舉證據(jù)不能證明在2002年至今有引起訴訟時效中斷的情況存在，因此，一審原告的起訴早已超過訴訟時效，依法喪失勝訴權(quán)。

根據(jù)民法通則第一百四十條的規(guī)定，引起訴訟時效中斷的法定事由只有起訴、當(dāng)事人一方提起要求及同意履行義務(wù)三種。保護民事權(quán)利是人民法院職權(quán)范圍內(nèi)的事項，只有向人民法院起訴才能中斷訴訟時效。“當(dāng)事人一方提起要求”要以通常情況下可以送達(dá)義務(wù)人為判斷標(biāo)準(zhǔn)，被上訴人從成立到現(xiàn)在，法定代表人、經(jīng)營地址和電話一直沒變，上訴人不可能找不到被上訴人，況且即使上訴人找不到被上訴人的法定代表人，上訴人也可以通過信函、郵件或公證的方式向被上訴人主張權(quán)利，但上訴人卻從未向被上訴人主張過權(quán)利。

如果受害人認(rèn)為案件是一個刑事附帶民事案件，那么就應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國刑事訴訟法》和最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋以及其他規(guī)定有“刑事附帶民事訴訟”的相關(guān)法律法規(guī)來主張自己的權(quán)利。根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第八十九條的規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟”，因此，受害人只能在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前才能提起附帶民事訴訟，或者在刑事判決生效后另行提起民事訴訟，如果刑事案件未立案，就不能認(rèn)為是刑事附帶民事案件，只能作為一般侵權(quán)民事案件處理，在訴訟過程中適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定審理案件。如果在民事案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)該案應(yīng)作為刑事案件受理的，就應(yīng)中止民事案件的審理，待刑事案件審結(jié)后再來審理民事案件。

無論是刑事附帶民事案件還是單獨的民事侵權(quán)案件，受害人對自己提出的要求侵害人予以賠償?shù)闹鲝垼胸?zé)任提供證據(jù)證明（或在刑事案件辦理過程中由辦案人員依法獲取的犯罪事實加以證明）：請求賠償?shù)氖聦嵰罁?jù)即受害人的損失是由侵權(quán)人或刑事被告人的過錯行為或犯罪行為造成的，以及損失計算的依據(jù)。既然上訴人主張刑事案件未破，連犯罪的時間、地點、犯罪嫌疑人都未確定，又以什么事實依據(jù)確認(rèn)被上訴人的過錯以及過錯行為同損害事實之間的因果關(guān)系呢？

三、本案訴訟因一審原告（二審上訴人）的姐姐作為監(jiān)護人的資格不合法而存在程序上的違法性。

本案一審原告是患有三級精神殘疾的精神病人，屬無民事行為能力人?！睹袷略V訟法》第五十七條規(guī)定：“無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟?！备鶕?jù)《民法通則》第十七條的規(guī)定和一審原告《殘疾人證》記載的內(nèi)容，一審原告的父親李×仁才是一審原告的合法監(jiān)護人，本案中，一審原告（二審上訴人）沒有提供李×仁讓與監(jiān)護人資格或委托一審原告的姐姐行使監(jiān)護義務(wù)的任何書面材料，昆鋼退管處綜合科沒有權(quán)力指定或變更一審原告的監(jiān)護人，其監(jiān)護人變更程序不符合法律規(guī)定，應(yīng)為無效。因此，本案一審原告（二審上訴人）的監(jiān)護人資格不合法，程序上存在違法性。

綜上所述，本案侵權(quán)人、侵害的時間、地點、場合等均無法證實，上訴人也未舉證證明被上訴人存在何種過錯行為，以及該過錯行為與損害事實之間存在何種因果關(guān)系，本案事實不清、責(zé)任不明，不具備應(yīng)當(dāng)由被上訴人承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任的法定要素，被上訴人在實體上不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任，上訴人的訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)，依法應(yīng)予駁回；本案的起訴超過法定訴訟時效,上訴人的監(jiān)護人資格不合法，無權(quán)代理上訴人提起訴訟,依法應(yīng)駁回其起訴和上訴。





被上訴人代理律師：吳黎明、張丹杰




2007年7月25日