防衛(wèi)行為與相互斗毆具有外觀上的相似性，準確區(qū)分兩者要堅持主客觀相統(tǒng)一原則，本案由被害引起、其對沖突升級存在明顯過錯，而被告未采用明顯不相當?shù)谋┝Γ什粦獙⑵湫袨檎J定為“互毆”。

（2021）津01刑終120號

經審理查明，2019年9月24日晚22時許，劉某與朋友一起前往紅橋區(qū)××號路××道交口的流動餐桌吃夜宵，偶遇上訴人尚某，劉某遂邀尚某一同飲酒。期間劉某因不滿尚某說話夸張，對其出言教訓，二人因此發(fā)生輕微口角。后劉某將尚某叫出，意欲再次對其教訓。此時已至9月25日1時35分許。劉某與尚某來到附近一變電箱旁邊，劉某首先掌摑尚某面部一下，后又踢踹尚某一腳，尚某回踹劉某一腳。當劉某再次用右腳踢踹尚某時，尚某順勢將劉某右腳抱住，并往左側移動數(shù)步，身體前傾，劉某隨即摔倒在地，尚某同時撲倒在地。后劉某報警，民警趕至現(xiàn)場將尚某抓獲。

經天津市法醫(yī)學鑒定中心鑒定，被鑒定人劉某外傷致：1.左鎖骨中段骨折，評定為輕傷二級；2.左岡上肌腱全層撕裂，評定為輕傷二級；3.左鎖骨處皮膚瘢痕10.4ｃｍ，評定為輕傷二級；4.右環(huán)指遠節(jié)指骨基底骨折，評定為輕微傷。經天津市津實司法鑒定中心鑒定，被鑒定人劉某左鎖骨骨折在倒地過程中可以形成。劉某左側鎖骨粉碎性骨折，新鮮性。

針對上訴人尚某的上訴理由及辯護人所提辯護意見、出庭檢察員發(fā)表的意見，本院結合全案事實證據及相關法律規(guī)定，綜合評判如下：

本案的焦點問題在于上訴人尚某的行為是否屬于正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)是指為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。對實施不法侵害的人所采取的必要防衛(wèi)行為，正當防衛(wèi)是公民依法享有的權利。我國刑法明確規(guī)定，正當防衛(wèi)不負刑事責任。

首先，本案是由劉某無故挑釁引起的。根據上訴人尚殿鋼的供述、劉某陳述及證人孫某、楊某證言可以證實，眾人在一起喝酒時，劉某因對尚某說話不滿而言語數(shù)落尚某，尚某時不時回嘴，之后劉某將尚某叫出。從案件起因上看，劉某首先指摘尚某，挑起矛盾，然后又主動將尚某叫出，直接導致了該案的發(fā)生。故在案件的起因上，劉某的過錯是十分明顯的。

其次，劉某對尚某實施了不法侵害行為。根據上訴人尚某供述、劉某陳述以及監(jiān)控視頻證實，劉某上來先打了尚某一個耳光，接著踹尚某一腳，尚某才回踹了劉某一腳。劉某首先動手毆打對方，雖然打擊強度有限，但先是打了尚某一記帶有侮辱性的耳光，然后在尚某并未還擊的情況下，繼續(xù)踢踹對方。劉某挑起事端又接連打人，其行為明顯屬于正在進行的不法侵害。雖然劉某的不法侵害行為尚未達到暴力侵害或者犯罪的程度，但已屬違法行為。尚某具備了正當防衛(wèi)的前提。

再次，雙方的行為不屬于“互毆”。同樣根據上述證據證實，尚某在劉某先打其一個耳光踹其一腳后回踹了劉某一腳，但并未踹中劉某，接著劉某又踹尚某一腳，尚某隨即抱住劉某的腳，移動數(shù)秒后，劉某倒地尚某隨之倒地。尚某的主動行為踢踹一腳并未給劉某造成任何實質性傷害，而劉某的傷是被對方趁勢抱住腿后二人均失去平衡摔倒形成的。尚某抱住劉某踢踹過來的腿，是保護自己本能的反應，雖然其抱住腿后沒有立即松手，移動了幾步才松手，但移動的距離和時間都很短。尚某在案發(fā)時已經60歲，且為酒后面對他人的突然踢踹攻擊，重心不穩(wěn)，出現(xiàn)踉蹌具有合理性。即便尚某抱劉某腿并移動的動作是有意為之，在如此短的時間內，要求立即做出不傷害到對方的正確選擇，顯然加重了尚某的注意義務。在針對不法侵害時，防衛(wèi)一方不僅會作出遮擋本身要害部位的動作，也會作出抵抗侵害令對方不能繼續(xù)加害的動作，比如迎擊、格擋對方打過來的拳腳，只要沒有形成新的反擊行為，均不應當認定為“互毆”。防衛(wèi)行為與相互斗毆具有外觀上的相似性，準確區(qū)分兩者要堅持主客觀相統(tǒng)一原則，本案由劉某引起、其對沖突升級存在明顯過錯，而尚某未采用明顯不相當?shù)谋┝?，故不應將尚某的行為認定為“互毆”。

最后，尚某的防衛(wèi)行為沒有超過必要限度。如前所述，尚某抱住劉某的腳后沒有及時松手，通過較短距離的移動造成雙方分別倒地。鑒定意見證實劉某的傷情為三處輕傷二級，一處輕微傷。尚殿鋼防衛(wèi)動作并不激烈，所造成的后果亦不嚴重。尚某在劉某倒地后，也沒有再實施任何加害行為。認定防衛(wèi)過當應當同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件，缺一不可。劉某在沖突的過程中始終處于主動地位，其在打尚某耳光而尚某未還手的情況下，并未收手繼續(xù)踢踹對方，具有進一步傷害尚某的緊迫危險性和現(xiàn)實可能性。并且從傷情看最終劉某也只是摔成輕傷，不屬于重大損害。故對尚某的行為也不應認定為防衛(wèi)過當。

本院認為，上訴人尚某的行為具有防衛(wèi)性質且沒有超過必要限度，并未造成重大損害，屬于正當防衛(wèi)，依法不負刑事責任。尚某的上訴理由成立，應予支持；對二審辯護人、檢察員的意見予以采納。

一、撤銷天津市紅橋區(qū)人民法院（2020）津0106刑初210號刑事附帶民事判決；

二、上訴人（原審被告人）尚某無罪；

三、駁回原審附帶民事訴訟原告人劉某的訴訟請求；

本判決為終審判決。